Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:
1. Cererea de chemare în judecată
Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII- a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul Iaşi a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea notei de neconformitate nr. x/18.08.2014 vizând aplicarea unei reduceri procentuale de 100% din valoarea contractului de asistenţă tehnică nr. 47598/27.05.2015 încheiat între reclamant şi SC "A." SRL, precum şi a Deciziei nr. 195/29.06.2015 de soluţionare a contestaţiei.
2. Soluţia instanţei de fond
Prin Sentinţa civilă nr. 40 din 7 martie 2016 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII- a contencios administrativ şi fiscal, a admis acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Iaşi, reprezentat prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a dispus anularea Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 195/29.06.2015 emisă de către pârâtul MDRAP, precum şi anularea notei de neconformitate nr. x/18.08.2014 vizând aplicarea unei reduceri procentuale de 100% din valoarea contractului de asistenţă tehnică nr. 47598/27.05.2015 încheiat între reclamant şi SC "A." SRL.
Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a reţinut, în esenţă, că potrivit art. 22 lit. e), f), g) din Legea nr. 10/1995, proiectanţii de construcţii au ca obligaţii participarea pe şantier la verificările de calitate legate de lucrările de execuţie a proiectului, urmărirea aplicării pe şantier a soluţiilor adoptate, după însuşirea acestora de către specialişti verificatori de proiecte atestaţi, la cererea investitorului, participarea la întocmirea cărţii tehnice a construcţiei şi la recepţia lucrărilor executate. De asemenea, în anexa 4 din H.G. nr. 28/2008, Cap. 3 - cheltuielile pentru proiectare şi asistenţă tehnică - se prevede expres la lit. a) că devizul privind cheltuielile cu asistenţa tehnică cuprinde şi cheltuielile efectuate pentru asistenţă tehnică din partea proiectantului, pe perioada de execuţie a lucrărilor (în cazul în care aceasta nu intră în tarifarea proiectului).
S-a mai arătat că, din interpretarea acestor texte de lege coroborată cu motivele tehnice invocate în nota justificativă, ţinând cont şi de împrejurarea că în proiectul iniţial nu s-au prevăzut atare cheltuieli, iar obligaţiile de asistenţă tehnică din partea proiectantului nu trebuiau îndeplinite în cadrul contractului iniţial nr. x/13.09.2011, Curtea a constatat că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006. Motivele de ordin tehnic invocate, în situaţia concretă dată şi în contextul prevederilor din contractul de finanţare semnat chiar de MDRAP, sus amintite, nu permiteau contractarea serviciilor de asistenţă tehnică decât cu un singur ofertant - proiectantul iniţial SC A. SRL.
3. Cererea de recurs
Împotriva Sentinţei nr. 40 din 7 martie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat.
În motivarea căii de atac, recurentul-pârât a arătat, în esenţă, următoarele:
- din analiza Notei justificative nr. x/28.03.2014 privind alegerea procedurii pentru achiziţia Serviciilor de Asistenţă tehnică din partea proiectantului pentru proiectul "Regenerare urbană zona Lăpuşneanu - Piaţa Unirii" - SMIS 40808, care completează Nota justificativă nr. x/9.04.2014, s-a constatat că au fost prezentate în mod vag anumite motive tehnice (schimbări de soluţii, completări ale proiectului) care sunt contrare reglementărilor privitoare la dreptul de exclusivitate, aşa cum au fost stabilite în contractul iniţial de servicii de proiectare tehnică nr. 76670/13.09.2011, încheiat cu SC A. SRL.
- din justificările prezentate de autoritatea contractantă, a rezultat că motivele care au stat la baza încheierii contractului de servicii suplimentare cu acelaşi operator economic izvorăsc strict din voinţa/decizia achizitorului de a atribui contractul către proiectantul iniţial, deşi acesta nu mai deţinea nici un drept de exclusivitate asupra proiectului, întrucât acesta a fost cedat achizitorului prin contractul iniţial.
