Ședințe de judecată: Martie | | 2024
Sunteți aici: Pagina de început » Detalii jurisprudență

R O M Â N I A
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
Secţia Penală

Decizia nr. 69/RC/2020

Şedinţa publică din data de 20 februarie 2020

Asupra recursului în casaţie de faţă;

În baza lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin Sentinţa penală nr. 405 din 11.12.2017 pronunţată de Judecătoria Piatra-Neamţ în Dosarul nr. x/2017, s-au dispus următoarele:

În baza art. 396 alin. (5) din C. proc. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) din C. proc. pen. şi art. 4 din C. pen. nou a fost achitat inculpatul A. pentru săvârşirea infracţiunii de folosirea funcţiei pentru favorizarea unor persoane (fost conflict de interese) în formă continuată, prevăzută de art. 301 din C. pen. nou raportat la art. 308 din C. pen. nou, cu aplicarea art. 35 alin. (1) din C. pen. nou, întrucât faptele nu mai sunt prevăzute de legea penală.

În baza art. 397 din C. proc. pen. raportat la ar. 25 alin. (5) teza I din C. proc. pen. a fost lăsată nesoluţionată acţiunea civilă formulată de partea civilă B..

Pentru a pronunţa această sentinţă, instanţa de fond a avut în vedere următoarele:

În perioada 25.05.2009 - 14.03.2010 A. a avut calitatea de director coordonator al Direcţiei Generale a Finanţelor Publice a Judeţului Neamţ, fiind numit în această funcţie prin Ordinul nr. 1235 al Ministerului Finanţelor Publice. Numirea acestuia pe respectiva funcţie s-a făcut în baza contractului de management nr. x/2009 .

Acest tip de contract a fost reglementat prin O.U.G. nr. 37/2009 abrogată la data de 06.11.2009 prin O.U.G. nr. 105/2009, care redefineşte contractul de management şi stipulează că, deşi aceşti directori coordonatori nu au calitatea de funcţionari publici prevăzută de Legea nr. 188/1999, la art. III pct. 9 se prevede că "pe perioada executării contractului de management, persoanelor care ocupă funcţiile respective le sunt aplicabile prevederile art. 70, 71, 79, art. 94 - 98 şi art. 111 - 114 din cartea I, titlul Legea 161/2003". Prin pct. 2 articol unic din Legea nr. 264/2010, art. III din O.U.G. nr. 105/2009 a fost abrogat în totalitate.

Din verificările efectuate în baza de date a Oficiului Naţional al Registrului Comerţului, a rezultat că, după încetarea contractului de management mai sus amintit, la data de 18.08.2010 A. este numit în administrarea societăţii comerciale C. SRL, entitate economică având obiect de activitate principal - activităţi de contabilitate şi audit financiar, consultanţă în domeniul fiscal.

Din declaraţia persoanei vătămate, B. a rezultat că relaţiile comerciale dintre SC D. SRL şi SC C. SRL, constând în întocmirea integrală a evidenţei contabile s-au derulat din începând cu anul 2004, societatea fiind reprezentată de A. chiar şi în perioada în care acesta a fost director la D.G.F.P. Neamţ.

Ca şi persoană vătămată, B. a depus la dosar chitanţe şi fişa furnizorului SC C. SRL pentru perioada 21.01.2010 - 14.10.2013, documente din care a rezultat fără echivoc că pentru acest interval au fost prestate către SC D. SRL, servicii contabile.

La data de 22.02.2011, debitorul SC D. SRL a solicitat deschiderea procedurii de insolvenţă şi desemnarea în calitate de administrator judiciar a C.I.I. A. (actuală E.). Prin încheierea din 23.02.2011 instanţa în Dosarul nr. x/2011 a pronunţat hotărârea privind deschiderea procedurii insolvenţei şi a desemnat practicianul în insolvenţă A. solicitat de debitor.

Deşi, la data deschiderii procedurii de insolvenţă pronunţată la 23.02.2011 pentru SC D. SRL şi a numirii sale ca şi administrator judiciar, A. presta deja activităţi de întocmire a evidenţei financiar contabile pentru entitatea economică menţionată, prin SC C. SRL (societate de expertiză contabilă) membră a Corpului Experţilor Contabili Autorizaţi din România, acesta a acceptat numirea sa în funcţia respectivă.

Conform art. 28 alin. (1) din O.U.G. nr. 86/2006 privind organizarea activităţii practicienilor în insolvenţă "nu poate fi desemnat ca administrator judiciar sau lichidator ori delegate permanent al unei forme de exercitare a profesiei practicianului în insolvenţă, persoana fizică care a avut, într-o perioadă de 2 ani anterioară datei pronunţării hotărârii de deschidere a procedurii, calitatea de: avocat, consilier juridic, auditor financiar, expert contabil, contabil autorizat al unei persoane juridice, sau a fost numit ca evaluator, arbitru, mediator, expert judiciar, expert tehnic, într-o cauză privind acea persoană juridică".

Practic, la numirea sa în funcţia de administrator judiciar, pentru A. s-a reţinut că apare prima situaţie de incompatibilitate şi conflict de interese deoarece SC C. SRL este administrată din 2009 şi până în prezent şi de soţia acestuia F..

