Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
I. Circumstanţele cauzei
1. Cadrul procesual
Prin cererea adresată Curţii de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul Iaşi a chemat în judecată pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, solicitând anularea Deciziei nr. 46/17.02.2015 şi a Notei de neconformitate nr. x/16.08.2014, referitoare la contractul de servicii de consultanţă şi proiectare nr. x/13.09.2011, încheiat cu S.C. A. S.R.L.
2. Soluţia instanţei de fond
Prin sentinţa nr. 177/2015 din 28 octombrie 2015, Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea promovată de reclamantul Municipiul Iaşi împotriva pârâtului Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi a dispus anularea Deciziei nr. 46/17.02.2015 şi a Notei de neconformitate cu nr. x/16.08.2014, referitoare la contractul de servicii de consultanţă şi proiectare nr. x/13.09.2011, încheiat cu S.C. A. S.R.L.
3. Cererea de recurs
Împotriva sentinţei nr. 177/2015 din 28 octombrie 2015, pronunţate de Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, pârâtul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a declarat recurs, întemeiat în drept pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii recurate, iar în urma rejudecării fondului cauzei, respingerea, ca neîntemeiată, a acţiunii formulate de Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul laşi, cu menţinerea, ca fiind temeinice şi legale, a actelor administrative atacate.
În motivarea recursului, se arată că între instituţia recurentă, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Regional 2007-2013, Agenţia pentru Dezvoltare Regională Nord-Est, în calitate de Organism Intermediar pentru Programul Operaţional Regional 2007-2013 şi reclamantă, în calitate de beneficiar, a fost încheiat contractul de finanţare nr. x/06.03.2014, Cod SMIS 40808, privind implementarea proiectului "Regenerare urbană zona Lăpuşneanu - Piaţa Unirii", şi ulterior, prin Nota de neconformitate nr. x/16.08.2014, autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene a constatat abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice şi în conformitate cu prevederile pct. 9 lit. B Partea 1 din Anexa la H.G. nr. 519/2014, a aplicat o reducere procentuală de 10% din valoarea contractului de servicii de consultanţă şi proiectare nr. x/13.09.2011, încheiat între UAT laşi şi S.C. A. S.R.L.
Recurentul-pârât arată că aspectele constatate au fost aduse la cunoştinţa reclamantei prin Nota de Informare nr. x/31.10.2014 privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. 1, acestea constând în faptul că în Fişa de date a achiziţiei la secţiunea IV.4 Capacitatea tehnică şi/sau profesională pentru executant, autoritatea contractantă a solicitat îndeplinirea următoarelor cerinţe minime pentru personal:
"un manager de proiect cu experienţă de minim 3 ani în elaborarea de documentaţii tehnico-economice, care trebuie să aibă experienţă în coordonarea de documentaţii tehnice pentru proiecte de finanţare aferente POR 2007-2013", precum şi un şef de proiect arhitect "care trebuie să deţină minim o lucrare în domeniul social, precum şi experienţă în realizarea de documentaţii tehnico-economice în cadrul finanţărilor europene".
Autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene a considerat că această cerinţă este restrictivă, având în vedere faptul că exercitarea profesiei, aşa cum aceasta este solicitată a fi desfăşurată în cadrul proiectului, nu trebuie să ţină cont de sursa de finanţare sau de alte elemente ce nu pot fi justificate prin absoluta lor necesitate. A apreciat că s-a restricţionat nemotivat participarea la procedura de atribuire a oricăror posibili ofertanţi, prin impunerea de criterii de calificare nerelevante şi restrictive, nefiind asigurată o competiţie adecvată şi încălcând principiul concurenţei, cu afectarea eficientei utilizări a fondurilor publice.
Astfel, s-a reţinut că au fost încălcate prevederile art. 2 alin. (1) şi (2), art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.
Împotriva Notei de neconformitate nr. x/16.08.2014, reclamanta a formulat contestaţie administrativă, care a fost respinsă ca neîntemeiată prin Decizia nr. 46/17.02.2015.
Referitor la motivul de recurs invocat, arată că hotărârea instanţei de fond a fost dată cu nesocotirea dispoziţiilor legislaţiei aplicabile în materia achiziţiilor publice, respectiv cu aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 178 alin. (1) şi art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi cele ale art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, având în vedere că cerinţe impuse în fişa de date pentru personal, sunt restrictive, deoarece exercitarea profesiei, aşa cum aceasta este solicitată a fi desfăşurată în cadrul proiectului, nu trebuie să ţină cont de sursa de finanţare sau de alte elemente ce nu pot fi justificate prin absoluta lor necesitate, iar pe de altă parte, pentru aceea că impunerea experienţei pentru proiecte de finanţare aferente POR 2007-2013 nu poate demonstra potenţialul financiar, tehnic sau organizatoric al unui operator economic participant la procedura de atribuire, astfel cum a reţinut în mod greşit instanţa de fond.
