Asupra recursului de faţă,
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
1. Circumstanţele cauzei
1.1. Cererea de chemare în judecată
Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 23 iunie 2014, reclamanta SC Pensiunea A. SRL a solicitat în contradictoriu cu pârâta Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit (Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale):
- anularea Procesului-verbal de constatare înregistrat la APDRP nr. 11761 din 8 aprilie 2014 prin care s-a stabilit obligarea societăţii reclamante la restituirea sumei de 876.645,4 RON reprezentând sprijin financiar nerambursabil aferent Contractului nr. X din 19 mai 2010 şi a Deciziei nr. 16721 din 21 mai 2014 de respingere a contestaţiei nr. 13358 din 22 aprilie 2014 formulată de reclamantă împotriva procesului-verbal de constatare.
- anularea Notificării nr. 12937 din 16 aprilie 2014 şi obligarea pârâtei la restituirea sumei de 463.958 RON, reprezentând contravaloarea executării Scrisorii de garanţie bancară emise de B. SA la data de 26 august 2011, sumă executată în mod abuziv de pârâtă.
1.2. Soluţia primei instanţe:
Prin Sentinţa nr. 776 din 18 martie 2015, Curtea de Apel Bucureşti a respins acţiunea, ca nefondată.
1.3. Calea de atac exercitată
Împotriva acestei hotărâri, în condiţiile art. 483 C. proc. civ., reclamanta SC Pensiunea A. SRL a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii şi admiterea cererii de anulare, astfel cum a fost formulată.
În motivarea recursului recurenta a arătat, sub un prim aspect, că autoritatea publică pârâtă a stabilit, prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 8 aprilie 2014 - act administrativ a cărui anulare face obiectul capătului principal de cerere dedus judecăţii în prezenta cauză, că se impune restituirea finanţării nerambursabile pe care a acordat-o reclamantei SC Pensiunea A. SRL prin Contractul de finanţare nr. X din 19 mai 2010 având în vedere că se confirma suspiciunea de neregula expusă în cadrul Raportului de audit FEADR pentru anul 2013, întocmit de Autoritatea de Audit din cadrul Curţii de Conturi a României, privind crearea de condiţii artificiale în vederea obţinerii finanţării nerambursabile prin depăşirea plafonului stabilit în fişa măsurii 313.
Ori este esenţial de evidenţiat că, chiar autoritatea publică pârâtă este cea care:
- în urma analizării documentaţiei aferente din prisma îndeplinirii condiţiilor legale, a aprobat finanţarea proiectului intitulat, "înfiinţare Pensiune C. 12 camere sat Cornu de Jos, comuna Cornu, judeţul Prahova", încheind Contractul de finanţare nr. X din 19 mai 2010;
- în baza acestui contract, a plătit ulterior către reclamanta avansul în cuantum de 419.700 RON, precum şi două tranşe, în sumă de 203.303,5 RON şi, respectiv, de 189.494,91 RON.
A precizat recurenta că pârâta, în calitate de autoritate contractantă, a atestat în urmă cu 4 ani faptul că documentele depuse de reclamantă în susţinerea proiectului sunt conforme cu prevederile legale şi cu Ghidul solicitantului, iar această atestare a survenit în condiţiile în care aşa cum chiar autoritatea pârâtă relevă în motivarea întâmpinării formulate în cauză - cele două societăţi au depus cereri de finanţare în cadrul aceluiaşi apel de proiecte, în aceeaşi zi, iar atât situaţia lor juridică, cât şi cea de fapt au fost aduse la cunoştinţa autorităţii contractante, întrucât rezultă cu evidenţă din actele depuse încă de la începutul procedurii.
Pe de altă parte, ca, urmare a controlului efectuat de Curtea de Conturi - Autoritatea de Audit (Organism de Certificare) şi concretizat în Raportul de audit privind FEADR pentru anul 2013, autoritatea publică pârâtă şi-a schimbat radical poziţia, constatând, în cuprinsul Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 8 aprilie 2014 numeroase elemente susceptibile de a releva, încă de la data depunerii cererilor de finanţare, legăturile, coordonarea dintre beneficiarii SC Pensiunea A. SRL şi SC Pensiunea D. SRL, precum şi faptul că cele două proiecte au fost susţinute, coordonate şi controlate de o singură persoană, domnul E., care ar fi fost beneficiarul real al finanţărilor primite în cadrul celor două proiecte.
Din acest motiv, recurenta apreciază că, pe baza aceloraşi documente, autoritatea pârâtă a emis două opinii total diferite, ceea ce evidenţiază cu prisosinţă imprevizibilitatea flagrantă a conduitei administrative.
În consecinţă, susţine că trebuie reţinută incidenţa în cauza de faţă a prevederilor art. 5 alin. (3) din Regulamentul UE nr. 65/2011 al Comisiei de stabilire al normelor de punere în aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului în ceea ce priveşte punerea în aplicare a procedurilor de control şi a ecocondiţionalităţii în cazul măsurilor de sprijin pentru dezvoltare rurală.
Potrivit acestor dispoziţii, referitoare la, recuperarea sumelor plătite necuvenit, "obligaţia de rambursare nu se aplică în cazul în care plata a fost efectuată ca urmare a unei erori a autorităţii competente sau a unei alte autorităţi şi atunci când eroarea nu ar fi putut fi depistată de beneficiar în mod rezonabil."
În al doilea rând, recurenta invocă faptul că în cuprinsul Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 8 aprilie 2014 autoritatea publică pârâtă a reţinut că au fost încălcate:
- atât prevederea din Ghidul solicitantului M313-versiunea 3 referitoare la faptul că un beneficiar poate aplica pentru unul sau mai multe proiecte pe întreaga perioadă de programare (2007 - 2013) în cadrul Măsurii 313, însă depunerea unui alt proiect FEADR este condiţionată de finalizarea investiţiei începute anterior;
- cât şi regula de minimis, potrivit căreia cumulul ajutorului public nerambursabil acordat unui beneficiar nu va trebui să depăşească 200.000 euro pe o perioadă de până la 3 ani fiscali.
