Decizia nr. 384/RC/2016
Deliberând asupra recursului în casație de față, în baza lucrărilor din dosar, constată următoarele:
I. Prin sentința penală nr. 663 din 24 aprilie 2015, pronunțată de Tribunalul București, secția I-a penală, în baza art. 132 din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 297 alin. (1) C. pen. și a art. 52 alin. (3) C. pen. cu aplic. art. 5 C. pen. a fost condamnat inculpatul A., la pedeapsa de 3 ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de participație improprie la abuz în serviciu dacă funcționarul public a obținut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit.
În baza art. 66 alin. (1) lit. a), b) C. pen. s-a interzis inculpatului ca pedeapsă complementară exercitarea drepturilor de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice și de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat pe o perioadă de 2 ani de la rămânerea definitivă a sentinței.
În baza art. 65 alin. (1) raportat la art. 66 alin. (1) lit. a), b) C. pen. s-a interzis inculpatului ca pedeapsă accesorie exercitarea drepturilor de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice și de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat de la rămânerea definitivă a sentinței și până la executarea sau considerarea ca executată a pedepsei principale.
În baza art. 91 C. pen. s-a dispus suspendarea. executării pedepsei sub supraveghere și s-a stabilit un termen de supraveghere de 4 ani, conform dispozițiilor art. 92 C. pen.
În baza art. 93 alin. (1) C. pen. a fost obligat inculpatul ca pe durata termenului de supraveghere să respecte următoarele măsuri de supraveghere: a) să se prezinte la Serviciul de Probațiune de pe lângă Tribunalul București, la datele fixate de acesta; b) să primească vizitele consilierului de probațiune desemnat cu supravegherea sa; c) să anunțe, în prealabil, schimbarea locuinței situate în orașul Bragadiru, jud. Ilfov și orice deplasare care depășește 5 zile; d) să comunice schimbarea locului de muncă; e) să comunice informații și documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existență.
În baza art. 93 alin. (2) lit. d) C. pen. s-a impus condamnatului să nu părăsească teritoriul României fără acordul instanței.
În baza art. 93 alin. (3) C. pen., pe parcursul termenului de supraveghere, inculpatul va presta o muncă neremunerată în folosul comunității în cadrul Direcției Generale de Asistență Socială și Protecție Socială sector 6 sau al Direcției Generale de Asistență Socială și Protecție a Copilului, sector 5 pe o perioadă de 100 de zile lucrătoare.
În baza art. 91 alin. (4) C. pen. s-a atras atenția inculpatului asupra dispozițiilor art. 96 C. pen.
În baza art. 25 alin. (3) C. proc. pen. a fost desființat parțial raportul de audit public intern din 15 iunie 2007 al Direcției de Audit Public Intern din cadrul U.M. x privind pct. 4.1.1. vizând apartamentul situat în București, sector 3. în baza art. 397 C. proc. pen. obligă inculpatul la plata sumei de 92.839,08 lei către partea civilă Ministerul Apărării Naționale cu titlu de daune materiale.
În baza art. 112 alin. (1) lit. e) C. pen. s-a confiscat de la inculpat folosul realizat în cuantum de 851.385,91 lei, actualizat în raport de indicele de inflație la data plății efective.
În baza art. 404 alin. (4) lit. c) C. proc. pen. a fost menținută măsura asigurătorie instituită prin Ordonanța nr. 116/P/2006 din data de 20 mai 2013 în privința bunurilor imobile aparținând inculpatului.
În baza art. 274 alin. (1) C. proc. pen. a fost obligat inculpatul la plata sumei de 2.000 lei cu titlu de cheltuieli judiciare avansate de stat. Onorariul cuvenit apărătorului din oficiu în cuantum de 200 lei s-a suportat din fondurile Ministerului Justiției.
S-a respins solicitarea inculpatului de obligare a părții civile la plata sumei de 3.000 lei cu titlu de cheltuieli judiciare constând în onorariu avocat potrivit chitanței din 25 februarie 2015.
Instanța de fond a reținut că, prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, Direcția Națională Anticorupție, Secția de combatere a infracțiunilor conexe infracțiunilor de corupție în Dosarul nr. x/P/2013 s-a dispus trimiterea în judecată, în stare de libertate a inculpatului A., cercetat sub aspectul săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu dacă funcționarul a obținut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit în forma participației improprii prev. de art. 13 din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 297 alin. (1) C. pen. și a art. 52 alin. (3) C. pen. cu aplic. art. 5 C. pen.
În actul de sesizare a instanței s-a reținut în esență că a determinat cu intenție funcționari din cadrul Ministerului Apărării Naționale să încheie fără vinovăție un contract de vânzare-cumpărare a apartamentului situat în București, sector 3 deși nu deținea un contract de închiriere valabil încheiat pentru acest imobil iar anterior dobândise în proprietate un alt imobil construit din fondul locative de stat în temeiul Decretului - Lege nr. 61/1990, ascunzând acest aspect Ministrului Apărării Naționale și Comisiei de Audit din cadrul Ministerului Apărării Naționale, prin aceasta cauzându-se un prejudiciu Ministerului Apărării Naționale în cuantum de 92.839,08 lei.
Situația de fapt a fost stabilită de organul de urmărire penală în urma analizei coroborate a următoarelor mijloace de probă: declarațiile inculpatului A., declarațiile suspectei B., contractual de vânzare-cumpărare a locuinței din 05 august 2008 autentificat la B.N.P., Asociații, C., raportul de audit public intern din 15 iunie 2007 întocmit de către comisia de audit constituită la nivelul U.M. x București, declarații martori D., E., F., G., H., I., J., raportul din 28 octombrie 2000 întocmit de inculpat privind repartizarea unei locuințe de serviciu, contractual de vânzare-cumpărare cu plata în rate din 07 iunie 2007, cererea din 29 mai 2007 întocmită de inculpat privind cumpărarea locuinței din București, dispoziție repartiție locuință, contract de închiriere din 25 martie 2003 privind prelungirea succesivă a termenului de închiriere, declarații pe proprie răspundere A. și B., contracte de donație din 13 iulie 2006 autentificat la B.N.P., K. și din 26 aprilie 2007 autentificat la B.N.P., L.
Cauza a fost înregistrată pe rolul Tribunalului București, secția I penală, la data de 26 februarie 2014 sub nr. x/3/2014.
La data de 19 martie 2014, prin serviciul registratură, inculpatul A. a invocat în scris excepția nelegalității efectuării actelor de urmărire penală sub aspectul legalei sesizări a organului de sesizări a organului de urmărire penală și a competenței acestuia. Astfel, s-a precizat că sesizarea organului de urmărire penală nu a fost legală în condițiile în care, în urma lecturării lucrărilor Dosarului nr. x/P/2006 a fost identificată o sesizare anonimă si nedatată a unui grup de militari împotriva altui grup de militari având ca obiect nemulțumiri privind modul de atribuire a unor locuințe, fără a exista vreun act în care să fie menționat numele inculpatului și neexistând nici o sesizare din oficiu și nici o rezoluție de extindere a cercetărilor penale. In consecință, neexistând un act legal de sesizare potrivit procedurii penale dosarul a fost instrumentat ilegal, actele efectuate fiind lovite, în opinia inculpatului, de nulitate potrivit disp. art. 197 C. proc. pen. (1968) dar și art. 280 C. proc. pen.
De asemenea s-a relevat că au fost încălcate disp. art. 226 C. proc. pen. (1968) referitoare la obligativitatea informării comandantului de începerea urmăririi penale precum și dispozițiile legale privind competența materială a organului de urmărire penala în condițiile în care cuantumul prejudiciului imputat inculpatului este mult inferior valorii stipulate în disp. O.U.G. nr. 43/2002 sau ale O.U.G. nr. 63/2013. Totodată, s-a criticat faptul că nu s-a reținut în ceea ce-l privește pe inculpat eroarea în care se găsea datorita deselor schimbări de acte normative privind atribuirea de locuințe cu consecința necunoașterii caracterului ilicit al faptei în condițiile în care membrii comisiei de atribuire au beneficiat de un tratament contrar, organul de urmărire penală reținând că aceștia s-au aflat în eroare de fapt. Totodată s-a subliniat faptul că probele administrate de organul de urmărire penală sunt numai in acuzare neținându-se seama de circumstanțele personale existente în cauză respectiv de reputația neștirbita a inculpatului, de serviciile aduse statului român prin implementarea modelelor europene și americane în armata români, de realizarea condițiilor impuse ca România să devină stat component al N.A.T.O., de faptul că acesta a fost șeful unui partid.
Au fost invocate dispozițiile disp. O.U.G. nr. 43/2002 sau ale O.U.G. nr. 63/2013, disp. art. 197 C. proc. pen. (1968), art. 280 C. proc. pen. și art. 226 C. proc. pen. (1968).
Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, Direcția Națională Anticorupție, Secția de combatere a infracțiunilor conexe infracțiunilor de corupție a formulat răspuns cu privire la excepțiile invocate de inculpat, învederând judecătorului de camera preliminară faptul că prin rechizitoriul nr. x/P/2006 din 03 septembrie 2013 al Direcției Naționale Anticorupție - Secția de combatere a infracțiunilor de corupție săvârșite de militari s-a dispus, printre altele, trimiterea în judecată a unor inculpați și disjungerea materialului probator cu privire la inculpatul A.
De asemenea s-a susținut că prin Ordonanța nr. 82/P/2013 din data de 08 octombrie 2013 a Direcției Naționale Anticorupție - Secția de combatere a infracțiunilor de corupție săvârșite de militari s-a dispus declinarea competenței în favoarea Direcției Naționale Anticorupție - Secției de combatere a infracțiunilor conexe infracțiunilor de corupție, Dosarul fiind înregistrat sub nr. x/P/2013.
Potrivit unității de parchet la baza sesizării inițiale a stat raportul de audit public intern (nr. de înregistrare la direcția de Audit Intern) și din 12 iunie 2007 (nr. de înregistrare la U.M. x București), cu privire la posibile infracțiuni săvârșite de către inculpatul A. în legătură cu achiziționarea unui apartament din fondul Ministerului Apărării Naționale.
Prin rezoluția nr. x/P/2006 din 09 aprilie 2013, ora 10.00, s-a dispus începerea urmăririi penale față de A., gen. corp de armată (rez.), pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, dacă funcționarul public a obținut pentru sine sau pentru altul un avantaj patrimonial sau nepatrimonial (participație improprie), prev. și ped. de art. 13" din Legea nr. 78/2000, rap. la art. 248 C. pen., cu aplic. art. 31 alin. (2) C. pen.