Contrar celor reţinute de către instanţa de fond în sensul că prin condiţiile impuse prin documentaţia de atribuire nu au fost lezate drepturile unor potenţiali ofertanţi, recurentul-pârât arată că art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire. Consideră că potrivit art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, intimata-reclamantă avea obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când a stabilit criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuiau să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urma a fi atribuit şi să se limiteze numai la cele strict necesare, pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia.
Scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare este de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie publică şi capacitatea de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia.
De asemenea, invocă dispoziţiile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 ce reglementează informaţiile considerate relevante ce pot fi solicitate ofertanţilor/candidaţilor la atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a, acestora, iar pe de altă parte, arată că atunci când se impun cerinţe minime de calificare, intimata reclamantă trebuia să motiveze introducerea acestora, printr-o notă justificativă, care trebuia să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza acestor cerinţe minime, deoarece alegerea acestei soluţii reprezintă o situaţie de excepţie şi nu o regulă, dar în speţă, Nota justificativă privind capacitatea tehnică şi profesională nr. x/25.07.2011, nu cuprinde o detaliere temeinică a acestor motive, pentru care demonstrarea experienţei pentru managerul de proiect a fost limitată la îndeplinirea de minim 3 ani în elaborarea de documentaţii tehnico-economice cu experienţă pentru proiecte de finanţare aferente Programului Operaţional Regional - 2007-2013, şi nici pentru şeful de proiect arhitect care trebuia să aibă experienţă în realizarea de documentaţii tehnico-economice în cadrul finanţărilor europene.
Astfel, consideră că cerinţa impusă managerului de proiect şi arhitectului şef de proiect sunt de natură a restrânge participarea operatorilor economici care au realizat servicii de natura celor ce se atribuie prin prezenta procedură, care nu au fost realizate din fonduri europene, ci cu fonduri de la bugetul de stat, dar care nu înseamnă că nu au capacitatea de a realiza astfel de servicii. Demonstrarea experienţei similare, prin investiţii finanţabile prin programe ale Uniunii Europene, nu trebuie să fie determinată de sursa de finanţare, ci mai degrabă de abilităţile, competenţele şi de experienţa individuală a fiecăruia dintre persoanele implicate.
Pe de altă parte, arată că obiectul contractului de achiziţie publică îl constituie serviciile de consultanţă şi proiectare pentru realizarea documentaţiei tehnice, drept pentru care experienţa managerului de proiect în coordonarea de documentaţii tehnice pentru proiecte de finanţare aferente POR 2007-2013 este irelevantă, acesta neavând experienţa şi calificarea necesare elaborării documentaţiilor pentru care este plătit conform contractului şi întrucât pentru contractul de servicii consultanţă şi proiectare trebuie să fie respectate aceleaşi standarde tehnice, indiferent de sursa de finanţare a serviciilor similare, nu reprezintă relevanţă în raport cu obiectul acestuia şi a avut ca efect restricţionarea participării operatorilor economici la procedura de achiziţie.
Se mai arată că este nelegală şi constatarea instanţei de fond, potrivit căreia cerinţele minime au fost impuse de intimata-reclamantă potrivit principiului concurenţei, recurentul-pârât susţinând că la adoptarea oricărei decizii în procesul de verificare a achiziţiei publice, trebuie avute în vedere principiile promovate de legislaţia ce reglementează domeniul achiziţiilor publice. Astfel, potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, scopul acestei ordonanţe de urgenţă îl constituie promovarea concurenţei între operatorii economici, iar aceasta presupune asigurarea condiţiilor pentru ca orice prestator de servicii, indiferent de naţionalitate, să aibă dreptul de a deveni, în condiţiile legii, contractant, respectiv crearea unui cadru competiţional pentru atragerea şi obţinerea celor mai bune rezultate de pe piaţă, precum şi interzicerea discriminării potenţialilor participanţi la o procedură în baza naţionalităţii sau a oricăror altor criterii.
Având în vedere că la procedură a participat un singur ofertant, consideră că în speţă, nu a fost asigurată o competiţie adecvată, încălcându-se principiul concurenţei, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice.