Or, se arată că autoritatea publică pârâtă a întocmit câte un proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru fiecare dintre cei doi beneficiari.
Astfel, cu privire la reclamanta din prezenta cauză, SC Pensiunea A. SRL, a fost emis Procesul-verbal nr. x din 8 aprilie 2014, iar, referitor la SC Pensiunea D. SRL (reclamanta din Dosarul nr. x/2014), a fost întocmit Procesul-verbal nr. x din 8 aprilie 2014.
Mai mult, prin procesele-verbale sus-amintite, s-a decis rezilierea contractelor de finanţare încheiate cu ambii beneficiarii obligarea acestora la restituirea ajutoarelor financiare nerambursabile acordate, prin urmare, autoritatea publică pârâtă a omis să stabilească în cazul căruia dintre proiectele pentru care a acordat finanţare nerambursabila în cadrul Măsurii 313 către pretinsul beneficiar real al acestora (respectiv numitul E.) depunerea proiectului FEADR trebuia să fie condiţionată de finalizarea investiţiei începute anterior, să nu depăşească regula de minimis.
Această omisiune a survenit în condiţiile în care este evident că doar în cazul unuia dintre proiecte s-ar putea invoca faptul că nu îndeplinea condiţiile prevăzute în Ghidul solicitantului M313 - versiunea 03.
În acest context, în opinia recurentei, deşi este real că cele două proiecte trebuiau să fie analizate împreună, prin raportare la elementele de fapt şi de drept care au condus la conturarea neregulii, cu toate acestea este evident că sancţiunea nerespectării dispoziţiilor din Ghidul solicitantului se impunea a fi aplicată unui singur beneficiar.
Totodată, recurenta mai arată că, prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 8 aprilie 2014 a fost constatată existenta unei nereguli constând în crearea de condiţii artificiale în vederea obţinerii finanţării nerambursabile, prin depăşirea plafonului stabilit în fişa Măsurii 313 de către beneficiarii SC Pensiunea D. SRL şi SC Pensiunea A. SRL" .
Recurenta precizează că legislaţia naţională şi procedurile de lucru ale autorităţii publice pârâte din anul 2010, când s-a semnat cu societatea reclamantă Contractul de finanţare nr. X din 19 mai 2010, nu cuprindeau nicio referire la criteriile de determinare a noţiunii de "condiţii artificiale".
În procesul-verbal a cărui anulare se cere în cauză, autoritatea pârâtă a făcut referire la faptul că cele două proiecte au fost analizate din punct de vedere al suspiciunilor de creare de condiţii artificiale, urmărind linia directoare stabilită la nivelul CE cu privire la crearea de condiţii artificiale prin Ghidul întocmit în data de 10 octombrie 2013, Ghid preluat şi în procedura Direcţiei Control şi Antifraudă".
Din acest punct de vedere, recurenta susţine că a fost avut în vedere de către emitentul actului administrativ, atacat în cauză, un Ghid întocmit după mai bine de 3 ani de la semnarea Contractului de finanţare nr. X din 19 mai 2010 şi care, prin urmare, nu era în vigoare la data încheierii acestui contract de finanţare.
Or, în speţa, este de semnalat că Ghidul Solicitantului pentru Măsura 313, în vigoare în anul 2010, statua - în prevederea relevantă pricinii - ca:
"Un beneficiar poate aplica pentru unul sau mai multe proiecte pe întreaga perioadă de programare (2007 - 2013) în cadrul Măsurii 313, însă depunerea unui alt proiect FEADR este condiţionată de finalizarea investiţiei începute anterior, iar cumulul ajutorului public nerambursabil acordat unui beneficiar nu va trebui să depăşească 200.000 euro pe perioadă de până la 3 ani fiscali, indiferent de: forma sprijinului financiar (subvenţii, credite cu dobânda preferenţială etc). Cei 3 ani fiscali vor fi luaţi în calcul începând cu data depunerii cererii de finanţare. Cumulul ajutoarelor de stat se realizează pentru toate ajutoarele primite având ca dată de referinţă 1 ianuarie 2007. Atenţie! Acţionarii majoritari ai unei societăţi comerciale nu pot avea mai multe proiecte în derulare, în acelaşi timp şi pentru aceleaşi tipuri de investiţii, în cadrul Măsurii 313. Precizări referitoare la noţiunea de acţionar majoritar: O persoană fizică şi juridică care este acţionar/asociat majoritar din punct de vedere al acţiunilor/părţilor sociale în două sau mai multe societăţi nu poate solicita fonduri FEADR, în acelaşi timp şi în cadrul aceleaşi măsuri, decât în cadrul unei singure societăţi. Atenţie! în conformitate cu art. 5 alin. (3) din Regulamentul CE nr. 1975/2006, nu sunt eligibili beneficiarii care au creat în mod artificial condiţiile necesare pentru a beneficia de finanţare în cadrul măsurilor PNDR, obţinând astfel depăşirea intensităţii sprijinului financiar".
Din aceste prevederi recurenta concluzionează că:
- în cadrul Măsurii 313, acţionarii majoritari ai unei societăţi comerciale nu pot avea mai multe proiecte în derulare, în acelaşi timp şi pentru aceleaşi tipuri de investiţii;
- o persoană fizică/juridică care este acţionar/asociat majoritar din punct de vedere al acţiunilor/părţilor sociale în două sau mai multe societăţi nu poate solicita fonduri FEADR, în acelaşi timp în cadrul aceleaşi măsuri decât în cadrul unei singure societăţi;
- nu sunt eligibili beneficiarii care au creat în mod artificial condiţiile necesare pentru a beneficia de finanţare în cadrul măsurilor PNDR, obţinând astfel depăşirea intensităţii sprijinului financiar.