Prin Ordonanța nr. 116/P/2006 din 08 august 2013, ora 08.00, s-a dispus extinderea cercetării penale și începerea urmăririi penale față de învinuitul gl. corp de armată (rez.) A., sub aspectul infracțiunii de fals intelectual (2 acte materiale) prev. și ped. de art. 289 C. pen. cu aplic. art. 41 alin. (2) C. pen. cu ref. la art. 17 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 78/2000, cu aplic. art. 31 alin. (2) C. pen. cu aplic. art. 75 lit. a) C. pen.,cu aplic. art. 33 lit. a) C. pen. și, totodată, schimbarea încadrării juridice din infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice, dacă funcționarul public a obținut pentru sine sau pentru altul un avantaj patrimonial sau nepatrimonial (participație improprie), prev. și ped. de art. 13 din Legea nr. 78/2000, rap. la art. 248 C. pen., cu aplic. art. 31 alin. (2) C. pen. în infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice, dacă funcționam) public a obținut pentru sine sau pentru altul un avantaj patrimonial sau nepatrimonial (participație improprie), prev. și ped. de art. 132 din Legea nr. 78/2000, rap. la art. 248 C. pen., cu aplic. art. 31 alin. (2) C. pen., cu aplic. art. 75 lit. a) C. pen. și aplic. art. 33 lit. a) C. pen.
În ceea ce privește critica de nelegalitate a urmăririi penale constând în încălcarea dispozițiilor art. 226 C. proc. pen. referitoare la informarea comandantului cu privire la începerea urmăririi penale, organul de urmărire penală a relevat că dispozițiile legale anterior menționate nu sunt aplicabile, inculpatul neavând calitatea de militar la data săvârșirii faptelor.
În ceea ce privește excepția necompetenței materiale a Direcției Naționale Anticorupție, s-a precizat că ceea ce a atras competența Direcției Naționale Anticorupție este calitatea persoanelor care au făcut parte din comisiile de repartizare, închiriere și vânzare a apartamentului situat Municipiul București, sector 3 către inculpatul A., respectiv calitatea de ofițeri în cadrul Ministerului Apărării Naționale a numiților D., I., G., J., E. și H. la data săvârșirii faptelor, întrucât potrivit art. 13 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 43/2002 privind Direcția Națională Anticorupție sunt de competența Direcției Naționale Anticorupție infracțiunile prevăzute în Legea nr. 78/2000, cu modificările și completările ulterioare (...), dacă, indiferent de valoarea pagubei materiale, ori de valoarea sumei sau a bunului care formează obiectul infracțiunii de corupție, sunt comise de (...) ofițeri, amirali, generali și mareșali.
Față de considerentele expuse s-a solicitat respingerea cererilor și excepțiilor formulate de inculpatul A. în Dosarul nr. x/3/2014 al Tribunalului București, secția I penală, ca fiind neîntemeiate, în temeiul art. 345 - 346 C. proc. pen.
Prin încheierea de ședință din camera de consiliu din data de 06 mai 2014 judecătorul de cameră preliminară a respins ca neîntemeiată excepția nelegalității efectuării actelor de urmărire penală sub aspectul legalei sesizări a organului de sesizări a organului de urmărire penală și a competenței acestuia formulate de inculpatul A. prin apărător, a constatat legalitatea sesizării instanței cu rechizitoriul nr. x/P/2013 al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, Direcția Națională Anticorupție privind pe inculpatul A., trimis în judecată în stare de libertate pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu dacă funcționarul a obținut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit în forma participației improprii prev. de art. 132 din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 297 alin. (1) C. pen. și a art. 52 alin. (3) C. pen. cu aplic. art. 5 C. pen., a administrării probelor și a efectuării actelor de urmărire penală și a dispus începerea judecății cauzei privind pe inculpatul A.
Pentru a dispune astfel judecătorul de cameră preliminară a constatat faptul că actul de sesizare a instanței cuprinde mențiunile prevăzute de art. 328 alin. (1), (2) rap. la art. 285 alin. (2) C. proc. pen. indicându-se denumirea parchetului și data emiterii, numele, prenumele și calitatea celui care l-a întocmit, semnătura celui care l-a întocmit, fapta și identitatea persoanelor pentru care s-a efectuat urmărirea penală, încadrarea juridică a acesteia motivele de fapt și de drept, probele și mijloacele de probă, dispoziția de trimitere în judecată, cheltuielile judiciare precum și numele și prenumele persoanelor care trebuie citate în instanță, cu indicarea calității lor în proces, și locul unde urmează a fi citate, că rechizitoriul este verificat sub aspectul legalității și temeiniciei de procurorul-șef secție din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, Direcția Națională Anticorupție, Secția de combatere a infracțiunilor conexe infracțiunilor de corupție.
De asemenea s-a mai constatat, în dezacord cu inculpatul A., că în cauză există un act de sesizare a organului de urmărire penală privind comiterea de ilicite penale vizând modul de atribuire a unor locuințe de serviciu aflate în administrarea Ministerului Apărării care a condus la efectuarea de verificări suplimentare ale căror rezultate au fost stipulate în actul de constatare din 12 mai 2008 întocmit de Comisia de investigare din cadrul Direcției de prevenire și investigare a corupției și fraudelor a Ministerului Apărării, controlul fiind efectuat, potrivit mențiunilor existente pe prima filă a înscrisului anterior menționat, ca urmare a adresei din 2006 emise de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, Direcția Națională Anticorupție. Potrivit actului de constatare din 12 mai 2008 închirierea, prelungirea termenelor de închiriere precum și atribuirea locuinței de serviciu din sectorul 3 București către numitul A. s-a efectuat cu încălcarea prevederilor art. 9, 10 alin. (1), art. 13 alin. (1) lit. f) din Instrucțiunile „Cz-50/2000", comisia propunând transmiterea unui exemplar al actului de control Parchetului militar de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, Direcția Națională Anticorupție, Secția de combatere a infracțiunilor de corupție pentru luarea măsurilor ce se impun.
În ceea ce privește critica de nelegalitate a urmăririi penale constând în încălcarea dispozițiilor art. 226 C. proc. pen. (1968) referitoare la informarea comandantului cu privire la începerea urmăririi penale, judecătorul de cameră preliminară a constatat că s-a dispus sesizarea instanței exclusiv cu privire la săvârșirea de abuz în serviciu dacă funcționarul a obținut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit în forma participației improprii prev. de art. 132 din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 297 alin. (1) C. pen. și a art. 52 alin. (3) C. pen. cu aplic. art. 5 C. pen., faptă pretins comisă cu ocazia formulării de către inculpat a cererii din 29 mai 2007 privind cumpărarea locuinței din București, moment în care acesta din urmă nu mai avea calitatea de militar activ. Chiar dacă s-ar reține faptul că de vreme ce s-a început urmărirea penală și pentru alte infracțiuni al căror moment de consumare a fost anterior trecerii în rezervă a inculpatului și în consecință art. 226 C. proc. pen. (1968) era incident în cauză judecătorul de camera preliminară a constatat faptul că potrivit art. 4 alin. (2) din Legea nr. 255/2013 nulitatea oricărui act sau a oricărei lucrări efectuate înainte de intrarea în vigoare a legii noi poate fi invocată numai în condițiile C. proc. pen. încălcarea unei dispoziții legale produce efectele prevăzute art. 281, 282 C. proc. pen., în cauză fiind incident acest ultim articol.
În ceea ce privește excepția necompetenței materiale a Direcției Naționale Anticorupție, judecătorul de cameră preliminară a constatat că în mod judicios s-a susținut că ceea ce a atras în cauză competența Direcției Naționale Anticorupție este calitatea persoanelor care au făcut parte .din comisiile de repartizare, închiriere și vânzare a apartamentului situat Municipiul București, sector 3 către inculpatul A., respectiv calitatea de ofițeri în cadrul Ministerului Apărării Naționale a numiților D., I., G., J., E. și H. la data săvârșirii faptelor, întrucât potrivit art. 13 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 43/2002 privind Direcția Națională Anticorupție sunt de competența Direcției Naționale Anticorupție infracțiunile prevăzute în Legea nr. 78/2000, cu modificările și completările ulterioare (...), dacă, indiferent de valoarea pagubei materiale, ori de valoarea sumei sau a bunului care formează obiectul infracțiunii de corupție, sunt comise de (...) ofițeri, amirali, generali și mareșali.
De asemenea judecătorul de cameră preliminară a constatat faptul că potrivit art. 45 alin. (1) rap. la art. 35 alin. (2) C. proc. pen. (1968) în cazul în care una din infracțiunile obiect al cauzei atrage competența organului de urmărire penală civil acesta din urmă este competent a instrumenta întreaga cauză și nu cel militar.
În ceea ce privește criticile inculpatului privind nereținerea erorii în care se găsea datorita deselor schimbări de acte normative privind atribuirea de locuințe cu consecința necunoașterii caracterului ilicit al faptei și ignorarea circumstanțele personale existente în cauză respectiv reputația sa neștirbită, serviciile aduse statului român prin implementarea modelelor europene și americane în armata români, realizarea condițiilor impuse ca România să devină stat component al N.A.T.O., judecătorul de cameră preliminară a relevat că acestea vor fi avute în vedere de instanță în faza judecății, acesteia din urmă revenindu-i sarcina de a stabili caracterul imputabil al faptei, ulterior administrării probatoriului pertinent, concludent și util soluționării cauzei, cu respectarea principiului nemijlocirii, publicității și oralității.
În faza judecății, ulterior citirii actului de trimitere în judecată potrivit disp. art. 374 alin. (1) C. proc. pen., inculpatul a relevat că nu dorește ca judecata să aibă loc potrivit procedurii simplificate prev. de art. 374 alin. (4) și 375 C. proc. pen. Instanța a procedat la audierea inculpatului potrivit disp. art. 375 alin. (1) C. proc. pen., declarația acestuia fiind consemnată și atașată la dosarul cauzei, au fost audiați martorii M. (N., D., O., P. și E.