De asemenea, consideră că afirmaţia instanţei de fond că documentaţia de atribuire nu a fost contestată, nu poate fi reţinută, deoarece art. 9 din contractul de finanţare impune contestatarului obligaţia respectării legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice, în integralitatea sa şi fără excepţii, sub sancţiunea neeligibilităţii cheltuielilor contrar efectuate, astfel că respectarea obligaţiei asumate voluntar prin contractul de finanţare nu este condiţionată de existenţa sau inexistenţa unor contestaţii la procedura de achiziţie publică, iar pe de altă parte, existenţa sau nu a contestaţiilor nu trebuie să constituie criteriu al corectitudinii şi legalităţii.
Raportat la constatările instanţei de fond în ceea ce priveşte Ordinul nr. 509/14.09.2011 privind formularea criteriilor de calificare şi de selecţie, recurentul-pârât precizează că prin intrarea în vigoare a acestuia s-a urmărit ca stabilirea cerinţelor minime de calificare şi selecţie să nu conducă la restricţionarea participării operatorilor economici la procedurile de atribuire, aducând doar lămuriri şi clarificări cu privire la criteriile de calificare şi selecţie, prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006, criterii care existau în actele normative existente şi până în momentul apariţiei ordinului.
Consideră că este, de asemenea, nelegală constatarea instanţei de fond, potrivit căreia, în cauză nu sunt întrunite elementele conceptului de neregulă, având în vedere că nu a fost cauzat un prejudiciu U.E., prin săvârşirea abaterilor, chiar dacă acestea ar fi reale, având în vedere definiţia noţiunii de neregulă, dată de dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, din care rezultă că se sancţionează abaterile de la legalitate, regularitate şi conformitate care prejudiciază/a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul comunităţilor europene finanţatoare printr-o sumă plătită necuvenit, respectiv fără respectarea legislaţiei în materia achiziţiilor publice.
Recurentul-pârât arată că O.U.G. nr. 66/2011 sancţionează abaterea de la legislaţia privind achiziţiile publice, cu atât mai mult cu cât prin art. 9 alin. (23) şi (24) din contractul de finanţare cod SMIS 40808, beneficiarul s-a obligat să respecte prevederile cuprinse în Anexa IV - Cererea de finanţare, referitoare la asigurarea conformităţii cu politicile Uniunii Europene şi naţionale, privind achiziţiile publice, ajutorul de stat, egalitatea de şanse, dezvoltarea durabilă, informarea şi publicitatea, respectiv în scopul atribuirii contractelor de servicii, furnizare, execuţie de lucrări necesare pentru implementarea proiectului, s-a obligat să respecte prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice, nerespectarea acestei obligaţii conducând la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate sau aplicarea de corecţii financiare.
Astfel, consideră că finanţarea se acordă sub condiţia respectării integrale a prevederilor contractuale, iar nerespectarea legislaţiei naţionale în materia achiziţiilor publice constituie o neregulă, prejudiciul fiind în acest caz prezumat prin nerespectarea clauzelor contractuale, nefiind instituită cerinţa existenţei şi dovedirii unui prejudiciu cert şi produs la data încheierii actului de control.
În ceea ce priveşte sarcina probei cu privire la producerea unui prejudiciu, recurentul-pârât invocă jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, ce a statuat în sensul că încălcarea obligaţiilor contractuale referitoare la existenţa conflictului de interese atrage caracterul neeligibil al sumelor acordate ca finanţare nerambursabilă, indiferent dacă a fost probată sau nu producerea vreunei pagube, obligaţia de recuperare a fondurilor europene existând în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, cu referite la jurisprudenţa CJUE, care a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis, pot afecta interesele financiare a Uniunii - C-465/10 şi C-199/03, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării - C-271, C-465/10, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos C-199/03.
4. Apărările intimatului-reclamant Municipiul Iaşi
Intimatul-reclamant Municipiul Iaşi a formulat întâmpinare, prin care solicită respingerea recursului ca neîntemeiat şi menţinerea sentinţei recurate, arătând că un principiu activ în cadrul gestionării fondurilor europene îl constituie prevalenţa interesului public faţă de cel privat, astfel că potrivit art. 8 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, orice litigiu care apare cu privire aspectele premergătoare încheierii unui contract administrativ, precum şi cele legate de încheierea, modificarea, interpretarea, executarea şi încetarea unui contract administrativ, la soluţionarea litigiilor se are în vedere regula după care principiul libertăţii contractuale este subordonat principiului priorităţii interesului public.