Or, în speţă, se observă - din analiza certificatelor emise de Oficiul Registrul Comerţului - că numitul E., respectiv cel despre care emitentul Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 8 aprilie 2014, susţine ca ar fi beneficiarul real al finanţărilor primite în cadrul celor două proiecte derulate de beneficiarii SC Pensiunea A. SRL şi SC Pensiunea D. SRL, nu are (nici măcar) calitatea de asociat al vreuneia dintre aceste societăţi.
Într-adevăr, asociatul unic al reclamantei SC Pensiunea D. SRL este numita F., iar asociatul unic al SC Pensiunea A. SRL este numita G..
Mai invocă recurenta că la nivelul secţiei de contencios administrativ a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, a fost adoptată o soluţie de principiu pentru unificarea soluţiilor contradictorii în speţe similare, în sensul că s-a stabilit că:
"verificarea ulterioară de către APDRP a cererii de finanţare, sub aspectul aceloraşi condiţii, în raport cu o versiune a Ghidului solicitantului care nu era în vigoare la data depunerii cererii este nelegală, întrucât încalcă principiul neretroactivităţii legii civile şi întruneşte elementele unei executări abuzive a - dreptului de apreciere, în sensul art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004".
Or, o astfel de soluţie de principiu trebuie urmată şi aplicată în temeiul principiului disciplinei jurisdicţionale, aşa cum Curtea Europeana a Drepturilor Omului a statuat în jurisprudenţa sa, în hotărârea pronunţată la data de 06.12.2007 în cauza Beian împotriva României.
Totodată, recurenta precizează că nu este întemeiată reţinerea de către instanţa de fond şi autoritatea pârâtă a împrejurării ca numitul E. este beneficiarul în fapt al fondurilor primite de către cele două societăţi.
Astfel, în aceasta privinţa, se observa ca, potrivit art. 2 alin. (1) lit. g) din O.U.G. nr. 66/2011, "beneficiar- orice persoană fizică sau juridică de drept public ori privat, aşa cum este aceasta definită pentru fiecare program în reglementările europene incidente şi documentele programului respectiv şi care este fie direct sau indirect parte în contractul/acordul/decizia/ordinul de finanţare finanţat integral sau parţial din fonduri europene şi/sau fonduri publice naţionale aferente acestora ori, după caz, din fonduri provenite de la alţi donatori publici internaţionali, fie persoană fizică sau juridică îndreptăţită să primească, numai pe baza unei cereri de plată, subvenţii ori ajutoare care sunt finanţate din instrumentele de finanţare a politicii agricole comune, în conformitate cu prevederile legale naţionale şi/sau comunitare în vigoare".
Or, în sensul acestei definiţii legale a noţiunii de beneficiar, trebuie constatat că, în speţa, calitatea de beneficiari în cadrul celor două proiecte o au societăţile Pensiunea D. SRL şi Pensiunea A. SRL, iar numitul E. nu are calitatea de asociat în niciuna dintre cele două societăţi.
De asemenea, se arată că împrejurarea - alegată de autoritatea publică pârâtă în procesul-verbal atacat - că asociaţii şi unul dintre administratorii celor două societăţi sunt membrii ai aceleiaşi familii nu conduce automat la concluzia creării de condiţii artificiale în vederea obţinerii finanţării.
Aceasta concluzie se impune având în vedere ca nu exista nicio restricţie legală (nici chiar pârâta nu a identificat vreuna) cu privire la gradul de rudenie dintre asociaţii, administratorii sau împuterniciţii convenţional ai mai multor beneficiari ai proiectelor accesat pe Măsura 313.
Recurenta a mai susţinut că, în conformitate cu interpretările CJUE în cauza C-434/12, Slancheva sila EOOD împotriva Izpalnitelen direktor na Darzhaven fond, Zemedelie" Razplashtatelna Agentsia, prin hotărârea preliminară pronunţata la data de 12 septembrie 2013, autoritatea pârâtă trebuia să analizeze aspectele invocate de societatea reclamantă, în sensul că, atâta vreme cât a fost construită o pensiune turistică, cu toate facilităţile pentru confortul turiştilor, care va crea cel puţin 10 locuri de muncă (recepţionere, administrator, cameriste, mecanic instalaţii, angajat servire mărfuri, paznic, muncitor întreţinere etc.), proiectul intitulat, înfiinţare Pensiune C. 12 camere, sat Cornu de Jos, comuna Cornu, judeţ Prahova" a fost implementat cu succes, fiind realizat scopul schemei de ajutor.
Or, în speţă, această analiză nu s-a produs, cu toate că reclamanta a evidenţiat elemente de probă obiective care să permită a se conchide dacă beneficiarul a urmărit sau nu să obţină un avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor.
În final, recurenta a mai subliniat că interpretările instanţei de fond cu privire la vârsta asociatului unic şi cum că acesta nu deţinea resurse financiare, sunt simple supoziţii, neexistând probe în acest sens şi subliniază încă o dată netemeinicia sentinţei atacate.
1.4 Apărările intimatei pârâte:
Intimata-pârâtă a solicitat respingerea recursului ca nefondat, apreciind că instanţa de fond a dat o corectă dezlegare pricinii deduse judecăţii, analizând în concret motivele de anulare invocate de reclamant, prin raportare la probele administrate în cauză şi la legislaţia aplicabilă cauzei.
1. Referitor la susţinerile recurentei potrivit cărora intimata a declarat proiectul eligibil, deşi aspectele constatare în actul de control existau şi la acea dată, precum şi la data efectuării plăţilor aferentă contractului, se arată că, dacă se constată cu ocazia unor verificări ulterioare, că au fost încălcate prevederi ale legislaţiei naţionale sau comunitare, AFIR are obligaţia luării măsurilor, de îndreptare a erorilor, respectiv recuperarea sumelor plătite eronat/necuvenit şi încetarea valabilităţii contractelor de finanţare.