În faza judecății a fost încuviințată proba cu înscrisuri pusă în discuție din oficiu, fiind atașate dosarului cauzei instrucțiunile privind evidența, repartizarea, închirierea și folosirea locuințelor de serviciu și a locuințelor de intervenție din cadrul Ministerului Apărării Naționale, aprobate prin Ordinul din 25 iulie 2000, precum următoarele ordine: din 16 iunie 2001, din 19 iulie 2002, din 15 octombrie 2002, din 05 iunie 2003, din 17 mai 2004, din 30 iunie 2005, din 28 iulie 2005, din 31 iulie 2006, toate vizând modificarea și completarea CZ50/2000. De asemenea s-a încuviințat părții civile Ministerul Apărării Naționale proba cu înscrisuri în dovedirea pretențiilor civile fiind depuse la dosarul cauzei fișa activului pentru locuințe de serviciu, calcul amortizare, fișa activului fix pentru locuințe de serviciu, anexa calcul reevaluare bloc E6/1 și adresa din 18 noiembrie 2014 a U.M. x București. Totodată a fost atașat dosarului cauzei raportul de expertiză contabilă extrajudiciară din 03 octombrie 2014.
Analizând coroborat materialul probator administrat atât în cursul urmăririi penale cât și în faza judecății, instanța de fond a reținut că Ia data de 12 mai 2008 Direcția de prevenire și investigare a corupției și fraudelor din cadrul Ministerului Apărării Naționale a întocmit actul de constatare din 12 mai 2008 urmare a finalizării verificărilor cu privire la legalitatea repartizării, închirierii și vânzării locuințelor de serviciu aflate în administrarea Ministerului Apărării Naționale cadrelor militare în activitate sau în rezervă din cadrul Garnizoanei București, și anume, comandor R., col. S., gen. bg. T., gen. corp de armată A., plt. Maj. U., col. V., fiind sesizată Direcția Națională Anticorupție - Secția de combatere a infracțiunilor de corupție săvârșite de militari, la Dosar nr. x/P/2006 anterior format.
Prin rechizitoriul nr. x/P/2006 din data de 03 septembrie 2013 al Secției de combatere a infracțiunilor de corupție săvârșite de militari din cadrul Direcției Naționale Anticorupție s-a dispus trimiterea în judecată a inc. gen. bgd. (rez.) M., gen. mr. (rez.) X., gen. mr. (rez.) Z., gen. mr. (rez,) Y., gen. mr. (rez.) T., gen. (rez.) A.A., gen. (rez.) B.B., comandor (rez.) R., col. (rez.) S., gen. bgd. (rez.) C.C., plt. adj. U. pentru infracțiuni de abuz în serviciu, fapte similare celor care formează obiectul prezentei cauze. Totodată, s-a dispus disjungerea cauzei și continuarea cercetărilor față de inculpatul A. intr-un dosar separat, fiind format Dosarul nr. x/P/2013 pe rolul Secției de combatere a infracțiunilor de corupție săvârșite de militari din cadrul Direcției Naționale Anticorupție.
Prin Ordonanța nr. 82/P/2013 din data de 08 octombrie 2013 s-a dispus declinarea cauzei privind pe gen. corp de armată A. în favoarea Secției de combatere a infracțiunilor conexe infracțiunilor de corupție având în vedere calitatea sa de civil la data săvârșirii faptei, fiind format Dosarul nr. x/P/2013 având ca obiect pretinsa determinare cu intenție a funcționarilor din cadrul Ministerului Apărării Naționale să încheie fără vinovăție un contract de vânzare-cumpărare cu plata în rate din 07 iunie 2007 pentru vânzarea locuinței de serviciu situată în București, sector 3, deși acesta nu deținea un contract de închiriere valabil încheiat pentru acest imobil, iar anterior dobândise în proprietate un alt imobil construit din fondul locativ de stat în temeiul Decretului - Lege nr. 61/1990, ascunzând acest aspect Ministrului Apărării Naționale și Comisiei de Audit din cadrul Ministerului Apărării Naționale, prin aceasta cauzându-se un prejudiciu Ministerului Apărării Naționale în cuantum de 92.839,08 lei.
Analizând valabilitatea contractului de închiriere din 13 decembrie 2000 având ca bază repartiția din 14 noiembrie 2000 a U.M. x București, instanța a constatat că la data de 28 octombrie 2000, inculpatul A., având funcția de șef al Statului Major General al Ministerului Apărării Naționale, a solicitat ministrului apărării naționale prin Raportul din 28 octombrie 2000, aprobarea de a i se repartiza o locuință de serviciu, menționând că dorește să îi fie atribuită o locuință,, (...) corelată cu nivelul reprezentativității în societate, precum și oportunitățile apărute în ultima perioadă în domeniu."
La data de 14 noiembrie 2000 a fost efectuată repartiția locuinței de serviciu situată în sectorul 3, București în baza Instrucțiunilor „CZ.-50, Instrucțiuni privind evidența, repartizarea, închirierea și folosirea locuințelor de serviciu și locuințelor de intervenție din administrarea Ministerului Apărării Naționale'' potrivit cărora personalul armatei nu poate primi prin repartiție și nu poate deține în același timp și în aceeași garnizoană două sau mai multe locuințe de serviciu, locuință de serviciu și locuință de intervenție sau, după caz, locuință de serviciu și locuință personală (art. 9) și respectiv că nu beneficiază de locuință de serviciu personalul armatei care deține locuință proprietate personală (…) în garnizoana în care este mutat sau detașat precum și acele categorii de personal care și-au înstrăinat locuința, fostă de serviciu, repartizată din fondul locativ al armatei (art. 10 alin. (1)). Dispozițiile legale anterior menționate au fost modificate, ulterior prin Ordinul din 29 noiembrie 2000 ce a intrat în vigoare la 01 decembrie 2000, modificările excluzând de la aplicarea art. 9 cu excepția posibilității de a deține două sau mai multe locuințe de serviciu și a art. 10 anterior menționate cadrele militare în activitate din corpul ofițerilor cu grad de general sau amiral.
S-a constatat că la data repartiției locuinței era în vigoare interdicția privind primirea prin repartiție a unei locuințe de serviciu de către un cadru militar ce deținea o locuință personală în aceeași garnizoană premisă ce excludea inculpatul de la repartiția unei locuințe de serviciu, modificarea acestei dispoziții legale realizându-se însă anterior încheierii contractului de închiriere din 13 decembrie 2000. Lecturându-se declarațiile constante ale inculpatului cu privire la acest aspect se constată faptul că acesta a indicat în mod constant faptul că solicitarea și în mod implicit repartiția a fost făcută avându-se în vedere iminenta modificare a Instrucțiunilor „CZ.-50, Instrucțiuni privind evidența, repartizarea, închirierea și folosirea locuințelor de serviciu și locuințelor de intervenție din administrarea Ministerului Apărării Naționale" prin Ordinul din 29 noiembrie 2000, poziție ce pare a fi susținută și de mențiunea „oportunitățile apărute în ultima perioadă în domeniu" din cuprinsul solicitării datate 28 octombrie 2000. De asemenea, în același sens a declarat și martorul M. ce a relevat faptul că poziția inculpatului a fost constantă în sensul că nu dorește o nouă locuință întrucât deține o alta în aceeași garnizoană iar cadrul legislativ în vigoare nu permitea aceasta. Același martor precizează faptul că la data de repartiției locuinței în cauză, ordinul 156 nu era în vigoare însă se cunoștea despre elaborarea sa, fiind obținute avizele favorabile de la toate structurile și cunoscut conținutul acestuia.
În consecință, la data de 13 decembrie 2000, în baza repartiției din 14 noiembrie 2000 a U.M. x București, s-a încheiat între Ministerului Apărării Naționale prin comenduirea garnizoanei București reprezentată de col. I.I. în calitate de locator și general A., în calitate de chiriaș, contractul de închiriere din 13 decembrie 2000, pentru perioada 13 decembrie 2000 - 13 decembrie 2002.
La data de 07 iunie 2001 general A. a fost trecut în rezervă.
Deși contractul de închiriere din 13 decembrie 2000 expirase la data de 13 decembrie 2002, iar tacita relocațiune nu opera în acest domeniu, în contextul în care, din iunie 2001 generalul A. trecuse în rezervă, ulterior, între Ministerul Apărării Naționale, reprezentat de col. P., și general corp de armată (rez.) A. a fost încheiat retroactiv contractul de închiriere din 25 februarie 2003 privind închirierea locuinței de serviciu situată în București, sector 3, pe perioada 14 decembrie 2002-01 iulie 2003.
Cu privire la acest aspect inculpatul A. a declarat că anterior datei de 13 decembrie 2002 s-a deplasat spre a discuta cu privire la necesitatea prelungirii contractului însă numitul P., șeful comenduirii garnizoanei București i-a precizat că va trebui să aștepte întrucât nu se primiseră instrucțiuni vizând aplicarea unui nou ordin al ministrului de resort. Poziția inculpatului nu a fost confirmată de martorul P. potrivit căruia în cursul lunii februarie 2003 inculpatul s-a prezentat la comandamentul garnizoanei pentru a plăti chiria, moment în care s-a constatat că în data de 12 decembrie 2002 efectele contractului de închiriere din 13 decembrie 2000 încetaseră astfel că s-a hotărât încheierea contractului din 25 februarie 2013 pe o durata de 6 luni, începând cu data de 13 decembrie 2002. Deși inculpatul a susținut în mod constant atât în faza urmăririi penale cât și în faza cercetării judecătorești faptul că acest contract este un nou contract de închiriere ce produce efecte pentru viitor fiind încheiat cu îndeplinirea condițiilor legale în vigoare în acel moment se constată faptul că potrivit pct. 3 termenul de închiriere este de 6 luni și jumătate ci începere de la data de 14 decembrie 2002 până la data de 01 iulie 2003. în mod evident, deși s-a dorit ca acest contract să confere cadru juridic unor prestații anterioare, aspect indicat și de martorul P. contractul încheiat este unul constitutiv de drepturi producând astfel efecte din momentul încheierii sale.
Contractul de închiriere a locuinței de serviciu din 25 februarie 2013 a fost prelungit succesiv prin acte adiționale, fiind încheiate actele adiționale din 28 octombrie 2003, din 13 iulie 2004, din 05 septembrie 2005, din 05 septembrie 2006.
