Asupra recursului de față,
Din examinarea lucrărilor din dosar a constatat următoarele:
1. Circumstanțele cauzei
Cadrul procesual
Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Bacău, reclamantul Municipiul Bacău a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Mediului și Pădurilor solicitând anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 141012 din 13 ianuarie 2012 și a deciziei nr. 135112 din 15 martie 2012.
2. Hotărârea instanței de fond
A. Prin sentința nr. 218 din 30 octombrie 2012 a Curții de Apel Bacău a fost respinsă ca nefondată acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul Municipiul Bacău - prin Primarul Municipiului Bacău în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Pădurilor - Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial de Mediu.
B. Motivele de fapt și de drept care au stat la baza formarii convingerii instanței.
Pentru a pronunța această hotărâre, instanța a reținut că la data de 30 decembrie 2009, Primăria municipiului Bacău a încheiat cu Asociația SC B. SRL Bacău, SC M. SRL Bacău, SC S. SRL Bacău, SC T.I. SRL Pașcani și SC G.E. SRL Bacău contractul de lucrări nr. CO1. din 30 decembrie 2009 „Reabilitarea rețelei termice secundare lot 3-PT 31 în cadrul proiectului „Retehnologizarea sistemului de termoficare din municipiul Bacău, în vederea conformării la normele de protecție a mediului privind emisiile poluate în aer și pentru creșterea eficienței în alimentarea cu căldură urbană" COD SMIS 16948, pentru o valoare de 3.610.922,12 RON. În urma emiterii referatului de necesitate nr. 1985 din 15 martie 2011 autoritatea contractantă a inițiat și desfășurat procedura de negociere, tară publicarea prealabilă a unui anunț de participare pentru lucrări suplimentare și a încheiat actul adițional nr. 2 din 14 aprilie 2011 pentru lucrări suplimentare în valoare de 568.528,47 RON, fără T.V.A.
Lucrările suplimentare au constat în principal în lucrări de înlocuire integrală a materialului tubular, inclusiv sistemul de monitorizare; suplimentarea cantității de țeava, elemente preizolate și întregirea sistemului de transmisiuni de date.
Conform referatului înregistrat cu nr. 1985 din 15 martie 2011 a apărut necesitatea lucrărilor suplimentare pentru eliminarea situațiilor în regim de avarie intervenite pe tronsoanele vechi, precum și datorită unor devieri de trasee care nu au fost prevăzute în faza de elaborare a proiectului. Lucrările suplimentare erau necesare pentru asigurarea optimizării consumului de energie termică, a regimului hidraulic al sistemului de pompare, precum și pentru finalizarea circuitului de recirculare și reducerea pierderilor.
A reținut instanța că pârâtul, prin Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial de Mediu, a întocmit Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 141012 din 13 ianuarie 2012, reținând că atribuirea serviciilor care fac obiectul actului adițional nr. 2 prin procedura de negociere tară publicarea prealabilă a unui anunț de participare a fost incorectă deoarece: - lucrările suplimentare nu au devenit necesare datorită unor circumstanțe imprevizibile, ci au fost solicitate pentru optimizarea consumului de energie termică; - nu au existat motive de extremă urgență, determinate de evenimente imprevizibile, pentru a nu aplica proceduri de atribuire obiective și transparente care să fie în concordanță cu legislația privind achizițiile publice.
Instanța de primă jurisdicție a reținut că actul adițional la contractul de lucrări a fost încheiat la 14 aprilie 2011, dată la care era în vigoare O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător.
A reținut instanța de fond că O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente a intrat în vigoare la data de 20 iunie 2011. Proiectul „Retehnologizarea sistemului de termoficare din municipiul Bacău în vederea conformării la normele de protecția mediului privind emisiile poluate în aer și pentru creșterea eficienței în alimentarea cu căldură urbană" se derulează pe o perioadă de 40 de luni, producând efecte sub ambele acte normative arătate mai sus.
A reținut instanța că legea este retroactivă atunci când reglementează fapte care, anterior intrării sale în vigoare, au dat naștere, au modificat sau au stins situații juridice precum și atunci când efectele respectivelor situații juridice s-au produs tot înainte de intrarea ei în vigoare.
Specific cauzei de față este că fapta (încălcarea dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 care a produs situația juridică (neregula) s-a produs în timp ce era în vigoare O.G. nr. 79/2003, dar efectele sale juridice au continuat să se producă și sub imperiul noii reglementări.