Consideră că autoritatea contractantă era îndreptăţită să solicite dovedirea experienţei similare de către ofertant în condiţiile în care contractul care urma să fie încheiat avea un specific şi o complexitate aparte, deoarece potrivit art. 176 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională.
Arată că în vederea identificării unei nereguli, aceasta trebuie să rezulte direct din existenţa unui raport de cauzalitate între acţiunea neconformă şi posibilitatea producerii unui prejudiciu, ceea ce în cauză nu se poate reţine, sens în care invocă prevederile art. 176 şi art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, ce permit autorităţii contractante să aplice criterii de calificare şi selecţie referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională, cerinţe ce trebuie precizate, conform criteriului transparenţei, în cadrul anunţului de participare.
Critică susţinerea recurentului în sensul că intimatul-reclamant trebuia să motiveze cerinţele minime de calificare, printr-o notă justificativă, pe motiv că aceste aspecte nu vizează modalitatea în care procedura de achiziţie a fost derulată, iar pe de altă parte, consideră că reţinerea cerinţelor minime de calificare ca fiind o situaţie de excepţie, astfel cum a opinat recurentul, ar încălca dreptul autorităţii contractante de a face aplicarea art. 176 şi 176 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.
Consideră că autoritatea de management nu poate restricţiona dreptul reclamantului-intimat de a beneficia de fondurile UE printr-o interpretare rigidă a prevederilor privind legislaţia achiziţiilor publice şi că intervenţia recurentului este disproporţionată şi nu este de natură să concure la realizarea obiectivului şi a scopului O.G. nr. 66/2011.
II. Procedura de soluţionare a recursului
1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru
Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 02 noiembrie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.
Prin încheierea din 18 ianuarie 2018, completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.
2. Cu privire la fondul recursului
Înalta Curte apreciază că recursul este fondat, instanţa de fond făcând o greşită aplicare a dispoziţiilor de drept material incidente în cauză, în considerarea celor ce vor fi expuse în continuare.
2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante.
Reclamantul Municipiul Iaşi a învestit instanţa de contencios administrativ cu o acţiune având ca obiect anularea Deciziei nr. 46/17.02.2015 şi a Notei de neconformitate nr. 49468/16.08.2014, emise de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional 2007-2013.
Prin sentinţa recurată, Curtea de Apel Iaşi a admis acţiunea şi a anulat actele atacate, reţinând că între Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Regional 2007-2013, Agenţia pentru Dezvoltare Regională Nord-Est, în calitate de Organism Intermediar pentru Programul Operaţional Regional 2007-2013 şi reclamantă, în calitate de Beneficiar, a fost încheiat contractul de finanţare nr. x/06.03.2014, Cod SMIS 40808, privind implementarea proiectului " Regenerare urbană zona Lăpuşneanu - Piaţa Unirii."
Prin Nota de neconformitate nr. x/16.08.2014, autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene a constatat abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice şi în conformitate cu prevederile pct. 9 lit. B Partea 1 din Anexa la H.G. nr. 519/2014 a aplicat o reducere procentuală de 10% din valoarea contractului de servicii de consultanţă şi proiectare nr. x/13.09.2011 încheiat între UAT laşi şi S.C. A. S.R.L.
Reprezentanţii instituţiei au aplicat reducerea procentuală mai sus menţionată în temeiul dispoziţiilor art. 6 şi art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, pentru următoarele motive:
"În Fişa de date a achiziţiei la secţiunea NA Capacitatea tehnică şi/sau profesională pentru executant, autoritatea contractantă a solicitat următoarele categorii minime de personal: un manager de proiect cu experienţă de minim 3 ani în elaborarea de documentaţii tehnico-economice, care "trebuie să aibă experienţă în coordonarea de documentaţii tehnice pentru proiecte de finanţare aferente POR 2007-2013", precum şi un şef de proiect arhitect "care trebuie să deţină minim o lucrare în domeniul social precum şi experienţă în realizarea de documentaţii tehnico-economice în cadrul finanţărilor europene".
Autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene consideră că această cerinţă este restrictivă, având în vedere faptul că exercitarea profesiei aşa cum aceasta este solicitată a fi desfăşurată în cadrul proiectului nu trebuie să ţină cont de sursa de finanţare sau de alte elemente ce nu pot fi justificate prin absoluta lor necesitate. Prin restricţionarea nemotivată a participării la procedura de atribuire a oricăror posibili ofertanţi, prin impunerea de criterii de calificare nerelevante şi restrictive, nu a fost asigurată o competiţie adecvată, încălcându-se principiul concurenţei cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice".Autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene a reţinut că au fost încălcate prevederile: art. 2 alin. (1) şi (2), art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.