În condițiile prelungirii succesive a termenelor de închiriere, actul adițional nr. 4/05 septembrie 2006 a fost încheiat pe baza declarațiilor membrilor familiei A. că nu dețin locuință personală pe teritoriul României, fiind depuse la dosar declarațiile din 31 iulie 2006 a numitului A., din 21 august 2006 a soției acestuia, A. și din 21 august 2006 a numitului A. - D.D., toate întocmite la B.N.P., C. omițând să precizeze că deține în proprietate o altă locuință împreună cu soția în Garnizoana București, locuință ce provenea din cota Ministerului Apărării Naționale care îi fusese repartizată înainte de 1990 și pe care acesta o cumpărase în regim subvenționat, în baza Decretului - Lege nr. 61/1990, situată în București, sectorul 4, compusă din 2 camere în suprafață utilă de 60,11 mp.
Acest imobil a fost dobândit prin cumpărare în regim subvenționat, conform Contractului de vânzare-cumpărare din 1991 încheiat cu R.A.I.A.L. - Sucursala Berceni, în baza Decretului - Lege nr. 61/1990. Anterior cumpărării, locuința a fost deținută de către soții A., în baza Contractului de închiriere din 08 aprilie 1976.
De asemenea, soția inculpatului A., A. Cecilia- Rocsana a deținut în calitate de moștenitoare, conform Certificatului de moștenitor din 10 noiembrie 2000, în municipiul Roșiorii de Vede, jud. Teleorman, o locuință în suprafață de 156 mp (patru dormitoare și anexe gospodărești), pe care a donat-o fiului său C.C. prin Contractul de donație autentificat din 26 aprilie 2007 la B.N.P., L. din municipiul Roșiorii de Vede, jud. Teleorman (deci cu aproximativ 40 de zile înainte de data cumpărării imobilului din strada …).
În ceea ce privește realitatea declarației date pe proprie răspundere de către inculpat din 31 iulie 2006 în vederea încheierii actului adițional din 05 septembrie 2006 se constată faptul că în urma analizei principalelor prevederi referitoare la repartizarea, închirierea și folosirea locuințelor de serviciu și locuințelor de intervenție din administrarea Ministerului Apărării Naționale succesiunea acestora a fost următoarea:
1. Prevăzute în „Cz.-50, Instrucțiuni privind evidența, repartizarea, închirierea și folosirea locuințelor de serviciu și locuințelor de intervenție din administrarea Ministerului Apărării Naționale", aprobate prin Ordinul din 25 iulie 2000, ordin al ministrului apărării naționale, cu modificările și completările ulterioare, în vigoare în perioada 01 august 2000 - 24 martie 2009:
- art. 9. - Personalul armatei nu poate primi prin repartiție și nu poate deține în același timp și în aceeași garnizoană două sau mai multe locuințe de serviciu, locuință de serviciu și locuință de intervenție sau, după caz, locuință de serviciu și locuință proprietate personală;
- art. 10 (1) - Nu beneficiază de locuință de serviciu personalul armatei care deține locuință proprietate personală sau este chiriaș într-o locuință din fondul locativ de stat, în garnizoana în care este mutat/detașat, precum și acele categorii de personal care și-au înstrăinat locuința, fostă de serviciu, repartizată din fondul locativ al armatei.
(2) personalul armatei care și-a înstrăinat locuința proprietate personală din garnizoana în care a lucrat și lucrează, nu va mai primi o altă locuință de serviciu sau de intervenție aflată în administrarea Ministerului Apărării Naționale.
- art. 12 - Dreptul de folosință a locuințelor de serviciu și a locuințelor de intervenție începe la data încheierii contractului de închiriere dintre administrator și beneficiarul spațiului de locuit și expiră la data prevăzută în contract. Durata poate fi prelungită cu acordul părților, dacă sunt îndeplinite condițiile de la data semnării sau prevederile actelor normative speciale.
2. Prevăzute în Ordine de modificare și completare a „Cz.-50, Instrucțiuni privind evidența, repartizarea, închirierea și folosirea locuințelor de serviciu și locuințelor de intervenție din administrarea Ministerului Apărării Naționale", aprobate prin Ordinul din 25 iulie 2000, ordin al ministrului apărării naționale:
2.1. Ordinul din 29 noiembrie 2000, în vigoare în perioada 01 decembrie 2000 -31 iulie 2002:
Art. 22 va avea următorul cuprins:
(1) - Pentru cadrele militare în activitate din corpul ofițerilor cu gradul de general sau amiral, cu nevoi de locuințe, ministrul apărării naționale poate aproba repartizarea unei locuințe de serviciu sau de intervenție, cu prioritate, fără a se avea în vedere sistemul de punctaj instituit prin prezenta instrucțiune, la solicitarea cadrului militar activ în cauză. Pentru a putea fi promovate la ministrul apărării naționale, solicitările în cauză vor fi întocmite de titularul de cotă de locuințe și vor fi avizate de Direcția Domenii și Infrastructuri. Solicitările personalului armatei cu nevoi de locuință care au obținut aprobarea ministrului apărării naționale pe rapoarte personale, pentru astfel de situații, nu mai fac obiectul repartizării de către comisia numită în acest scop.
(2) Personalul Ministerului Apărării Naționale, care a obținut repartizarea de locuințe de serviciu sau de intervenție în condițiile art. 22 alin. (1). nu îi sunt aplicabile prevederile art. 9. cu excepția posibilității de a deține două sau mai multe locuințe de serviciu, precum și prevederile art. 10 din prezentele instrucțiuni.
(3) Locuințele astfel nominalizate, după repartizare, se includ, din punct de vedere numeric. în cota titularilor de locuințe de serviciu pe anul respectiv.
Prezentul ordin intră în vigoare la data de 01 decembrie 2000.
2.2.Ordinul din 16 iunie 2001, în vigoare în perioada 01 iulie 2001 - 30 iunie 2003:
I. Art. 14 va avea următorul cuprins:
(1) - „În cazuri deosebite când. în timpul și din cauza serviciului militar, titularul contractului de închiriere este clasat inapt, pensionat pe caz de boală sau decedează, acesta și după caz. membrii lui de familie înscriși în contractul de închiriere pot folosi în continuare locuința de serviciu sau de intervenție, aflată în administrarea Ministerială Apărării Naționale, cu plata chiriei legale, pe perioada de timp prevăzută în contractul de închiriere. După expirarea acestei perioade, reînnoirea contractului de închiriere pentru spațiul locativ în cauză se face cu aprobarea ministrului apărării naționale, la propunerea comandantului garnizoanei respective,cu avizul Direcției Domenii și Infrastructuri, numai în cazul în care personalul armatei sau membrii de familie ai acestuia nu au locuință proprietate personală sau nu li s-a repartizat un spațiu locativ de către organele administrației locale.
(2) - Contractele de închiriere a locuințelor cadrelor militare în rezervă și retragere, precum și ale foștilor funcționari publici sau salariați civili ai acestui minister, care nu dețin sau nu au deținut, ei sau membrii lor de familie, locuință proprietate personală, se prelungesc pe o perioadă de 2 ani de la data intrării în vigoare a prezentului ordin.
(3) - De dreptul prevăzut la alin. (2) beneficiază și personalul disponibilizat ca urmare a procesului de restructurare a armatei.
(4) - Nu beneficiază de prevederile alin. (2) personalul civil a cărui activitate, respectiv, contract de muncă, a încetat prin demisie sau din motive imputabile acestuia.
2.3. Ordinul din 19 iulie 2002, în vigoare începând cu data de 01 august 2002:
1. Art. 22 se modifică și va avea următorul cuprins: (1) - pentru cadrele militare în activitate din corpul ofițerilor cu gradul de general sau amiral, cu nevoi de locuințe, ministrul apărării naționale poate aproba repartizarea unei locuințe de serviciu sau de intervenție, cu prioritate, fără a se avea în vedere sistemul de punctaj instituit prin prezentele instrucțiuni, la solicitarea cadrului militar activ în cauză. Solicitările în cauză se întocmesc de către titularul de cotă de locuințe, se avizează de către Direcția Domenii și Infrastructuri și se înaintează ministrului apărării naționale, prin secretarul general. Aceste solicitări, pentru care s-a obținut aprobarea ministrului apărării naționale pe rapoarte personale scrise, nu mai fac obiectul repartizării de către comisia numită în acest scop.
(2) Locuințele astfel nominalizate, după repartizare, se includ, din punct de vedere numeric, în cota titularilor de locuințe de serviciu pe anul respectiv.
În consecință deși prin Ordinul din 29 noiembrie 2000, în vigoare în perioada 01 decembrie 2000 - 31 iulie 2002 art. 22 al „Cz.-50, Instrucțiuni privind evidența, repartizarea, închirierea și folosirea locuințelor de serviciu și locuințelor de intervenție din administrarea Ministerului Apărării Naționale", a fost modificat, modificările excluzând de la aplicarea art. 9 cu excepția posibilității de a deține două sau mai multe locuințe de serviciu și a art. 10 anterior menționate cadrele militare în activitate din corpul ofițerilor cu grad de general sau amiral, același articol 22 cunoaște modificări succesive prin Ordinul din 19 iulie 2002, în vigoare începând cu data de 01 august 2002 ce nu mai stipulează o asemenea excepției. Că astfel stau lucrurile este relevat și de faptul că i s-a solicitat inculpatului și membrilor familiei sale să dea o astfel de declarație pe proprie răspundere, demers inutil dacă s-ar reține contrariul. Or la data declarației în cauză, soția inculpatului A. deținea în calitate de moștenitoare, conform Certificatului de moștenitor din 10 noiembrie 2000, în municipiul Roșiorii de Vede, jud. Teleorman, o locuință în suprafață de 156 mp (patru dormitoare și anexe gospodărești), pe care a donat-o fiului său E.E. abia în data de 26 aprilie 2007.
În aceste condiții nu se poate reține buna credință a inculpatului în a aprecia legal încheiat și prelungit contractul de închiriere a imobilului situat în sectorul 3, București. Instanța nu poate reține drept convingătoare poziția inculpatului cu privire la acest aspect exprimată cu ocazia audierii sale în instanță, potrivit căreia imobilul situat în localitatea Roșiorii de Vede aparținea în fapt fiului său cel mic, E.E., aceasta fiind dorința bunicilor decedați și în consecință soția se considera un simplu depozitar. Chiar dacă astfel ar fi stat lucrurile în legătură cu voința defuncților, inculpatul cunoștea cu siguranță natura titlului în baza căruia deținea imobilul, în cuprinsul declarației date pe proprie răspundere din 31 iulie 2006 solicitându-i-se să exprime o poziție cu privire la statutul legal al imobilului în cauză.