A constatat instanța că ambele acte normative definesc neregula, că reglementarea este asemănătoare, singura diferență notabilă, care poate prezenta relevanță din perspectiva cauzei de față, fiind referirea la prejudiciu: O.G. nr. 79/2013 vorbește de abateri care prejudiciază, în timp ce O.U.G. nr. 66/2011 se referă la abateri care au prejudiciat sau care pot prejudicia bugetul Uniunii Europene, ambele sintagme acoperind, fie prin folosirea unui prezent continuu (cazul O.G. nr. 79/2003) fie prin referirile la momentele anterioare sau posterioare neregulii (cazul O.U.G. nr. 66/2011), întreaga perioadă de derulare a unui program finanțat din fonduri europene.
Prin urmare, a stabilit instanța de fond că neregulile fiind definite identic, singura chestiune care rămâne în discuție este cea a posibilității aplicării corecției financiare dispuse de organul de control.
A constatat instanța că efectele unei nereguli se produc la momentul aprobării cererii de rambursare a sumelor constatate ca neeligibile, din această clipă prejudiciul eventual, vizat prin sintagma „care poate prejudicia bugetul", devenind efectiv. În cauză sumele neeligibile au fost introduse de reclamant în cererea de rambursare nr. 3 din 9 iulie 2011, după intrarea în vigoare a O.U.G.nr. 66/2011, motiv pentru care efectele juridice ale neregulii constatate producându-se sub imperiul O.U.G. nr. 66/2011, este justificată aplicarea de către organul de control a dispozițiilor acestui act normativ, nepunându-se problema retroactivității acestuia.
Instanța de primă jurisdicție a reținut că legiuitorul nu definește, în O.U.G. nr. 34/2006, sintagma circumstanțe imprevizibile, ceea ce presupune că ea nu poate avea alt sens decât cel din vorbirea curentă, respectiv cel de circumstanțe care nu puteau fi prevăzute la un moment dat.
Din acest punct de vedere instanța constată că toate circumstanțele invocate de reclamant sunt anterioare încheierii contractului inițial de lucrări și chiar proiectului „Retehnologizarea sistemului de termoficare din municipiul Bacău în vederea conformării la normele de protecția mediului privind emisiile poluate în aer și pentru creșterea eficienței în alimentarea cu căldură urbană" în ansamblul său.
Toate circumstanțele invocate pentru încheierea actului adițional erau anterioare proiectului și puteau fi prevăzute de către autoritatea contractantă prin vizitarea amplasamentului lucrărilor și cunoașterea tuturor circumstanțelor relevante pentru proiect. Totodată proiectantul era obligat să găsească soluțiile tehnice necesare executării contractului de lucrări în bune condiții.
A constatat instanța că, prin apărările formulate, reclamantul invocă propria sa culpă, constând în nedepunerea diligentelor necesare cunoașterii tuturor circumstanțelor existente la data încheierii contractului inițial de lucrări, aspect ce nu-1 poate exonera de răspundere câtă vremea avea obligația de a pune la dispoziția partenerului contractual întreaga documentație pentru execuția lucrărilor contractate.
Reclamantul a formulat apărări legate și de celelalte condiții prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, însă nu au fost analizate de instanță întrucât nu au fost reținute în nota de constatare contestată.
3. Recursul formulat de Municipiul Bacău prin Primar
Împotriva hotărârii instanței de fond, reclamantul a formulat recurs, criticând soluția pronunțată ca netemeinică și nelegală.
A fost criticată hotărârea instanței de fond, în primul rând pentru reținerea faptului că este justificată aplicarea de către organul de control a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, fără a se pune problema retroactivității acestuia. Se apreciază că este total nejustificată reținerea instanței cu privire la justificarea aplicării dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011. în susținerea acestui punct de vedere, recurentul a arătat că Actul adițional nr. 2 pentru lucrări suplimentare a fost încheiat la data de 14 aprilie 2011, dată la care era în vigoare O.G. nr. 79/2003, arătându-se că în acest act normativ nu erau prevăzute corecțiile financiare și nici faptele care sunt sancționate cu aceste corecții.