- nu există nici un motiv tehnic care să fie de natură să împiedice acordarea serviciilor de asistenţă tehnică altui specialist/proiectant, în condiţiile în care scopul serviciilor îl constituie întocmirea documentelor necesare realizării lucrărilor, monitorizarea şi supervizarea lucrărilor de construcţii, toate acestea fiind obligatoriu a fi realizate în corespondenţă cu proiectul PAC vizat spre neschimbare.
- instanţa de fond a reţinut în mod netemeinic că reprezentanţii MDRAP şi-au dat acordul, prin semnătură, cu privire la atribuirea unui contract de asistenţă tehnică din partea proiectantului, prin negociere fără participarea prealabilă a unui anunţ de participare. Instituţia noastră nu a afirmat că această procedură necompetitivă nu ar fi putut fi aplicată în anumite cazuri, însă numai în ipoteza respectării atât a prevederilor contractuale cât şi a celor legale.
- atât timp cât sunt respectate drepturile morale de autor şi se solicită avizul proiectantului iniţial în cazul modificării proiectului tehnic, asistenţa tehnică pe perioada de execuţie a lucrărilor (în cazul în care nu intră în tarifarea proiectului) se poate realiza şi de către o altă persoană decât proiectantul iniţial. Dreptul de exclusivitate al proiectului a fost cedat achizitorului UAT Municipiul Iaşi care îl va putea utiliza, publica, cesiona ori transfera aşa cum va considera de cuviinţă. Neexistând nicio restricţie legată de protecţia unor drepturi de exclusivitate din partea proiectantului, s-a constatat că autoritatea contractantă nu avea dreptul să aplice procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare în atribuirea contractului de servicii suplimentare de asistenţă tehnică.
4. Apărările intimatului
Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că:
- deşi instanţa de fond constată irelevantă chestiunea invocată de către recurent cu privire la transferul drepturilor de proprietate intelectuală rezultate din contractul de proiectare nr. x/13.09.2011, recurentul reiterează aspectele arătate în cadrul întâmpinării.
- se critică aspectele invocate de recurent prin coroborarea art. 22 din Legea nr. 10/1995 şi art. 18, respectiv interpretarea eronată a art. 18 şi concluzia la care a dus modul de interpretare al recurentului.
- instanţa de fond a înţeles foarte bine situaţia de fapt şi de drept a cauzei, reţinând aspectele esenţiale în cadrul sentinţei recurate, aspecte care au dus la admiterea acţiunii.
- motivele de ordin tehnic invocate, în situaţia concretă dată şi în contextul prevederilor din Contractul de finanţare semnat chiar de către MDRAP, nu permiteau contractarea serviciilor de asistenţă tehnică decât cu un singur ofertant- proiectantul iniţial SC A. SRL.
5. Procedura de filtrare a recursului
Raportul asupra admisibilităţii recursului, întocmit în cauză potrivit art. 493 alin. (2) - (3) C. proc. civ., a fost comunicat părţilor în baza încheierii din data de 22.05.2018, conform alin. (4) al aceluiaşi articol.
Prin încheierea din 19.07.2018, completul de filtru a admis recursul în principiu şi a fixat termen pentru judecarea acestuia în şedinţă publică, în condiţii de contradictorialitate, conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ.
6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului
Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoare:
Intimatul-reclamant Municipiul Iaşi a investit instanţa de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 cu o acţiune îndreptată împotriva Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce se va pronunţa, să dispună anularea Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 195/29.06.2015 emisă de către pârâtul MDRAP, precum şi anularea notei de neconformitate nr. x/18.08.2014 vizând aplicarea unei reduceri procentuale de 100% din valoarea contractului de asistenţă tehnică nr. 47598/27.05.2015 încheiat între reclamant şi SC "A." SRL.