Prin Raportul din 29 mai 2007, generalul (rez.) A. a solicitat șefului U.M. x București aprobarea de a cumpăra locuința de serviciu din sectorul 3, București, în baza Legii nr. 562/2004 modificate cu prevederile Legii nr. 357/2006 privind autorizarea instituțiilor publice din sistemul de apărare, ordine publică și securitate națională de a vinde personalului propriu unele locuințe de serviciu pe care acestea le au în administrare și a Ordinului ministrului apărării din 2006 pentru aprobarea "Normelor metodologice privind vânzarea de către Ministerului Apărării Naționale a locuințelor de serviciu pe care le are în administrare.
Inculpatul A. a depus alăturat o declarație notarială din 28 mai 2007 întocmită la B.N.P., C. prin care numiții A., A. și A.-D.D. declarau pe propria răspundere și sub sancțiunea prev. de art. 292 C. pen. (1968) că nu se încadrează în niciuna din situațiile prev. de art. 3 din normele metodologice aprobate prin ordinul din 29 august 2006 pentru aplicarea Legii nr. 357/2006 pentru modificarea Legii nr. 562/2004. Contractul de vânzare - cumpărare cu plata în rate din 07 iunie 2007 a fost semnat din partea Ministerului Apărării Naționale de către col. ing. E., contabil șef - mr. H. și consilier juridic - p.c.c. F.F., iar la cumpărător de către inc. A., care avea calitatea de ofițer în rezerva, cu grad de general de corp de armată.
Vânzarea locuinței de serviciu a avut loc la prețul de 106.075 lei. Evaluarea imobilului a avut loc tot în baza Decretului - Lege nr. 61/1990 privind vânzarea de locuințe construite din fondurile statului către populație. încheierea contractului de vânzare - cumpărare cu plata în rate din 07 iunie 2007 a avut loc în condițiile în care soții A. au deținut în coproprietate locuința situată în București, sector 4. Această locuință a fost primită în anul 1989 din fondul locativ al Ministerului Apărării Naționale și a fost cumpărată în regim subvenționat, în baza Decretului - Lege nr. 61/1990, prin Contractul de vânzare cumpărare din 1991, încheiat cu R.A.I.A.L. - Sucursala Berceni.
De asemenea, soția generalului A., A. a deținut în calitate de moștenitoare, conform Certificatului de moștenitor din 10 noiembrie 2000, în municipiul Roșiorii de Vede, jud. Teleorman, o locuință în suprafață de 156 mp (patru dormitoare și anexe gospodărești), pe care a donat-o fiului său E.E. prin Contractul de donație autentificat din 26 aprilie 2007 la B.N.P., L. din municipiul Roșiorii de Vede, jud. Teleorman (deci cu aproximativ 40 de zile înainte de data cumpărării imobilului din strada Trai an).
Înstrăinarea imobilelor locuințe prin acte de donație de către soții A. către fiul lor A. a îmbrăcat forma unor acte fictive, de natură să acopere transmiterea efectivă a dreptului de proprietate și, totodată, să permită îndeplinirea formală a condițiilor privind achiziția locuinței de serviciu din str. … de către A.
De altfel, numita A. are în prezent domiciliul la adresa din București, sector 4.
Astfel, instanța își însușește poziția organului de urmărire penală în sensul că încheierea contractului de vânzare-cumpărare cu plata în rate din 07 iunie 2007 pentru vânzarea locuinței de serviciu situată în București, sector 3, către general (rez.) A., s-a efectuat cu încălcarea prevederilor:
- art. 2 alin. (1) din Legea nr. 562/2004, modificată cu Legea nr. 357/2006;
- art. 1 din Ordinul ministrului apărării din 29 august 2006 pentru aprobarea Normelor metodologice privind vânzarea de către Ministerul Apărării Naționale a locuințelor de serviciu pe care le are în administrare.
Din actele de urmărire penală efectuate s-a stabilit că inculpatul A., fost cadru Ministerului Apărării Naționale, a închiriat și, ulterior, a cumpărat, în regim subvenționat, o locuință de serviciu de la Ministerul Apărării Naționale situată în municipiul București, sector 3, cu încălcarea prevederilor legale, tăcând uz de declarații false care au fost de natură să inducă o stare de eroare de fapt membrilor comisiei de vânzare.
Apărarea inculpatului, în sensul că nu îi sunt aplicabile dispozițiile art. 2 din Legea nr. 562/2004 potrivit cărora a cumpărat o singură locuință de serviciu, și anume cea din București, sector 3, întrucât locuința achiziționată anterior în temeiul Decretului - Lege nr. 61/1990 situată București, , sector 4 nu era denumită „locuință de serviciu", ci locuință din fondul locativ de stat, nu poate fi primită, deoarece „locuințele de serviciu" sunt potrivit art. 51 lit. a) dm Legea locuinței nr. 114/1996 locuințe existente (locuințe din fondul locativ de stat în cazul Ministerului Apărării Naționale), care, potrivit prevederilor legale, rămân cu destinația de locuințe de serviciu la data intrării în vigoare a prezentei legi și sunt repartizate în baza contractului de muncă.
Instanța a avut în vedere situația de fapt expusă anterior în mina analizei coroborate a materialului probator administrat în cauză, respectiv: actul de constatare din 12 mai 2008 întocmit de Direcția de prevenire a corupției și fraudelor din cadrul Ministerului Apărării Naționale; declarațiile inculpatului A., suspectei B.; contractul de vânzare-cumpărare a locuinței din 05 august 2008 autentificat la B.N.P., Asociații C.; raportul de audit public intern din 15 iunie 2007 întocmit de către comisia de audit constituită la nivelul U.M. x București; declarațiile martorilor Impăratu J.J., E.,F., G., H., I., J.; raportul din 28 octombrie 2000 întocmit de inculpatul A. privind repartizarea unei locuințe de serviciu; contractul de vânzare-cumpărare cu plata în rate din 07 iunie 2007 și documente anexă; cererea din 29 mai 2007 întocmită de înv. A. privind cumpărarea locuinței din București; dispoziția repartiție locuință; contractul de închiriere din 13 decembrie 2000 și acte anexe; contractul de închiriere din 25 februarie 2003 și actele anexe; actele adiționale la contractul din 25 martie 2003 privind prelungirea succesivă a termenului de închiriere; declarațiile pe proprie răspundere A. și B.; contractele de donație din 13 iulie 2006 autentificat la B.N.P. K. din 26 aprilie 2007 autentificat la B.N.P., L.; declarația inculpatului; declarațiile martorilor M., N., D., O., P. și E.
Instanța de fond a constatat că, în drept, fapta inculpatului A., constând în determinarea cu intenție a funcționarilor din cadrul Ministerului Apărării Naționale să încheie fără vinovăție un contract de vânzare-cumpărare a apartamentului situat în municipiul București, sector 3, deși acesta nu deținea un contract de închiriere valabil încheiat pentru acest imobil, iar anterior dobândise în proprietate un alt imobil construit din fondul locativ de stat în temeiul Decretului - Lege nr. 61/1990, ascunzând acest aspect ministrului Apărării Naționale și Comisiei de Audit din cadrul Ministerului Apărării Naționale, prin aceasta cauzându-se un prejudiciu Ministerului Apărării Naționale în cuantum de 92.839,08 lei, constituie infracțiunea de abuz în serviciu dacă funcționarul public a obținut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit în forma participației improprii prev. de art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu modificările și completările ulterioare rap. la art. 297 alin. (1) C. pen. și art. 52 alin. (3) C. pen. cu aplic. art. 5 C. pen.
S-a arătat că prin Legea nr. 521/2004 privind modificarea și completarea Legii nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție a fost introdus art. 132 cu următorul conținut „infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice, infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor și infracțiunea de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi, dacă funcționarul public a obținut pentru sine sau pentru altul un avantaj patrimonial sau nepatrimonial, se pedepsește cu închisoare de la 3 la 15 ani". Articolul a fost modificat prin Legea nr. 187/2012, având de la data de 01 februarie 2014 următorul conținut „în cazul infracțiunilor de abuz în serviciu sau de uzurpare a funcției, dacă funcționarul public a obținut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu o treime." Potrivit art. 297 alin. (1) C. pen. „fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică".
Analizând dispozițiile penale succesive s-a constatat faptul că norma penală mai favorabilă este cea ulterioară respectiv art. 13 din Legea nr. 78/2000 cu modificările și completările ulterioare rap. la art. 297 alin. (1) C. pen. având în vedere limitele inferioare de pedeapsa respectiv 2 ani și 8 luni și 9 ani și 4 luni închisoare.
Instanța de fond a înlăturat apărările inculpatului privind eroarea de drept extrapenal în care s-a aflat întrucât astfel cum s-a relevat anterior inculpatul a indus în eroare membrii comisiei cu privire la elemente de fapt a căror relevanță în legalitatea contractului de vânzare-cumpărare în cauză era cunoscută de inculpat.
La aplicarea pedepsei inculpatului A., instanța a avut în vedere criteriile generale de individualizare prevăzute de art. 74 C. pen., respectiv împrejurările și modul de comitere a infracțiunii precum și mijloacele folosite, starea de pericol creată pentru valoarea ocrotită, natura și gravitatea rezultatului produs ori a altor consecințe ale infracțiunii, motivul săvârșirii infracțiunii și scopul urmărit, natura și frecvența infracțiunilor care constituie antecedente penale ale infractorului, conduita după săvârșirea infracțiunii și în cursul procesului penal, nivelul de educație, vârsta, starea de sănătate, situația familială și socială.
Tribunalul a reținut că inculpatul A. este născut la data de 03 iulie 1949 este cetățean român, căsătorit, 3 copii majori, studii superioare, cadru militar în rezervă, având gradul de general de corp de armată, la data săvârșirii faptelor era pensionar, nu este cunoscut cu antecedente penale.