Reprezentanţii instituţiei au constatat că pentru încălcările menţionate mai sus sunt aplicabile prevederile pct. 9 lit. B Partea 1 din Anexa la H.G. nr. 519/2014, motiv pentru care a aplicat o reducere procentuală de 10% din valoarea contractului de servicii consultanţă şi proiectare nr. x/13.09.2011 încheiat între UAT laşi şi S.C. A. S.R.L.
Împotriva Notei de neconformitate nr. 49468/16.08.2014, reclamanta a formulat contestaţie administrativă, care a fost respinsă ca neîntemeiată prin Decizia nr. 46/17.02.2015.
Instanţa de fond a considerat că nivelul cerinţelor minime utilizate în procedura de achiziţie publică au fost stabilite conform prevederilor legale din OUG 34/2006, a H.G. nr. 925/2006, a naturii şi complexităţii contractului ce trebuia atribuit, a documentaţiilor tehnice premergătoare, a practicii curente a fiecărui domeniu de activitate, a experienţei profesionale a personalului care participă la elaborarea documentaţiei de atribuire motivat de următoarele:
Astfel, în conformitate cu art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă a stabilit criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime solicitate. Potrivit cu dispoziţiile art. 176 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 Autoritatea Contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională.
Scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare este de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie publică şi capacitatea de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia. Justificarea unei astfel de solicitări are ca temei faptul că prin stabilirea cerinţelor respective se urmăreşte diminuarea apariţiei oricărui risc de neîndeplinire sau de îndeplinire defectuoasă a contractului de achiziţie publica ce urmează a fi atribuit.
Autoritatea contractantă are dreptul de a verifica potenţialul financiar, tehnic sau organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedura de atribuire, potenţial care trebuie să reflecte capacitatea concretă de a executa un anumit contract de achiziţie publică, precum şi abilitatea de a rezolva eventualele dificultăţi legate de executarea acestuia. În aprecierea condiţiilor stabilite de Autoritatea Contractantă trebuie să aibă în vedere şi principiul prevalentei interesului public asupra interesului privat.
Instanţa de fond a mai reţinut că în ceea ce priveşte aceasta procedura de achiziţie a depus oferta o singura societate, nefiind înregistrate contestaţii. Însă acest fapt nu poate fi interpretat în sensul că documentaţia privind atribuirea a conţinut condiţii restrictive şi că potenţialii ofertanţi au fost lezaţi în drepturile lor. Mai mult abia prin adoptarea Ordinului nr. 509/14.09.2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie, s-a avut în vedere procedura de management şi control care să asigure corectitudinea acordării şi utilizării fondurilor europene iar Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice (ANRMAP) a conceput şi structurat o listă a criteriilor de calificare şi selecţie ce pot fi impuse, fără a fi restrictive şi limitative, astfel încât invitaţiile/anunţurile de participare, precum şi documentaţiile de atribuire să poată fi validate, respectiv acceptate. Însă acest ordin nu era în vigoare la data când a fost demarată procedura de achiziţie a serviciilor de consultanta şi proiectare tehnică.
Prin urmare, autoritatea contractantă a făcut pe deplin dovada preocupării sale pentru asigurarea accesului cât mai multor operatori economici la procedura de achiziţie şi în acelaşi timp, a justificat în mod clar relevanta cerinţei impuse managerului de proiect şi arhitectului sef de proiect, neputând fi invocat un prejudiciu cauzat ofertanţilor şi bugetului UE. Astfel în mod justificat autoritatea contractantă a considerat necesară probarea experienţei similare pentru a se asigura că ofertantul dispune de personal cu expertiza şi facilităţile necesare pentru a duce la bun sfârşit un contract de natura şi complexitatea celui licitat.
În vederea identificării unei nereguli, aceasta trebuie să rezulte în mod direct din existenta unui raport de cauzalitate între acţiunea neconformă şi posibilitatea producerii unui prejudiciu. Or, în cauza de faţă nu se poate retine existenta unor nereguli cu implicaţii financiare asupra bugetului Uniunii Europene şi/sau asupra bugetelor care provine din cofinanţarea aferenta, pentru a se putea aplica corecţia financiară de 10%.