Mai mult decât atât, la data depunerii cererii de finanţare şi la data verificării eligibilităţii celor doi solicitanţi, Agenţia, prin reprezentanţii ei, au declarat eligibilitatea acestora, în baza criteriilor de eligibilitate şi/sau selecţie create de solicitanţi în mod artificial. Cu alte cuvinte, cei doi solicitanţi au creat aparenţa încadrării în categoria solicitanţilor eligibili, inducând în eroare Agenţia în cadrul modului de evaluare a acestora, verificările ulterioare ale Curţii de Conturi Europene şi ale AFIR demonstrând că, în fapt, aceştia sunt neeligibili.
Prin urmare, atât legislaţia care reglementează FEADR cât şi clauzele contractului de finanţare (art. 14(2) din Anexa I la contract: beneficiarul trebuie să consimtă la inspecţiile pe bază de documente sau la faţa locului efectuate de Autoritatea Contractantă, Comisia Europeană şi orice alt organism cu atribuţii în domeniu asupra modului de utilizare a finanţării nerambursabile pe durate de valabilitate a contractului), reglementează mecanismul controlului ulterior asupra proiectelor finanţate din fonduri nerambursabile, iar însuşirea tezei reclamantei ar presupune lipsa de conţinut a acestui mecanism.
Recurenta a mai precizat că în acest sens, sunt şi prevederile contractuale - Anexa I la Contractul cadru, respectiv Articolul 8-Monitorizarea şi Evaluarea Proiectului.
Chiar dacă verificările efectuate de APDRP nu au evidenţiat documente noi faţă de cele cunoscute de ADPRP (AFIR), verificarea în paralel a scos în evidenţă existenţa unor proiecte "în oglindă", element necunoscut din verificarea fiecărui proiect în mod separat.
2) Referitor la susţinerile recurentei potrivit cărora constatările făcute în actul administrativ atacat nu reprezintă crearea de condiţii artificiale în vederea obţinerii ajutorului financiar nerambursabil, se susţine că În cuprinsul Procesului-verbal de constatare la Capitolul 5 - Prezentarea verificărilor efectuate se menţionează faptul ca verificările au fost efectuate urmare primirii de către. APDRP a Raportului de audit FEADR pentru anul 2013 întocmit de Curtea de Conturi a României, în vederea verificării aspectelor semnalate cu privire la existenţa unor elemente care indică crearea în mod artificial a condiţiilor de eligibilitate de către cei doi beneficiari în vederea obţinerii finanţării nerambursabile.
Date fiind constatările cuprinse în Raportul Curţii de Conturi, cele două proiecte (SC Pensiunea A. SRL, SC Pensiunea D. SRL) au fost analizate din punctul de vedere al suspiciunilor de creare de condiţii artificiale, urmărind linia directoare stabilită la nivelul CE cu privire la crearea de condiţii artificiale prin Ghidul întocmit în data de 10 octombrie 2013, Ghid preluat şi în procedura Direcţiei Control şi Antifraudă.
În cazul celor două proiecte s-au regăsit o serie de indicatori fizici, funcţionali-legali şi de afacere/contabili/financiari, precum şi elemente ce relevă coordonarea.
În opinia recurentei, prin prisma tuturor criteriilor subiective analizate de către echipa de control şi a elementelor de coordonare ce indică faptul că dl. E. este beneficiarul în fapt al finanţărilor primite din partea APDRP în cadrul celor două proiecte, sunt afectate şi criteriile obiective, putând aprecia că soţia şi fiica acestuia au fost persoane interpuse cu scopul de a accesa fondurile nerambursabile cu şanse sporite (prin obţinerea de punctaj la criteriul de selecţie S4) şi totodată de a depăşi plafonul maxim prevăzut în Fişa măsurii 313 (regula de minimis - cumulul ajutorului public nerambursabil acordat unui beneficiar nu va trebui să depăşească 200.000 euro pe o perioadă de până la trei ani fiscali).
Referitor la achiziţiile de bunuri - achiziţii atribuite SC H. SRL, recurenta susţine că prin instrucţiunile transmise către ofertanţi, ambii beneficiari au comunicat potenţialilor ofertanţi (cap. 4.4 - valoarea supusă licitaţiei) valoarea detaliată, defalcată pe categorii a dotărilor aferente pensiunii. Oferta câştigătoare a avut EXACT aceleaşi preţuri ca cele indicate de beneficiar, în timp ce celelalte două oferte au avut o valoare mai mare decât valoarea supusă licitaţiei, fapt ce previzibil conducea la neatribuirea contractului către cele două societăţi declarate necâştigătoare.
Referitor la achiziţiile de lucrări - achiziţii atribuite SC I. SRL, a arătat că în urma analizării celor două proceduri realizate de beneficiari, echipa de control a constat că oferta transmisă de firma declarată câştigătoare a avut în cazul SC Pensiunea D. SRL aceeaşi valoare cu valoarea supusă licitaţiei, iar societăţile declarate necâştigătoare au avut o valoare mai mare decât cea supusă licitaţiei.
Aceste constatări constituie, indicatori de fraudă, aşa cum sunt definiţi în H.G. nr. 875/2011 - Subcapitolul 3- Practici de cooperare secretă.
A mai precizat recurenta că, faţă de aspectele constatate de către echipa de control cu privire la achiziţiile de bunuri şi lucrări, contestatarul nu a avut nicio obiecţiune.