La individualizarea judiciară a executării pedepsei, instanța a avut în vedere dispozițiile art. 91 C. pen., conform cărora se poate dispune suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei pe o anumită durată cu îndeplinirea cumulativă a următoarelor: pedeapsa aplicată este închisoarea de cel mult 3 ani; infractorul nu a mai fost condamnat anterior la pedeapsa închisorii mai mare de 1 an; infractorul și-a manifestat acordul de a presta o muncă neremunerată în folosul comunității; se apreciază de instanță că în raport de persoana infractorului, de conduita avută anterior săvârșirii infracțiunii, de eforturile depuse de acesta pentru înlăturarea sau diminuarea consecințelor infracțiunii, precum și de posibilitățile sale de îndreptare, instanța apreciază că aplicarea pedepsei este suficientă și, chiar fără executarea acesteia, condamnatul nu va mai comite alte infracțiuni, însă este necesară supravegherea conduitei sale pentru o perioadă determinată.
Pe latură civilă, instanța de fond a constatat că Ministerul Apărării Naționale s-a constituit parte civilă în procesul penal cu suma de 92.839,08 lei reprezentând diferența dintre valoarea apartamentului situat în București, sector 3, de 235.556 lei din care a fost scăzută amortizarea înregistrată pentru perioada cuprinsă între data intrării în patrimoniu, 01 ianuarie 1998 și data vânzării, 07 iunie 2007, respectiv valoarea de 36.641,92 lei și valoarea de vânzare menționată în contractul de vânzare cumpărare cu plata în rate din 07 iunie 2007 încheiat între Ministerul Apărării Naționale și inculpatul A. respectiv de 106.075 lei.
Pentru angajarea răspunderii civile delictuale se cer a fi întrunite, cumulativ, următoarele condiții: existența unui prejudiciu, existența unei fapte ilicite, existența unui raport de cauzalitate între fapta ilicită și prejudiciu și existența vinovăției celui care a cauzat prejudiciul. Cu privire la fapta ilicită, așa cum s-a arătat mai sus, aceasta a constat în determinarea cu intenție a funcționarilor din cadrul Ministerului Apărării Naționale să încheie fără vinovăție contractul de vânzare-cumpărare a apartamentului situat în municipiul București, sector 3, deși acesta nu deținea un contract de închiriere valabil încheiat pentru acest imobil, iar anterior dobândise în proprietate un alt imobil construit din fondul locativ de stat în temeiul Decretului - Lege nr. 61/1990, ascunzând acest aspect Ministrului Apărării Naționale și Comisiei de Audit din cadrul Ministerului Apărării Naționale, prin aceasta provocând părții civile un prejudiciu ce a fost, în opinia instanței corect cuantificat la suma de 92.839,08 lei reprezentând diferența dintre valoarea apartamentului situat în București, sector 3 de 235.556 lei din care a fost scăzută amortizarea înregistrată pentru perioada cuprinsă între data intrării în patrimoniu, 01 ianuarie 1998 și data vânzării, 07 iunie 2007, respectiv valoarea de 36.641,92 lei și valoarea de vânzare menționată în contractul de vânzare cumpărare cu plata în rate din 07 iunie 2007 încheiat între Ministerul Apărării Naționale și inculpatul A. respectiv de 106.075 lei.
Avându-se în vedere faptul că în urma săvârșirii ilicitului penal dedus judecății a fost întocmit raportul de audit public intern din 15 iunie 2007 al Direcției de Audit Public Intern din cadrul U.M. x privind pct. 4.1.1. vizând apartamentul situat în București, sector 3 instanța, în baza art. 25 alin. (3) C. proc. pen. a desființat parțial raportul de audit public intern din 15 iunie 2007 al Direcției de Audit Public Intern din cadrul U.M. x privind pct. 4.1.1. vizând apartamentul situat în București, sector 3.
În ceea ce privește solicitarea reprezentantului Ministerului Public de desființare în întregime a contractului de vânzare-cumpărare din 07 iunie 2007 în vederea restabilirii situației anterioare, instanța de fond a constatat următoarele:
Ulterior achiziționării imobilului prin contractul a cărei anulare s-a solicitat, prin contractul de vânzare-cumpărare din 05 august 2008, încheiat la B.N.P., Asociații C. inculpatul A. și B. au înstrăinat terțului cumpărător G.G. imobilul situat în mun. București, sector 3 în schimbul sumei de 300.000 euro, acesta intrând în patrimoniul terțului cumpărător de bună credință.
Acest principiu privește efectele nulității actului juridic față de terți fiind o consecință atât a celorlalte două principii ale efectelor nulității, cât și a principiului nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse habet, în sensul că, dacă prin anularea actului juridic inițial se desființează dreptul transmițătorului din actul juridic subsecvent (și care a fost dobânditor al unui drept în actul juridic inițial), înseamnă că acesta a transmis un drept pe care nu îl avea, deci nici subdobânditorul nu putea deveni titularul acestui drept.
În consecință, instanța de fond a analizat convenționalitatea unei astfel de ingerințe prin raportare la art. 1 din primul protocol adițional la Convenția pentru apărarea drepturilor și libertăților fundamentale ale omului, ratificată de România prin Legea nr. 30 din 18 mai 1994. Potrivit art. 1 din primul protocol adițional la Convenția pentru apărarea drepturilor și libertăților fundamentale ale omului, ratificată de România prin Legea nr. 30 din 18 mai 1994, adoptat în 1950, „orice persoană fizică sau juridică are dreptul la respectarea bunurilor sale. Nimeni nu poate fi lipsit de proprietatea sa decât pentru cauză de utilitate publică și în condițiile prevăzute de lege și de principiile generale ale dreptului internațional. Dispozițiile precedente nu aduc atingere dreptului statelor de a reglementa folosința bunurilor conform interesului general sau pentru a asigura plata impozitelor ori a altor contribuții, sau a amenzilor."
Potrivit jurisprudenței Curții europene a drepturilor omului, în cuprinsului textului art. 1, există trei norme distincte: o primă normă, cea din prima frază a primului alineat, care enunță principiul general al necesității respectării dreptului de proprietate; a doua normă prevede posibilitatea privării unui titular, prin acțiunea organelor statului, de dreptul său de proprietate, privare supusă anumitor condiții; cea de a treia normă, cuprinsă în al doilea paragraf, recunoaște statelor contractante posibilitatea de a reglementa modul de folosință a bunurilor ce formează obiectul dreptului de proprietate, în conformitate cu interesul general.
Instanța europeană nu s-a limitat a stabili normele care, cuprinse în art. 1 din Protocolul 1, determină conținutul protecției dreptului de proprietate în cadrul sistemului european de apărare a drepturilor omului, ci a fost preocupată și de a pune în evidență raportul dintre aceste norme. Astfel, ea a statuat în mod constant că, dacă prima normă are un caracter general, prin aceea că enunță principiului ocrotirii dreptului de proprietate, celelalte două - posibilitatea privării de acest drept și, respectiv, supunerea exercițiului său anumitor condiții - nu reprezintă altceva decât aplicații ale celei dintâi. Așa fiind, acestea din urmă trebuie să fie interpretate în lumina principiului general înscris în prima normă enunțată.
În ceea ce privește ipoteza normei, instanța de contencios al drepturilor omului a precizat că „noțiunea de bunuri din art. 1 al Protocolului nr. 1 are o semnificație autonomă și în mod evident nu se limitează numai la proprietatea asupra unor bunuri corporale: anumite alte drepturi și interese care constituie active pot fi considerate „drepturi de proprietate" și, deci, „bunuri" în sensul acestei dispoziții".
În mod evident în sfera noțiunii de „bun" intră, în primul rând, dreptul de proprietate asupra bunurilor mobile și imobile și celelalte drepturi reale, terțul cumpărător G.G. având un bun în sensul Convenției.
Potrivit jurisprudenței instanței de contencios al drepturilor omului art. 1 din Protocolul nr. 1 impune ca o ingerință a autorității publice în exercițiul dreptului de proprietate să fie legală, principiul legalității presupunând existența unor norme de drept intern suficient de accesibile, precise și a căror aplicare este previzibilă. In plus Curtea este chemată între altele să verifice dacă felul în care dreptul intern este interpretat și aplicat, chiar și în caz de respectare a cerințelor legale, produce efecte conforme principiilor Convenției.
De asemenea, ingerința în dreptul de proprietate trebuie să vizeze nu numai un «scop legitim» conform «interesului general» ci și să păstreze un raport rezonabil de proporționalitate între mijloacele folosite și scopul vizat de orice măsură aplicată de stat. Este ceea ce exprimă noțiunea de «echilibru just» între cerințele de interes general ale comunității și imperativele apărării drepturilor fundamentale ale individului.
În cauză desființarea retroactivă a titlului de proprietate al terțului cumpărător ar constitui o privare de proprietate, prevăzută de lege, ce urmărește un scop legitim recte prezervarea ordinii publice prin restabilirea situației anterioare comiterii unui ilicit penal însă în opinia instanței o astfel de măsură nu ar păstra un echilibru just între scopul legitim urmărit și mijloacele folosite pentru atingerea unui astfel de scop. Astfel în ceea ce privește nevoia socială imperioasă care ar impune luarea unei astfel de măsuri se constată faptul că partea civilă în prezenta cauză, Ministerul Apărării Naționale a solicitat acoperirea prejudiciului prin echivalent, contractul a fost încheiat cu terțul cumpărător în data de 05 august 2008, moment în a care acesta a și intrat în posesia în fapt a imobilului iar împiedicarea inculpatului să păstreze fructele ilicitului penal comis poate fi realizată prin alte mijloace penale, recte luarea măsurii de siguranță a confiscării sumei reprezentând diferența dintre prețul încasat pe imobil respectiv suma de 1.050.300 lei și valoarea apartamentului astfel cum apărea în contabilitatea părții civile de 235.556 lei din care a fost scăzută amortizarea înregistrată pentru perioada cuprinsă între data intrării în patrimoniu, 01 ianuarie 1998 și data vânzării, 07 iunie 2007, respectiv valoarea de 36.641,92 lei.
Împotriva acestei hotărâri au formulat apel Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția Națională Anticorupție și inculpatul A.
Ministerul Public a criticat sentința atacată sub aspectul greșitei individualizări a pedepsei aplicată inculpatului A., apreciind că pedeapsa aplicată de instanța de fond este mult prea mică raportat la fapta de abuz în serviciu dacă funcționarul a obținut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit în forma participației improprii, iar suspendarea executării pedepsei a fost eronat aleasă de către instanța de fond.
În consecință, Ministerul Public a solicitat majorarea pedepsei principale cu stabilirea unei pedepse spre maximul special, dar și înlăturarea suspendării sub supraveghere a executării pedepsei, urmând ca pedeapsa aplicată inculpatului să fie executată în regim de detenție.