Recurentul a susținut că O.U.G. nr. 66/2011 a intrat în vigoare la data de 20 iunie 2011, anterior încheierii actului adițional pentru lucrări suplimentare, astfel încât nu se putea reține aplicabilitatea dispozițiilor din O.U.G. nr. 66/2011 unor fapte juridice săvârșite anterior intrării sale în vigoare, rezultând că atât corecția financiară, cât și creanța bugetară rezultată din aplicarea unor prevederi legale care nu erau în vigoare, nu pot fi reținute și datorate.
Au fost formulate critici și cu privire la reținerea de către instanță a faptului că prin încheierea actului adițional pentru lucrări suplimentare, prin procedura de negociere tară publicarea prealabilă a unui anunț de participare, au fost încălcate dispozițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.
Recurentul apreciază că este pe deplin justificată existența unor condiții imprevizibile, având în vedere că, în faza inițială de proiectare, elementele strict necesare sunt cunoscute incomplet sau eronat, arătând că acest aspect constituie un factor de imprevizibilitate care justifică corecțiile aduse pe parcursul execuției.
Decizia instanței de recurs
Înalta Curte de Casație și Justiție în temeiul art. 304 din C. proc. civ., analizând cu prioritate motivul de recurs de ordine publică, conform art. 306 alin. (2) din C. proc. civ., constatând incidența în cauză a dispozițiilor art. 304 pct. 3 din C. proc. civ. va admite recursul, pentru considerentele ce urmează.
În conformitate cu dispozițiile art. 306 alin. (2) din C. proc. civ., motivele de ordine publică pot fi invocate și din oficiu de instanța de recurs, iar potrivit dispozițiilor art. 304 pct. 3 din C. proc. civ. modificarea sau casarea unor hotărâri se poate cere cănd hotărârea s-a dat cu încălcarea competenței altei instanțe.
Analizând actele dosarului, Înalta Curte a constatat că obiectul cererii de chemare în judecată îl reprezintă anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 141012 din 13 ianuarie 2012 și a deciziei nr. 135112 din 15 martie 2012 emise de pârâtă, cu privire la debitul în cuantum de 142.132,12 RON.
Prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 141012 din 13 ianuarie 2012, pârâtul Ministerul Mediului și Pădurilor a aplicat o corecție financiară de 25% din valoarea contractului de lucrări suplimentare, respectiv 142.132,12 RON, stabilind o creanță bugetară de 131.565,87 RON fără T.V.A., considerând că au fost încălcate dispozițiile art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. l din Ordinul nr. 863/2008, întrucât lucrările suplimentare au fost încredințate prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în lipsa unor împrejurări imprevizibile.
În conformitate cu dispozițiile art. 10 alin. (1) teza I-a din Legea nr. 554/2004, litigiile privind actele administrative emise sau încheiate de autoritățile publice locale și județene, precum și cele care privesc taxe și impozite, contribuții, datorii vamale, precum și accesorii ale acestora de până la 500.000 de RON se soluționează în fond de tribunalele administrativ-fiscale.
Înalta Curte a reținut că Legea contenciosului administrativ a stabilit competența materială de soluționare a cauzelor în concordanță cu dispozițiile C. proc. fisc., în raport de două criterii și anume, al locului ocupat de organul care a emis ori încheiat actul și al cuantumului litigiului ce are ca obiect taxe și impozite, contribuții, datorii vamale, precum și accesorii ale acestora.
Având în vedere obiectul cauzei de față, care privește o creanță bugetară, rezultată din nereguli privind utilizarea fondurilor comunitare și de cofinanțare,
competența de soluționare a cauzei este stabilită exclusiv în raport de criteriul cuantumului sumei stabilită de actul administrativ atacat de până la 500.000 de RON, indiferent dacă actul atacat este emis de o autoritate centrală.
Pentru aceste considerente, văzând că hotărârea atacată cu recurs a fost pronunțată de o instanță necompetentă material în temeiul art. 312 -313 teza finală din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, ca casa hotărârea atacată și va trimite cauza spre competentă soluționare Tribunalului Bacău.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Admite recursul formulat de Municipiul Bacău prin Primar împotriva sentinței nr. 218 din 30 octombrie 2012 a Curții de Apel Bacău, secția contencios administrativ și fiscal.
Casează sentința atacată și trimite cauza spre competentă soluționare la Tribunalul Bacău, secția contencios administrativ și fiscal.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, astăzi 28 mai 2014.