În urma analizei declaraţiei privind încadrarea întreprinderii în categoria microîntreprinderilor Anexa Nr. 4.2 din Ghidul Solicitantului semnată de către SC J. SRL şi anexată Cererii de Finanţare se constată faptul că beneficiarul a pus bifa "X" la "întreprindere Autonomă", dar în realitate nu au fost îndeplinite condiţiile privind încadrarea societăţii în categoria microîntreprinderilor autonome, contestatarul nerespectând criteriile de eligibilitate respectiv - neîncadrarea în categoria de micro-întreprindere potrivit art. 4 Legea nr. 346/2004. Nedepistarea neregulilor la momentul săvârşirii acestora de către beneficiar în diferitele etape procedurale de selecţie sau implementare a proiectului, nu este un motiv care să atragă exonerarea răspunderii beneficiarului faţă de autoritatea contractantă (APDRP) .
Apreciază recurenta că similitudinile dintre proiecte nu pot fi considerate doar coincidenţe, ci conduc la concluzia că s-au creat în mod artificial condiţiile necesare pentru a obţine un avantaj ce contravine schemei de ajutor financiar.
Aşa fiind, din prevederile mai sus menţionate rezultă că fărâmiţarea sau fracţionarea proiectelor, în scopul creării în mod artificial de condiţii necesare pentru a beneficia de aceste plăţi şi de a obţine un avantaj, contravine obiectivelor FEADR.
Mai subliniază recurenta că prejudiciul produs bugetului UE sau bugetelor naţionale poate fi real sau potenţial, iar producerea însăşi a unei nereguli şi utilizarea necorespunzătoare a banilor acordaţi atrage sancţiunea restituirii parţiale sau totale a acestora.
Prin urmare, obligaţia de recuperare a fondurilor UE intervine automat, la constatarea neregulilor sau fraudelor, fără a fi necesară demonstrarea vreunui prejudiciu.
Recuperarea prejudiciului stabilit în sarcina reclamantei este obligatorie pentru derularea PNDR prin FEADR în condiţiile impuse de Comunitate, prin actele normative emise de aceasta şi ratificate de Guvernul României, precum şi pentru o judicioasă şi legală gestionare a fondurilor alocate de Comunitate.
2. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru:
Raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în Complet de filtru şi comunicat părţilor în baza Încheierii de şedinţă din data de 18 septembrie 2017, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.
Prin Încheierea de şedinţă din data de 11 decembrie 2017, Completul de filtru, apreciind incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., a admis în principiu recursul şi a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond.
3. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului:
Verificând documentele dosarului şi susţinerile părţilor, precum şi actele normative incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtă, care este singurul examinat pe fond, este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare:
Un prim motiv de recurs, invocat de recurentă în susţinerea ipotezei sale de nelegalitate a actului administrativ contestat, este acela că autoritatea contractantă, în urma verificării documentaţiei, a fost cea care a aprobat finanţarea proiectului şi, mai mult, a achitat avansul şi două tranşe aferente acestuia.
În acest sens, se observă că potrivit reglementărilor legale, una din principalele atribuţii ale AFIR este efectuarea de controale, ori de câte ori se consideră necesar, la beneficiarii proiectelor finanţate prin SAPARD şi FEADR, după efectuarea plăţii, pentru a stabili dacă eligibilitatea şi condiţiile acordării ajutorului financiar nerambursabil continuă să fie respectate.
Astfel, deşi la momentul încheierii contractului a fost verificată, din punct de vedere formal, îndeplinirea condiţiilor de eligibilitate, totuşi la acel moment Agenţia nu a avut la dispoziţie toate datele privind implementarea proiectului şi modalitatea de derulare a acestuia, astfel încât este îndreptăţită ca pe perioadă de monitorizare să supună beneficiarii unor controale ex post, tocmai pentru stabilirea eventualelor nereguli, aşa cum sunt ele definite de O.U.G. nr. 66/2011.
Mai mult, potrivit prevederilor art. 4 alin. (8) din Regulamentul Comisiei (CE) nr. 65/2011 privind normele de aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului în ceea ce priveşte punerea în aplicare a procedurilor de control şi a Ecocondiţionalităţii în ceea ce priveşte măsurile de sprijin pentru dezvoltarea rurală, A.P.D.R.P. trebuie să se asigure că: "Fără a aduce atingere dispoziţiilor speciale, nu se efectuează nicio plată către beneficiari în cazul cărora s-a stabilit că au creat în mod artificial condiţiile necesare pentru a obţine aceste de plăţi în scopul obţinerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor."
Pe de altă parte, conform art. 26 din O.U.G. nr. 66/2011:
"în cazul în care, pe parcursul perioadei de monitorizare, autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene sesizează că proiectul nu respectă cerinţele de durabilitate/sustenabilitate prevăzute de procedurile aplicabile se va proceda la întocmirea de procese-verbale de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, prin aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 şi 21, în scopul recuperării creanţei bugetare rezultate din nereguli, cu excepţia cazurilor în care regulile stabilite de donatorul public internaţional prevăd altfel."
Nu în ultimul rând, art. 13 alin. (2) din contractul de finanţare stabileşte că: "Sprijinul acordat va fi recuperat dacă obiectivele finanţate nu sunt utilizate/folosite conform scopului destinat rezultat din Cererea de finanţare, dacă se modifică substanţial proiectul, sau în cazul în care acestea îşi modifică destinaţia într-o perioadă de 5 ani după finalizarea proiectului (data ultimei plăţi)."
Aşadar, stabilirea faptului că la momentul încheierii contractului au fost create condiţii artificiale pentru accesarea finanţării, poate fi efectuată şi ulterior acestui moment, cu atât mai mult cu cât existenţa condiţiilor artificiale se verifică atât în raport de conduita recurentei-reclamante la momentul încheierii contractului cât şi în raport de activitatea sa ulterioară.
Prin urmare, verificarea formală a îndeplinirii condiţiilor de accesare a finanţării, la momentul încheierii contractului, nu împiedică autoritatea să verifice menţinerea acestor condiţii şi a scopului măsurii pe toată durata de derulare a contractului, inclusiv din perspectiva celor declarate iniţial, care coroborate cu activitatea ulterioară, pot conduce la concluzia existenţei unei nereguli.