Prima instanţă a admis acţiunea formulată şi pentru motivele arătate pe scurt la pct. 2, a anulat actele administrative atacate, motiv pentru care pârâtul a formulat prezentul recurs, invocând, în drept, dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit. În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară. Astfel, conform Notei de neconformitate nr. x/18.08.2014, au fost identificate abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale şi europene în domeniul achiziţiilor publice, în cadrul procedurii de atribuire a contractului de servicii nr. x/27.05.2014 încheiat de reclamantul Municipiul Iaşi cu SC A. SRL, constând în atribuirea contractului de servicii suplimentare - asistenţă tehnică din partea proiectantului, în baza notelor justificative nr. x/28.03.2014 şi nr. 33339/09.04.2014, fără lansarea unei proceduri competitive, încălcând principiul transparenţei, alegând procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare şi în temeiul prevederilor art. 6 şi 9 din O.U.G. nr. 66/2011 s-a aplicat o reducere procentuală de 100%, respectiv 180.000 RON.
Problema care se impune a fi rezolvată în cauză este dacă în contextul legislaţiei incidente cauzei şi al clauzelor contractului de finanţare, autoritatea contractantă Municipiul Iaşi, beneficiar al finanţării nerambursabile, avea posibilitatea să atribuie în mod direct, fără organizarea unei proceduri competitive de selecţie, contractul de servicii suplimentare vizând asistenţa tehnică a proiectului.
Potrivit dispoziţiilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, forma în vigoare la momentul desfăşurării procedurii:
"Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri:
a) *** Abrogată de L. nr. 337/2006
b) atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziţie publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic; (...)"
Conform art. 213, alin. (1), lit. e) din acelaşi act normativ:
"Dosarul achiziţiei publice trebuie să cuprindă documentele întocmite/primite de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire, cum ar fi, dar fără a se limita la următoarele (...) e) nota justificativă privind alegerea procedurii de atribuire, în cazul în care procedura aplicată a fost alta decât licitaţia deschisă sau licitaţia restrânsă; (...)"
Din dispoziţiile menţionate mai sus rezultă că, în mod excepţional, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare atunci când, între altele, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziţie publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic, având totodată obligaţia de a întocmi o notă care să justifice această măsură.
Or, în cauza de faţă, prin notele justificative nr. x/28.03.2014 şi nr. 33339/9.04.2014 autoritatea contractantă a explicat alegerea procedurii pentru achiziţia Serviciilor de Asistenţă tehnică din partea proiectantului pentru proiectul "Regenerare urbană zona Lăpuşneanu - Piaţa Unirii" - SMIS 40808, întrucât se impuneau schimbări de soluţii faţă de proiectul iniţial, completări ale proiectului etc., considerându-se că proiectantul era cel mai în măsură să opereze modificări asupra propriului proiect.
Mai mult decât atât, în Anexa IV la contractul de finanţare nr. x, la pct. 3.4, subpct. intitulat Achiziţii publice preconizate după depunerea cererii de finanţare s-a prevăzut expres că achiziţia serviciilor de asistenţă tehnică din partea proiectantului de va face prin negociere fără anunţ prealabil. În aceste condiţii recurentul a cunoscut procedura ce se intenţiona a fi adoptată şi implicit a fost de acord cu ea, de vreme ce a semnat contractul de finanţare şi anexele ce fac parte integrantă din acesta.
Nu poate fi reţinută susţinerea recurentului cum că urmare a cedării drepturilor de proprietate intelectuală rezultate din contractul de proiectare nr. x/13.09.2011, achizitorul Municipiul Iaşi putea atribui contractul de asistenţă tehnică oricărui ofertant, întrucât autoritatea contractantă Municipiul Iaşi a respectat dispoziţiile legale menţionate mai sus şi a acţionat în condiţiile prevederilor contractului de finanţare.
Aşa fiind, Înalta Curte constată că soluţia adoptată a fost corect şi amplu motivată, s-a fundamentat pe interpretarea probelor administrate raportat la prevederile legale aplicabile, astfel încât motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ. nu sunt incidente în cauză.
7. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia
Pentru aceste considerente şi în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul formulat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei nr. 40 din 7 martie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul formulat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei nr. 40 din 7 martie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Definitivă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 27 septembrie 2018.
Procesat de GGC - GV