De asemenea judecătorul fondului a considerat că autoritatea contractantă era îndreptăţită să solicite dovedirea experienţei similare de către ofertant in conditiile in care contractul care urma a fi atribuit avea un specific şi o complexitate aparte.
Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31.03.2004, privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publice de lucrări, de bunuri şi de servicii - specifică la pct. (46): determinarea criteriilor depinde de obiectul contractului în măsura în care permit evaluarea nivelului de performanţă prezentat de fiecare ofertă în raport cu obiectul contractului", astfel ca prin raportare la obiectul şi specificul contractului, Autoritatea Contractantă a considerat necesar şi a justificat cerinţa minimă de calificare - prezentarea unui contract similar ca experienţă, în scopul evaluării nivelului de performanţă al ofertanţilor, fiind in sarcina autorităţii contractante şi in interesul acesteia de a se asigura că operatorii economici participanţi la procedura şi potenţiali câştigători ai licitaţiei pot îndeplini în mod corespunzător contractul de servicii, conform cerinţelor şi standardelor impuse de legislaţia în vigoare.
În raport de cerinţele minime de calificare, în speţă criteriile impuse de Autoritatea contractantă prin Documentaţia de atribuire, nu se poate considera în mod obiectiv că s-a restricţionat participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică, iar documentele solicitate nu au limitat posibilitatea ofertanţilor de a demonstra îndeplinirea acestora prin alte mijloace în care acestea pot fi considerate edificatoare de către autoritatea contractantă .
Au fost propuse cerinţe minime de calificare, justificate de Autoritatea Contractantă prin faptul ca prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică, propunerea acestor criterii nefiind decât respectarea principiului folosirii eficiente a fondurilor comunitare şi asumării răspunderii înscris in art. 2 la O.U.G. nr. 34/2006.
În atare condiţii nu se poate considera că autoritatea contractantă a urmărit să restricţioneze accesul ofertanţilor la procedura de achiziţie publică ci doar să se asigure că operatorii economici participanţi pot îndeplini în mod corespunzător contractul de servicii, potrivit cerinţelor şi standardelor impuse de legislaţia în vigoare, cu atât mai mult cu cât nu s-a înregistrat nici un fel de contestaţie la procedura de atribuire.
Prin urmare aspectele constatate de către comisia de control şi cea de soluţionare a contestaţiei, respectiv aplicarea unor criterii de calificare nelegale şi încălcarea principiului tratamentului egal din O.U.G. nr. 66/2011, nu constituie nereguli cu implicaţii financiare asupra bugetului UE şi/sau bugetelor din care provine cofinanţarea aferentă pentru a se aplica corecţia financiară de 10%.
În ceea ce priveşte corecta încadrare a aspectelor de fapt reţinute (şi necontestate) ca circumscriindu-se noţiunii de "neregulă", Curtea reţine că, într-adevăr, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a statuat, prin Hotărârea din 21 decembrie 2011, nepublicată, pronunţată în cauza C-465/10, că "Noţiunea "abatere", în sensul Regulamentului nr. 2988/95, vizează încălcarea unei dispoziţii de drept al Uniunii care rezultă dintr-o acţiune sau dintr-o omisiune a unui operator economic", astfel încât, "în măsura în care, astfel cum rezultă în special din articolul 7 alin. (1) din Regulamentul nr. 2052/88, fondurile structurale nu pot servi pentru finanţarea acţiunilor desfăşurate cu nerespectarea Directivei 92/50, încălcarea de către beneficiarul unei subvenţii FEDR, în calitatea sa de autoritate contractantă, a normelor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de servicii, în vederea realizării acţiunii subvenţionate, determină o cheltuială nejustificată şi prin aceasta aduce prejudicii bugetului Uniunii."(pct. 46). Mai mult, Curtea a subliniat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii.
Cu toate acestea, nu poate fi preluată interpretarea Curţii fără a o referi la situaţia de fapt din cauza respectivă şi fără a o circumscrie necesităţii interpretării, în contextul în care în cauza C-465/10, beneficiarul B. a fost acuzat că ar fi încălcat normele privind atribuirea contractelor de achiziţii pentru selectarea prestatorului de servicii însărcinat cu realizarea acţiunii subvenţionate în temeiul FEDR, prin aceea că B. a organizat- o procedură de cerere de ofertă in mod pur formal, ulterior alegerii contractantului şi comunicării lui către autoritatea de management.