Totodată, se constată că numai o parte dintre elementele identificate subzistau la data depunerii cererii de finanţare, restul de elemente au rezultat în urma verificărilor modului de menţinere a criteriilor de eligibilitate rezultând din analiza felului în care beneficiarul a înţeles să implementeze proiectul.
Dintr-o altă perspectivă, se observă că nu sunt aplicabile în speţă prevederile art. 5 din Regulamentul 65/2011 invocate de recurenta reclamantă, deoarece acestea se referă la efectuarea unei plăţi necuvenite, din eroarea autorităţii, ori, în speţă, suntem în prezenţa constatării unei nereguli, produse prin fapte ale beneficiarului finanţării.
Împrejurarea că intimata pârâtă a aprobat încheierea contractului, în urma unor verificări efectuate în baza unor proceduri interne, iar ulterior a aprobat cererile de plată, nu poate conduce la exonerarea de răspundere a beneficiarului pentru eventualele nereguli constatate pe perioada de derulare a proiectului finanţat.
Este adevărat că AFIR avea obligaţia legala de a verifica condiţiile de eligibilitate înainte de acordarea ajutorului, însă atribuţiile intimatei pârâte de verificare a îndeplinirii condiţiilor de eligibilitate se întind pe toată durata de derulare a contractului, astfel că, dacă la momentul acordării ajutorului, nu au existat toate premisele constatate ulterior, nu se poate vorbi de faptul că prin depistarea acestora în cadrul unei acţiuni de control ulterioare, autoritatea ar fi săvârşit un abuz de putere publică.
Mai mult, în cauză, stabilirea existenţei condiţiilor artificiale s-a efectuat pe baza unui proces complex de coroborare a mai multor elemente (inclusiv a acţiunilor desfăşurate de părţi pe parcursul derulării contractului) care luate în ansamblu au creat convingerea autorităţii că s-au încălcat dispoziţiile legale, iar nu prin simpla verificare formală a îndeplinirii condiţiilor de la momentul acordării finanţării.
În consecinţă, nu se poate vorbi de o eventuală nulitate a contractului pentru motivul săvârşirii unui abuz de putere publică din partea AFIR.
A mai susţinut recurenta că autoritatea publică pârâtă a întocmit câte un proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru fiecare dintre cei doi beneficiari şi a dispus rezilierea ambelor contracte de finanţare, în condiţiile, în care este evident, că doar pentru unul dintre proiecte s-ar putea invoca faptul ca nu îndeplinea condiţiile prevăzute în Ghidul solicitantului M313-versiunea 03.
Astfel, recurenta admite că cele două proiecte trebuiau să fie analizate împreună, prin raportare la elementele de fapt şi de drept care au condus la conturarea neregulii, însă, apreciază că sancţiunea nerespectării dispoziţiilor din Ghidul solicitantului se impunea a fi aplicată unui singur beneficiar.
Această critică nu poate fi primită, având în vedere că în contractul de finanţare verificat în speţă, a fost inserată obligaţia menţionată mai sus, a cărei nerespectare a atras angajarea răspunderii beneficiarului. În ce priveşte cel de-al doilea proces-verbal încheiat de intimată, legalitatea acestuia urmează a fi verificată în cadrul procesual legal, neputându-se pune în discuţie în prezenta speţă.
Pe de altă parte, apărarea conform căreia intimata pârâtă a aplicat două sancţiuni, în loc. de una, nu se poate constitui într-un motiv de nulitate a notei de constatare evaluată în acest dosar.
În legătură cu motivul de recurs referitor la inexistenţa condiţiilor artificiale, se observă că recurenta invocă faptul că evaluarea acestora s-a efectuat în conformitate cu un Ghid întocmit după mai bine de 3 ani de la semnarea Contractului de finanţare nr. X/19 mai 2010 şi care, prin urmare, nu era în vigoare la data încheierii acestui contract de finanţare.
În opinia recurentei, în actul de control trebuia să se ţină cont de prevederile Ghidului Solicitantului pentru Măsura 313, în vigoare în anul 2010, iar nu de cel întocmit în data de 10 octombrie 2013, aşa cum a indicat intimata în procesul-verbal atacat.
Înalta Curte reţine că în conformitate cu prevederile Ghidului Solicitantului pentru Măsura 313, în vigoare în anul 2010, citate, de altfel, în cererea de recurs: "Un beneficiar poate aplica pentru unul sau mai multe proiecte pe întreaga perioadă de programare (2007 - 2013) în cadrul Măsurii 313, însă depunerea unui alt proiect FEADR este condiţionată de finalizarea investiţiei începute anterior, iar cumulul ajutorului public nerambursabil acordat unui beneficiar nu va trebui să depăşească 200.000 euro pe perioada de până la 3 ani fiscali, indiferent de: forma sprijinului financiar (subvenţii, credite cu dobânda preferenţială etc). Cei 3 ani fiscali vor fi luaţi în calcul începând cu data depunerii cererii de finanţare. Cumulul ajutoarelor de stat se realizează pentru toate ajutoarele primite având ca dată de referinţă 1 ianuarie 2007. Atenţie! Acţionarii majoritari ai unei societăţi comerciale nu pot avea mai multe proiecte în derulare, în acelaşi timp şi pentru aceleaşi tipuri de investiţii, în cadrul Măsurii 313. Precizări referitoare la noţiunea de acţionar majoritar: O persoană fizică şi juridică care este acţionar/asociat majoritar din punct de vedere al acţiunilor/părţilor sociale în două sau mai multe societăţi nu poate solicita fonduri FEADR, În acelaşi timp şi în cadrul aceleaşi măsuri, decât în cadrul unei singure societăţi. Atenţie! în conformitate cu art. 5 alin. (3) din Regulamentul CE nr. 197512006, nu sunt eligibili beneficiarii care au creat în mod artificial condiţiile necesare pentru a beneficia de finanţare în cadrul măsurilor PNDR, obţinând astfel depăşirea intensităţii sprijinului financiar".