Apelantul - inculpat A., a criticat hotărârea atacată pentru nelegalitate și netemeinicie, solicitând pronunțarea unei soluții de achitare în temeiul art. 16 alin. (1) lit. c) C. proc. pen.
Astfel, a arătat inculpatul că temeiul juridic ce a stat la baza cumpărării locuinței din str. … este Legea nr. 357/2006, iar nu Legea nr. 562/2004, care este aplicabilă celorlalte persoane, trimise în judecată prin Dosarul nr. x/P/2006, respectiv că în mod eronat instanța de fond a apreciat faptul că acel contract de închiriere și cele 4 acte adiționale ar fi fost încheiate în mod nelegal.
S-a precizat că mențiunea din cuprinsul rechizitoriului, respectiv că apelantul-inculpat a solicitat aprobarea de a i se repartiza o locuință de serviciu corelată cu nivelul reprezentativității sale în societate și cu oportunitățile apărute în ultima perioadă în domeniu, omițând să precizeze că deține o altă locuință împreună cu soția sa în Garnizoana București, este ireală și trunchiată, întrucât apelantul-inculpat nu a solicitat o locuință de serviciu, ci așa cum reiese raportul existent la dosarul cauzei a solicitat o locuință corespunzătoare în Garnizoana București, motivat de situația locativă precară. S-a invocat faptul că această situație locativă precară era cunoscută de către Ministerul Apărării Naționale, aspect care rezultă din probele administrate în cauză, având în vedere declarația fostului ministru al Apărării Naționale, respectiv domnul N., declarația martorului M., astfel că nu se poate vorbi de o intenție de inducere în eroare din partea apelantului-inculpat, neexistând pe aspectul laturii subiective elementul intențional.
Totodată, s-a precizat, față de susținerea din rechizitoriu în sensul că apartamentul din str. … pe care inculpatul îl deținea în baza Decretului Lege nr. 61/1990, la momentul încheierii, ar fi fost obținut la un preț subvenționat de stat și ar fi avut caracterul unei locuințe de serviciu, că această afirmație nu este reală, întrucât potrivit art. 1 din Decretul - Lege nr. 61/1990, acesta se adresează tuturor cetățenilor României și nu exclusiv militarilor, așadar nu constituie o discriminare pozitivă pentru această categorie socio-profesională.
S-a invocat faptul că în condițiile Decretului Lege nr. 61/1990 prețul nu era subvenționat de stat, iar în al doilea rând, apartamentul din str. … nu avea caracterul de locuință de serviciu, instrucțiunile CZ 1981/1974 făcând clar distincția între locuințe aflate în fondul locativ al Ministerului Apărării Naționale și aflate în administrarea Ministerului Apărării Naționale și locuințe din fondul locativ al Ministerului Apărării Naționale, care nu se află în administrarea acestuia, ci se află în administrarea întreprinderilor specializate, respectiv actualele primării. S-a arătat, astfel, că apartamentul din str. Padeș nr. 14 nu s-a aflat niciodată în administrarea Ministerului Apărării Naționale, astfel că raportat și la Ordinul nr. 15/1994 al Ministerului Apărării Naționale, acesta nu a constituit o locuință de serviciu.
De asemenea, s-a menționat că prin rechizitoriu se face și aplicarea retroactivă cu referire la Decretul Lege nr. 61/1990 a Legii locuinței nr. 114/1996, însă apreciază că acest lucru nu se poate reține.
În ceea ce privește contractele de închiriere din prezenta cauză, s-a menționat că apelantul-inculpat a fost chemat în urma întocmirii raportului la conducerea Garnizoanei București la data de 13 decembrie 2000 pentru a i se prezenta contractul de închiriere al apartamentului din str. …, aceasta în condițiile în care la data de 31 octombrie își prezentase demisia din sistem, astfel că nu se mai poate susține că apelantul-inculpat a mai exercitat vreo influență ca urmare a poziției sale. S-a mai arătat că în această perioadă a închirierii imobilului până în anul 2006, inculpatul nu a depus nicio cerere în vederea prelungirii contractului de închiriere, totul petrecându-se în baza liberei decizii a locatorului Ministerului Apărării Naționale, inclusiv în perioada acelei discontinuități de două luni între contractele din 13 decembrie 2000 și din 25 februarie 2003, apelantul inculpat a plătit chiria, în acest sens invocându-se declarația martorului P.
Referitor la încheierea în anul 2007 a contractului de vânzare cumpărare a imobilului din str. Traian, s-a arătat că respectivul contract este încheiat în baza Legii nr. 357/2006, care la momentul respectiv impunea o singură condiție pentru cumpărător, respectiv să nu mai dețină în proprietate o altă locuință, iar acea condiție era îndeplinită în speță, deoarece la data cumpărării imobilului din str. Traian, apelantul-inculpat nu mai deținea în proprietate o altă locuință, or în această situație este dovedit că apelantul-inculpat nu a indus în eroare Ministerul Apărării Naționale.
În ceea ce privește susținerea că inducerea în eroare ar consta și în faptul că doar cu 40 de zile înainte de încheierea contractului de vânzare cumpărare soția ar fi încheiat acel act de donație cu privire la moștenirea din Roșiori de Vede, s-a arătat că trebuie avut în vedere că acel contract de donație referitor la locuința din str. … a fost încheiat chiar anterior intrării în vigoare a legii din anul 2006, astfel că nu se poate aprecia că a existat un element intențional de inducere în eroare a funcționarilor din cadrul Ministerului Apărării Naționale Cu privire la celălalt contract de donație, referitor la moștenirea soției de la Roșiori de Vede, arată că există la dosarul cauzei înscrisuri din care reiese că demersurile sunt cu mult anterioare, precum și faptul că acea moștenire era bun propriu al soției asupra căruia apelantul-inculpat nu avea niciun drept.
Pe latură civilă, inculpatul a susținut că în mod greșit instanța de fond a dispus confiscarea sumei de 851.000 lei, apreciată ca fiind folos ilicit, întrucât s-a arătat că nu poate fi imputat inculpatului împrejurarea că piața imobiliară a permis vânzarea imobilului cu suma de 300.000 euro.
II. Prin Decizia penală nr. 120/A din 27 ianuarie 2016, Curtea de Apel București, secția a Il-a penală, în baza art. 421 pct. 1 lit. b) C. proc. pen., a respins ca nefondate apelurile declarate de către Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția Națională Anticorupție și inculpatul A. împotriva sentinței penale nr. 663 din 24 aprilie 2015 pronunțată de Tribunalul București, în Dosarul nr. x/3/2014.
În baza art. 275 alin. (2) C. proc. pen. a fost obligat apelantul inculpat la plata cheltuielilor judiciare avansate de stat în cuantum de 600 lei.
Împotriva Deciziei penale nr. 120/A din 27 ianuarie 2016 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a Il-a penală, în Dosarul nr. x/3/2014, la data de 12 aprilie 2016, prin avocat H.H. din cadrul Baroului București, a declarat recurs în casație inculpatul A.
Cererea de recurs în casație a fost comunicată Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția Națională Anticorupție la data de 20 aprilie 2016, precum și Ministerului Apărării Naționale, la data de 25 aprilie 2016.
S-au depus concluzii scrise de către Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția Națională Anticorupție la data de 29 aprilie 2016 și Ministerul Apărării Naționale, la data de 05 mai 2016.
Dosarul a fost înaintat la Înalta Curte de Casație și Justiție, secția penală, la data de 29 aprilie 2016, fiind repartizat aleatoriu Completului C3-filtru.
Prin referat, judecătorul de filtru a dispus întocmirea raportului de către magistratul asistent desemnat în cauză, în vederea discutării admisibilității cererii, în procedura prevăzută de art. 440 C. proc. pen., la data de 29 iunie 2016.
Față de dispozițiile Deciziei nr. 591 din 1 octombrie 2015 publicată în M. Of. al României nr. 861 din 19 noiembrie 2015, judecătorul de filtru a dispus citarea părții care a declarat recurs în casație.
Constatându-se îndeplinită procedura de comunicare prevăzută de art. 439 C. proc. pen., a fost întocmit raportul de către magistratul asistent.
III. Prin Încheierea nr. 271/RC pronunțată în ședința din camera de consiliu de la 29 iunie 2016 în Dosarul nr. x/3/2014, Înalta Curte de Casație și Justiție a admis în principiu cererea de recurs în casație formulată de inculpatul A. împotriva Deciziei penale nr. 120/A din 27 ianuarie 2016 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a II-a penală și a dispus trimiterea cauzei la Completul 3 în vederea soluționării.
Pentru a se pronunța în acest sens, Înalta Curte a avut în vedere următoarele:
Admisibilitatea căilor de atac este condiționată de exercitarea acestora potrivit dispozițiilor legii procesual penale prin care au fost reglementate hotărârile susceptibile a fi supuse examinării, căile de atac și ierarhia acestora, termenele de declarare și motivele pentru care se poate cere reformarea hotărârii atacate.
În conformitate cu dispozițiile art. 440 alin. (4) C. proc. pen., în cazul în care instanța constată că sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 434 - art. 438 C. proc. pen., dispune prin încheiere admiterea în principiu a cererii de recurs în casație și trimite cauza în vederea judecării căii extraordinare de atac.
În acest sens, s-a reținut că cererea de recurs este formulată în termenul prevăzut de dispozițiile art. 435 C. proc. pen., de către inculpatul A., prin avocat, în ceea ce privește latura penală a cauzei, potrivit dispozițiilor art. 436 alin. (1) lit. b) C. proc. pen., împotriva unei hotărâri care poate fi atacată cu recurs în casație, conform art. 434 C. proc. pen.
S-a apreciat că cererea de recurs îndeplinește cerințele de formă prevăzute la art. 437 alin. (1) lit. a), b) și d) C. proc. pen. De asemenea, îndeplinește condiția prevăzută de 437 alin. (1) lit. c) C. proc. pen., în cuprinsul acesteia fiind indicat cazul de recurs în casație prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 1 C. proc. pen. (în cursul judecății nu au fost respectate dispozițiile privind competența după calitatea persoanei, atunci când judecata a fost efectuată de o instanță inferioară celei legale competente) și motivarea acestuia.