Or, în prezenta cauză, instanţa fondului a reţinut că ceea ce i se impută reclamantei nu este încălcarea unei obligaţii foarte clar determinată prin scop şi conţinut în cadrul normativ al UE sau în cel intern, ci o practică administrativă utilizată în cadrul derulării procedurii de achiziţie publică în vederea atribuirii contractului de servicii de consultanta şi proiectare constând în cerinţa autorităţii contractante de a demonstra experienţa similară. În condiţiile în care această cerinţă nu a fost contestată în cadrul procedurii de achiziţie publică, nici de către potenţiali ofertanţi, mai mult, este vorba despre o cerinţă ce viza capacitatea tehnică şi profesională a ofertanţilor, care impunea acestora o sarcină administrativă suplimentară, fără a fi fost imposibil de adus la îndeplinire, care însă nu era de natură să afecteze buna derulare a contractului sau să descurajeze de o aşa manieră participarea la procedură, încât să o fi transformat într-o procedură absolut necompetitivă, judecătorul fondului a considerat că aplicarea unei corecţii financiare de 10% s-a făcut cu nerespectarea principiul proporţionalităţii în calificarea acestei practici a reclamantei ca fiind o "neregulă".
Astfel, principiul proporţionalităţii, recunoscut prin Tratatul privind Uniunea Europeană ca principiu fundamental (art. 5 TUE), dezvoltat anterior în jurisprudenţa constantă a Curţii (ex Hotărârea din 9 noiembrie 1995, Germania/Consiliul, C-426/93; Hotărârea din 17 iulie 1997, C-354/95), are în vedere ca, în exercitarea competenţelor stabilite, o instituţie să nu facă nimic (nici sub aspect material, de fond sau conţinut, nici sub aspect procedural, formal sau procedural) din ceea ce nu este necesar pentru atingerea obiectivelor.
În cauză curtea apreciază că pârâtul, ca autoritate căreia îi este delegată competenţa instituţiei UE (Comisiei) de verificare şi control al modului în care au fost utilizate fondurile UE, nu poate să restricţioneze dreptul reclamantei de a beneficia de aceste fonduri printr-o interpretare atât de rigidă a prevederilor din legislaţia privind achiziţiile publice, în condiţiile în care nicio persoană interesată de această procedură nu s-a plâns de această cerinţă, participantă la procedură au îndeplinit cerinţa, iar contractul a fost adus la îndeplinire în bune condiţii. Or în atare împrejurări intervenţia pârâtului este disproporţionată şi nu este de natură să concure la realizarea obiectivului şi a scopului O.G. nr. 66/2011.
În consecinţă calificarea practicii reclamantei, ca reprezentând o "neregulă", nu este o măsură de natură să atingă scopul pentru care Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988 din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene şi, respectiv, Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999, prevăd aplicarea unor corecţii financiare.
În concluzie, curtea de apel a apreciat că, faţă de situaţia de fapt reţinută şi împrejurările relevate, precum şi faţă de inexistenţa unei reglementări exprese la momentul derulării procedurii de achiziţie publică, care să fi interzis o cerinţă precum cea apreciată ca fiind disproporţionată de către autoritatea pârâtă, calificarea practicii reclamantei ca reprezentând o "neregulă" este de natură să deturneze atât scopul finanţării obţinute de către reclamantă, prin impunerea unor măsuri cu rol de sancţiune neprevizibile şi împovărătoare, cât şi scopul procedurilor de recuperare a fondurilor, care vizează încălcări reale, grave, de natură a afecta în mod real interesele financiare ale UE.
În opinia Înaltei Curţi, instanţa de fond a concluzionat în mod eronat că actele atacate sunt nelegale întrucât nu s-ar fi restricţionat participarea la procedura de achiziţie publică, iar măsura aplicării unei corecţii de 10% din valoarea contractului a fost luată nelegal, întrucât nu exista un impact financiar asupra bugetului UE.
Contrar celor reţinute de judecătorul fondului, Înalta Curte apreciază că actele atacate au fost emise cu respectarea dispoziţiilor legale, în cuprinsul acestora reţinându-se în mod corect că au caracter restrictiv cerinţa de calificare referitoare la experienţa managerului de proiect în coordonarea de documentaţii tehnice pentru proiecte de finanţare aferente POR 2007-2013, precum şi cea referitoare la experienţa arhitectului şef de proiect în realizarea de documentaţii tehnico-economice în cadrul finanţărilor europene.