Apărările recurentei reclamante se grefează pe ideea că, potrivit certificatelor emise de Oficiul Registrul Comerţului, numitul E., respectiv cel despre care emitentul Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 8 aprilie 2014, susţine ca ar fi beneficiarul real al finanţărilor primite în cadrul celor două proiecte derulate de beneficiarii SC Pensiunea A. SRL şi SC Pensiunea D. SRL, nu are (nici măcar) calitatea de asociat al vreuneia dintre aceste societăţi.
Însă, instanţa de recurs observă că, din lecturarea dispoziţiilor Ghidului, redate mai sus, rezultă atât interdicţia acţionarilor/asociaţilor majoritari de a derula mai multe proiecte în acelaşi timp, în cadrul Măsurii 313, dar şi interdicţia beneficiarilor de a crea în mod artificial condiţiile necesare pentru a beneficia de finanţare în cadrul măsurilor PNDR, obţinând astfel depăşirea intensităţii sprijinului financiar.
Aşadar, nu se poate susţine că, în legislaţia în vigoare la momentul încheierii contractului de finanţare, nu ar fi existat neregula reţinută de intimata pârâtă şi pentru care recurentei i s-a retras sprijinul financiar.
Ca atare, soluţia de principiu pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi invocată de recurentă în apărarea sa, nu are incidenţă în cauză, în contextul în care, în Ghidul Solicitantului aplicabil la data încheierii contractului de finanţare, era menţionată neregula ce s-a reţinut în sarcina recurentei din prezenta cauză.
Mai mult, în acord cu cele constatate de instanţa de fond, ghidul la care se referă recurenta reclamantă nu a reprezentat temeiul juridic al constatării neregulii şi al obligării reclamantei al restituirea ajutorului financiar, ci intimata a precizat doar că, în analiza suspiciunilor de fraudă, a urmat linia directoare stabilită la nivelul CE cu privire la crearea de condiţii artificiale prin Ghidul întocmit în data de 10 octombrie 2012, Ghid preluat în procedura Direcţiei de Control şi Antifraudă, nefăcând în mod concret referire la vreo interdicţie reglementată de acest document.
Nici ultimul motiv de recurs referitor la greşita reţinere de către instanţa de fond şi autoritatea pârâtă a împrejurării ca numitul E. este beneficiarul, în fapt, al fondurilor primite de către cele două societăţi, nu poate fi primit.
Este de principiu că în legătură cu existenţa condiţiilor artificiale, prevederile art. 4 alin. (8) din Regulamentul 65/2011, au fost interpretate în cauza nr. C 434/12 aflată pe rolul CJUE Slancheva sila EOOD împotriva Izpalnitelen direktor na Darzhaven fond "Zemedelie" Razplashtatelna agentsia.
În această cauză, CJUE a stabilit că, în cazul în care, din punct de vedere formal, un proiect de investiţii îndeplineşte criteriile de eligibilitate necesare pentru acordarea ajutorului, atunci proba unei practici abuzive a potenţialului beneficiar de un astfel de ajutor impune:
• pe de o parte, un ansamblu de circumstanţe obiective din care rezultă că, în pofida respectării formale a condiţiilor prevăzute de reglementarea relevantă, obiectivul urmărit de această reglementare nu a fost atins, întrucât condiţiile pentru obţinerea plăţilor au fost create în mod artificial;
• pe de altă parte, un element subiectiv care constă în intenţia de a obţine un avantaj rezultat din reglementarea Uniunii, creând în mod artificial condiţiile necesare pentru obţinerea plăţilor.
În continuare, Curtea a precizat ca revine instanţei naţionale sarcina de a stabili existenta acestor două elemente, care trebuie dovedite în conformitate cu normele dreptului naţional, în măsura în care nu se aduce atingere eficacităţii dreptului Uniunii.
Concluzionând în hotărârea CJUE se stabileşte că "Articolul 4 alineatul (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 trebuie interpretat în sensul că condiţiile de punere în aplicare a acestuia necesită prezenţa unui element obiectiv şi a unui element subiectiv.
Potrivit primului dintre aceste elemente, este de competenţa instanţei de trimitere să aprecieze împrejurările obiective ale speţei care permit să se concluzioneze că finalitatea urmărită de schema de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) nu poate fi atinsă.
Potrivit celui de al doilea element, este de competenţa instanţei de trimitere să aprecieze elementele de probă obiective care permit să se concluzioneze că, prin crearea în mod artificial a condiţiilor necesare pentru a beneficia de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul FEADR, candidatul la acordarea unei astfel de plăţi a urmărit în exclusivitate să obţină un avantaj care contravine obiectivelor schemei menţionate. În această privinţă, instanţa de trimitere se poate baza nu numai pe elemente precum legăturile juridice, economice şi/sau personale dintre persoanele implicate în proiecte de investiţii similare, ci şi pe indicii care dovedesc existenţa unei coordonări deliberate între aceste persoane.
Articolul 4 alineatul (8) din Regulamentul nr. 65/2011 trebuie interpretat în sensul că se opune ca o cerere de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) să fie respinsă pentru simplul motiv că un proiect de investiţii, care candidează la acordarea unui ajutor din această schemă, nu are autonomie funcţională sau că există o legătură juridică între candidaţii la acordarea unui astfel de ajutor, fără ca celelalte elemente obiective din speţă să fi fost luate în considerare"
Raportat la cele două elemente, COMISIA EUROPEANĂ - Direcţia Generală pentru Agricultură şi Dezvoltare Rurală a emis Nota directoare pentru Auditori nr. 22 având ca subiect Crearea de condiţii artificiale în vederea obţinerii repetate de fonduri FEADR/SAPARD/IPARD pentru proiectele de investiţii, cuprinsul căreia se statuează:"în ceea ce priveşte elementele obiective, faptele din acest caz trebuie analizate pentru a se putea evalua dacă obiectivele finanţării FEADR nu pot fi îndeplinite.