În dezvoltarea motivelor de recurs, inculpatul susține că soluționarea cauzei s-a făcut de către o instanță inferioară celei legal competente, arătând că potrivit dispozițiilor art. 39 alin. (1) lit. d) C. proc. pen., competența de judecată în primă instanță, în raport cu calitatea sa de general în rezervă, revenea Curții Militare de Apel București și nu Tribunalului București, secția I penală, instanța care a fost sesizată la data de 26 februarie 2014.
Totodată, arată că anterior sesizării instanței, începând cu anul 2000 până la data de 7 iunie 2001, a avut calitatea de general activ și susține că norma procedurală privind competența după calitatea persoanei nu este înlăturată de faptul că, începând cu data de 7 iunie 2001, a devenit general în rezervă.
S-a solicitat admiterea recursului în casație, desființarea sentinței pronunțată de Tribunalul București și a deciziei pronunțată de Curtea de Apel București, apreciindu-se incidente dispozițiile art. 281 alin. (1) lit. b) C. proc. pen. și, în consecință, să se dispună rejudecarea cauzei de către instanța competentă, conform legii, după calitatea persoanei.
În consecință, având în vedere că cererea de recurs în casație îndeplinește condițiile prevăzute la art. 434-438 C. proc. pen., motivele dezvoltate în susținerea acesteia circumscriindu-se cazului prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 1 C. proc. pen., în temeiul art. 440 alin. (4) C. proc. pen., Înalta Curte a admis în principiu cererea de recurs în casație formulată inculpatul A. împotriva Deciziei penale nr. 120/A din 27 ianuarie 2016 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a II-a penală.
Examinând pe fond recursul în casație formulat de către inculpatul A., Înalta Curte, în baza actelor și lucrărilor din dosar, constată următoarele:
- Înalta Curte reține că recursul în casație este conceput ca o cale extraordinară de atac în care părțile își pot apăra drepturile, înlăturând efectele hotărârilor definitive pronunțate în condițiile celor cinci cazuri de nelegalitate enumerate de art. 438 C. proc. pen. și nu presupune examinarea cauzei exhaustiv, ci exclusiv sub aspectul legalității, respectiv al concordanței cu dispozițiile legii materiale și procesuale.
În susținerea recursului în casație inculpatul a arătat că prezenta cauză s-a judecat cu nerespectarea normele de competență materială după calitatea persoanei, deoarece atât la data săvârșirii faptei cât și în prezent are calitatea de general în rezervă, motiv pentru care apreciază că, în raport de dispozițiile art. 3 9 alin. (1) lit. d) C. proc. pen., competența de a judeca infracțiunile săvârșite de generali în primă instanță aparține curții militare de apel, legiuitorul nefăcând nicio distincție între generali activi și cei în rezervă. Totodată, mai arată inculpatul că generalii în rezervă își păstrează calitatea de militar, motiv pentru care trebuia să i se aplice legislația specială în materie, în raport de adagiul Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.
Înalta Curte constată că inculpatul A. a fost condamnat în mod definitiv de către Curtea de Apel București, secția a II-a penală la pedeapsa de 3 ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de participație improprie la abuz în serviciu dacă funcționarul public a obținut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit.
Se reține că la data săvârșirii faptei inculpatul nu avea calitatea de cadru militar activ, fiind cadru militar în rezervă din data de 07 iunie 2001.
Potrivit art. 37 alin. (1) C. proc. pen. tribunalul militar judecă în primă instanță toate infracțiunile comise de militari până la gradul de colonel inclusiv, cu excepția celor date prin lege în competența altor instanțe.
Potrivit art. 39 alin. (1) lit. d) C. proc. pen. competența de judecată în cazul infracțiunilor săvârșite de generali, mareșali sau amirali aparține curții militare de apel.
Înalta Curte reține că legea procesual penală folosește termenul de militar, fără a face distincție între militarii activi sau în rezervă, competența instanțelor militare fiind atrasă de calitatea de militar.
În ceea ce privește sintagma „infracțiunile comise de militari" se rețin că în art. 174 C. pen. se prevede că prin săvârșirea a unei infracțiuni sau comiterea unei infracțiuni se înțelege săvârșirea oricăreia dintre faptele pe care legea le pedepsește ca infracțiune consumată sau ca tentativă, precum și participarea la comiterea acestora în calitate de coautor, instigator sau complice.
Raportând norma de drept procesual penal la dispozițiile art. 174 C. pen., reiese că militarul a săvârșit o infracțiune când, în sens material, acțiunile sau inacțiunile sale sunt incriminate de o normă de drept penal material, în formă consumată sau tentată și când, în sens personal, militarul a avut o contribuție care se poate încadra în definițiile legale ale noțiunilor de "autor', "coautor", "instigator" sau "complice", atât timp cât fapta este pedepsită de legea penală.
Astfel, competența de judecată aparține instanțelor militare ori de câte ori o persoană aparținând categoriei "cadrelor militare" a efectuat acțiuni sau inacțiuni ce sunt incriminate de legea penală, în orice formă de participație și indiferent de contribuția concretă pe care acesta a avut-o la comiterea faptei sau de calitatea celorlalte persoane care au participat la săvârșirea infracțiunii.
Legea nr. 80/1995 privind statutul cadrelor militare stabilește situațiile în care se pot afla cadrele militare:
a) în activitate, când ocupă o funcție militară. Calitatea de cadru militar în activitate se menține și pe timpul cât acestea sunt eliberate din funcții pentru a urma diferite forme de pregătire în interesul serviciului, precum și atunci când sunt puse la dispoziție: în vederea încadrării sau trecerii în rezervă ori în retragere; pentru cazurile de boală stabilite prin hotărâre a Guvernului; pe timpul cât sunt în captivitate.
b) în rezervă, când nu ocupă o funcție militară, dar întrunesc condițiile prevăzute de lege pentru a fi chemate să îndeplinească serviciul militar ca rezerviști concentrați sau mobilizați, iar la nevoie, în calitate de cadre militare în activitate;
c) în retragere, când, potrivit legii, nu mai pot fi chemate pentru îndeplinirea serviciului militar.
Înalta Curte apreciază că, deși legea nu face deosebire între un militar aflat în activitate, în rezervă ori în retragere, acest text de lege trebuie interpretat în sensul că numai calitatea de general în activitate atrage competența Curții Militare de Apel.
Dispozițiile art. 13 alin. (6) din O.U.G. nr. 43/2002 prevăd în mod explicit că
Urmărirea penală în cauzele privind infracțiunile prevăzute la alin. (1) - (3), săvârșite de militarii în activitate, se efectuează de procurori militari din cadrul Direcției Naționale Anticorupție, indiferent de gradul militar pe care îl au persoanele cercetate.
De asemenea, potrivit art. 32 din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor Poate fi numită judecător sau procuror militar persoana care îndeplinește condițiile prevăzute de lege pentru intrarea în magistratură, cu avizul conform al Ministerului Apărării Naționale privind îndeplinirea condițiilor legale pentru dobândirea calității de ofițer activ în cadrul acestui minister.
Plecând de la dispozițiile legale anterior evocate se constată că în cazul militarilor legiuitorul a înțeles ca această competență după calitatea persoanei să fie atrasă de funcțiile militare exercitate efectiv. Faptul că militarii aflați în rezervă beneficiază de o parte din drepturile conferite cadrelor militare (nu de plenitudinea acestora) nu constituie un argument suficient pentru a contrazice concluzia anterioară în materia competenței personale.
În acest sens, Înalta Curte are în vedere și practica instanței supreme în acest domeniu, respectiv Decizia nr. 709 pronunțată în 27 februarie 2013 în Dosarul nr. x/3/2009 și Decizia nr. 742 din 19 octombrie 2009 pronunțată de Completul de 9 judecători în Dosarul nr. x/1/2009.
De asemenea, se are în vedere faptul că jurisprudența invocată de inculpatul A., respectiv Dosarul nr. x/1/2013 al Înaltei Curți privind pe inculpații L.L., ș.a., din care s-a desprins prezentul dosar, nu este incidență în prezenta cauză câtă vreme în speța invocată competența personală era atrasă atât de calitatea de parlamentar a unui inculpat, cât și de calitatea inculpaților de cadre militare active la data săvârșirii faptelor, calitate pe care inculpatul A. nu a avut-o în prezenta cauză.
În ce privește incidența cauzei Curții Europene a Drepturilor Omului, Maszni contra României (21 septembrie 2006), Înalta Curte constată că instanța europeană a reținut că, pentru a stabili dacă un tribunal poate fi considerat "independent" în sensul art. 6 parag. 1, trebuie luate în calcul, în special, modul de desemnare și durata mandatului membrilor săi, existența unei protecții împotriva presiunilor din afară și faptul de a ști dacă există sau nu aparența de independență. Curtea a apreciat că îndoielile nutrite de reclamantul civil în privința independenței și imparțialității instanțelor militare pot fi considerate justificate din punct de vedere obiectiv, atâta timp cât există caracteristici ale statutului judecătorilor militari care pot arunca o urmă de îndoială asupra independenței și imparțialității lor, judecătorii militari fiind ofițeri de carierei, plătiți de Ministerul Apărării, supuși disciplinei militare și promovarea lor fiind reglementată de dispozițiile interne ale armatei. A constatat că puterea justiției penale militare nu ar trebui să se extindă la civili decât dacă există motive imperioase care justifică o asemenea situație și dacă se sprijină pe o bază legală clară și previzibilă. Existența acestor motive trebuie să fie demonstrată pentru fiecare caz, in concreta. Aceste aspecte nu au nicio greutate în prezenta cauză și nu își găsesc aplicarea în prezenta speță.
Față de cele anterior evocate, Înalta Curte constată că noțiunea de militar prevăzută de dispozițiile procedural penale are în vedere cadrul militar activ, fiind excluși din această categorie cadrele militare în rezervă, persoane care nu mai beneficiază de aceleași drepturi și obligații cu militarii aflați în activitate, drept pentru care va respinge, ca nefondat, recursul în casație declarat de inculpatul A. împotriva Deciziei penale nr. 120/A din 27 ianuarie 2016 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a II-a penală.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge, ca nefondat, recursul în casație declarat de inculpatul A. împotriva Deciziei penale nr. 120/A din 27 ianuarie 2016 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a II-a penală.
Obligă recurentul inculpat la plata sumei de 200 lei cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.
Definitivă.
Pronunțată în ședința publică, astăzi 05 octombrie 2016.