Înalta Curte are în vedere că prin cerinţele mai sus menţionate au fost încălcate prevederile art. 178 alin. (2) ("autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire"), art. 179 ("autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia") şi 188 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, ("în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului… informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii"), fiind restricţionată participarea la procedura de achiziţie publică a ofertanţilor care au prestat servicii de consultanţă şi proiectare în domeniul urbanistic achiziţionate cu fonduri obţinute din alte surse de finanţare decât programele UE.
Înalta Curte constată că nu a fost demonstrată existenţa unei legături necesare între experienţa cerută pentru realizarea obiectului contractului şi sursa de finanţare a achiziţiei, în condiţiile în care, de principiu, capacitatea profesională nu poate fi influenţată de sursa finanţării. De altfel, la dosarul cauzei nu se regăseşte o detaliere temeinică a motivelor ce au impus adoptarea cerinţelor restrictive mai sus arătate, nota justificativă prevăzută de art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 fiind întocmită în mod abstract şi formal, prin raportarea generică la complexitatea contractului ce trebuia atribuit
Nu este întemeiată susţinerea intimatului-reclamant potrivit căreia prin adoptarea cerinţei restrictive nu s-a produs nici un prejudiciu; prejudiciul este unul potenţial şi rezultă din posibila împiedicare a participării la procedura de achiziţie a unor ofertanţi ce puteau realiza obiectul contractului la un preţ mai scăzut. Ca atare, nu se poate susţine că, prin impunerea cerinţelor restrictive menţionate, intimatul-reclamant nu ar fi săvârşit o neregulă, atâta timp cât, potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, pentru existenţa neregulii este suficientă dovedirea posibilităţii prejudicierii bugetului UE.
Totodată, Înalta Curte reţine că diminuarea riscului neexecutării contractului nu se poate realiza prin impunerea unor cerinţe de calificare restrictive şi, ca atare, contrare legii. De asemenea, în mod evident, prevalenţa interesului public nu înseamnă că acest interes ar putea fi realizat prin încălcarea unor norme juridice imperative sau a unor prevederi din contractul de finanţare.
Contrar celor reţinute de instanţa fondului, Înalta Curte apreciază că nu poate fi susţinută folosirea eficientă a fondurilor comunitare, atâta timp cât, prin impunerea unor cerinţe restrictive, au fost eliminaţi potenţial din procedura de achiziţie operatori economici care puteau prezenta oferte mai avantajoase. Ca urmare, nu se poate susţine nici că prin aceste cerinţe ar fi fost promovată concurenţa între operatorii economici. De asemenea, interpretarea principiului asumării răspunderii în sensul propus de intimatul-reclamant (doar autoritatea contractantă poate aprecia relevanţa cerinţelor de calificare impuse prin documentaţia de atribuire) ar împiedica orice control al autorităţilor competente cu privire la caracterul restrictiv al cerinţelor menţionate, ceea ce este, în mod vădit, inadmisibil.
Înalta Curte nu poate subscrie nici la teza instanţei de fond conform căreia cerinţele restrictive impuse de intimatul-reclamant ar reprezenta o practică administrativă, atâta timp cât prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006 interzic în mod expres impunerea unor astfel de cerinţe, existând deci o obligaţie legală în acest sens.
În opinia Înaltei Curţi, nu prezintă relevanţă în cauză inexistenţa unor contestaţii la documentaţia de atribuire, în privinţa cerinţelor considerate restrictive, dat fiind că dispoziţiile legale mai sus arătate nu condiţionează existenţa neregulii de o asemenea conduită a operatorilor economici potenţial vătămaţi; nu poate fi exclus ca, efect al impunerii unor cerinţe restrictive, operatorii economici potenţial interesaţi de procedura de achiziţie să renunţe la depunerea unei oferte, fără a face demersuri suplimentare.
Nu sunt întemeiate nici susţinerile intimatului-reclamant referitoare la abuzul de drept al autorităţii - aceasta a acţionat în scopul îndeplinirii obligaţiei legale prevăzute de art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, text legal potrivit căruia "autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia de a exclude integral sau parţial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate şi declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în vigoare, în situaţia în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existenţa unor astfel de cheltuieli."
2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs
Pentru considerentele expuse, reţinând incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din noul C. proc. civ., în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (2) din noul C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de pârâtă, va casa sentinţa recurată şi, rejudecând cauza, va respinge acţiunea reclamantului, ca neîntemeiată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva sentinţei nr. 177/2015 din 28 octombrie 2015 pronunţate de Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal.
Casează sentinţa recurată şi, rejudecând, respinge acţiunea, ca neîntemeiată.
Definitivă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 2 martie 2018.