Pentru elementele subiective, trebuie stabilit mai întâi scopul principal şi real al cererii de finanţare. Adică elementele reale care pot fi luate în considerare pentru a se stabili natura artificială a condiţiilor create în vederea obţinerii de finanţare FEADR, sunt legăturile juridice, economice şi/sau personale între persoanele implicate în investiţia respectivă. Elementul subiectiv al legăturilor poate însemna şi situaţia în care mai mulţi investitori solicită sprijin prin FEADR, dar proiectele sunt identice şi prezintă legături geografice, economice, funcţionale, legale sau legături de ordin personal.
Din verificările efectuate, atât intimata cât şi instanţa de fond, au concluzionat că beneficiarul real al finanţării acordate societăţilor SC Pensiunea A. SRL şi SC Pensiunea D. SRL a fost domnul E. care a creat condiţii artificiale în scopul obţinerii unei finanţări mai mari decât suma maximă de 200.000 de euro acordată în cadrul acestei scheme de sprijin.
Aşa cum corect a reţinut şi instanţa de fond, în cauză sunt întrunite atât elementul obiectiv, cât şi elementul subiectiv pentru a se reţine crearea de condiţii artificiale.
Astfel, în privinţa elementului obiectiv, în mod legal s-a concluzionat că acordarea unui ajutor financiar unui singur investitor, în cuantum dublu decât maximul prevăzut pentru această formă de sprijin, este de natură a crea dezechilibre în ceea ce priveşte concurenţa între investitorii în turism din zonă, ceea ce nu poate fi reţinut ca se încadrează în scopurile urmărite prin Măsura 313.
În ce priveşte elementul subiectiv, corect s-a făcut referire la scopul pentru care acesta a creat respectivele condiţii artificiale şi care este exclusiv acela de a obţine o finanţare mai mare decât ar fi putut obţine dacă s-ar fi prezentat situaţia reală.
În sensul celor de mai sus, Înalta Curte constată că, deşi recurenta reclamantă susţine că cele două societăţi ar fi independente şi ar fi deţinute şi controlate de persoanele menţionate în actele constitutive ca având calitatea de asociaţi unici, şi anume de fiica şi soţia domnului E., totuşi, din probele administrate, rezultă că toate operaţiunile ce privesc activitatea reclamantei, s-au realizat doar de către domnul E.
Aceste aspecte rezultă din următoarele elemente constatate de către echipa de control şi a căror explicaţie plauzibilă nu poate fi decât aceea că persoana care a conceput, a coordonat, a finanţat şi a beneficiat de investiţia realizată în cele două pensiuni este domnul E.:
- domnul E. este împuternicitul legal al SC Pensiunea A. SRL şi administratorul legal al SC Pensiunea D. SRL,
- domnul E. este persoana care a finanţat activitatea ambelor societăţi prin depunerea de numerar în conturile societăţilor,
- societăţile respective au sediu în aceeaşi clădire,
- asociaţii unici ai celor două societăţi sunt membrii ai familiei domnul E., respectiv fiica şi soţia acestuia,
- cele două pensiuni sunt realizate pe terenuri învecinate, ce iniţial au fost proprietatea soţilor E. şi F. şi vândute celor două societăţi prin acte de vânzare cumpărare, încheiate în aceeaşi zi,
- proiectele de finanţare sunt aproape identice,
- derularea achiziţiilor în cazul celor două proiecte este similară: au fost invitate aceleaşi societăţi, termenele de depunere a ofertelor au fost aceleaşi, şedinţele de deschidere au avut loc. în acelaşi timp, contractele au fost încheiate cu aceleaşi societăţi.
Prin urmare, deşi nu există nicio interdicţie legală cu privire la gradul de rudenie dintre asociaţii, administratorii sau împuterniciţii convenţional ai mai multor beneficiari ai proiectelor accesat pe Măsura 313, aşa cum a susţinut recurenta, totuşi din toate elementele de mai sus, coroborate între ele, rezultă că în cauză a avut loc. o încălcare a principiului de minimis, prin faptul că beneficiarul real al finanţării era o singură persoană.
Mai mult decât atât, Înalta Curte observă că în actul de control a fost identificat un ansamblu de circumstanţe obiective din care rezultă că, în pofida respectării formale a condiţiilor prevăzute de reglementarea relevantă, obiectivul urmărit de această reglementare nu a fost atins, întrucât condiţiile pentru obţinerea plăţilor au fost create în mod artificial.
Pe de altă parte, s-a stabilit şi existenţa elementului subiectiv, de natură la a conduce la concluzia că a existat intenţia de a obţine un avantaj rezultat din reglementarea Uniunii, creând în mod artificial condiţiile necesare pentru obţinerea plăţilor.
Aşadar, nu se poate aprecia că, din punct de vedere formal, intimata pârâtă nu a analizat în cauză îndeplinirea condiţiilor prev. de art. art. 4 alin. (8) din Regulamentul 65/2011, aşa cum au fost interpretate în cauza nr. C 434/12.
În raport de toate cele constatate mai sus, rezultă că prima instanţă, în mod judicios, a stabilit că a neregula consemnată în procesul-verbal contestat subzistă, neexistând motive legale de anulare a actului de control.
Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va dispune respingerea recursului declarat de pârâtă ca nefondat, cu consecinţa menţinerii ca legală a hotărârii instanţei de fond.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul formulat de reclamanta Pensiunea A. împotriva Sentinţei nr. 776 din 18 martie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Definitivă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 19 februarie 2018.
Procesat de GGC - LM