La data de 20.12.2011, deşi A. era administratorul judiciar al entităţii economice, între SC C. SRL (societate de expertiză contabilă) în calitate de prestator şi SC D. SRL în calitate de beneficiar s-a încheiat un nou contract de prestări servicii contabile care la capitolul II stipulează clar care este obiectul contractului, astfel că, în acest moment apare a doua situaţie de incompatibilitate şi conflictul de interese.

Totodată, debitorul SC D. SRL a solicitat deschiderea procedurii insolvenţei la data de 22.02.2011 şi desemnarea, în calitate de administrator judiciar, a C.I.I. A.. După ce instanţa a pronunţat hotărârea privind deschiderea procedurii şi a desemnat practicianul în insolvenţă solicitat de debitor (prin încheierea din data de 23.02.2011), C.I.I. A. a devenit incompatibil ca urmare a încheierii noului contract nr. x/20.12.2011 pentru prestări servicii contabile, contract încheiat între debitor şi C. SRL, firmă autorizată de C.E.C.C.A.R. şi al cărei reprezentant legal este A.. În speţă, chiar dacă starea de incompatibilitate nu exista la momentul deschiderii procedurii, aceasta s-a ivit la data de 20.12.2011, data încheierii contractului de prestări servicii contabile.

Referitor la starea de incompatibilitate a practicianului în insolvenţă C.I.I. A. instanţa s-a pronunţat, de asemenea, prin încheierea din data de 19.03.2014, irevocabilă. Prin această încheiere instanţa a constatat starea de incompatibilitate a practicianului în insolvenţă în baza dispoziţiilor art. 28 alin. (1) din O.U.G. nr. 86/2006.

Legea nr. 85/2006, în forma sa iniţială, în vigoare începând cu data de 21.07.2006, reglementa problema incompatibilităţii practicianului în insolvenţă, la art. 19 alin. (6) şi (7), astfel: "(6) Sunt incompatibile cu calitatea de lichidator (expert în insolvenţă) următoarele categorii de persoane: a) persoana fizică ce are calitatea de fondator, administrator, cenzor sau reprezentant al unui comerciant, persoană juridică, potrivit art. 6 şi 138 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare; b) executorii judecătoreşti; c) persoanele fizice sau juridice având calitatea de lichidator (expert în insolvenţă), cărora le sunt aplicabile prevederile art. 27 pct. 1 - 9 din C. proc. civ.

(7) În situaţiile prevăzute la art. 149 din Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, administratorul judiciar/lichidatorul are obligaţia de abţinere. În cazul neconformării, persoana interesată poate iniţia procedura recuzării, conform dispoziţiilor C. proc. civ., care se aplică în mod corespunzător."

Alin. (6) şi (7) ale art. 19 din Legea nr. 85/2006 au fost abrogate prin O.U.G. nr. 86 din 8 noiembrie 2006 privind organizarea activităţii practicienilor în insolvenţă [art. 77 alin. (1) din această ordonanţă]. Legea privind procedura insolvenţei (Legea nr. 85/2006, în vigoare la data înregistrării cererii de deschidere a procedurii formulată de către debitor) nu conţine dispoziţii exprese referitoare la incompatibilitatea practicienilor în insolvenţă. Aceste dispoziţii se regăsesc numai în conţinutul O.U.G. nr. 86/2006 privind organizarea activităţii practicienilor în insolvenţă. Aşadar, instanţa a aplicat dispoziţiile de drept comun în materia incompatibilităţilor având în vedere şi art. 149 din Legea nr. 85/2006 potrivit cărora dispoziţiile Legii privind procedura insolvenţei se completează, în măsura compatibilităţii lor, cu cele ale C. proc. civ.

De asemenea, Uniunea Naţională a Practicienilor în Insolvenţă din România, U.N.P.I.R. - Filiala Bacău, prin Hotărârea nr. 2/2014 a Instanţei locale de Disciplină Bacău, a admis sesizarea formulata de B. împotriva practicianului în insolvenţă A. cu privire la starea de incompatibilitate şi conflict de interese şi a aplicat acestuia sancţiunea suspendării pe o perioadă de 3 luni.

Prin incriminarea penală a conflictului de interese, legiuitorul a urmărit să ocrotească relaţiile sociale referitoare la buna funcţionare a instituţiilor publice, ce presupun o conduită corectă din partea funcţionarului public, care să nu creeze conflicte între interesele private şi cele ale instituţiei din care face parte. Principiile care stau la baza prevenirii conflictului de interese, în exercitarea demnităţilor şi funcţiilor publice, sunt imparţialitatea, integritatea, transparenţa deciziei şi supremaţia interesului public.

Potrivit art. 2531 din C. pen. din 1968, conflictul de interese consta în fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, îndeplineşte un act ori participă la luarea unei decizii prin care s-a realizat, direct sau indirect, un folos material pentru sine, soţul său, pentru o rudă ori pentru un afin până la gradul II inclusiv sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de servicii sau foloase de orice natură.

Potrivit prevederilor art. 301 din Noul C. pen., conflictul de interese constă în fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a obţinut, direct sau indirect, un folos patrimonial, pentru sine, pentru soţul său, pentru o rudă ori pentru un afin până la gradul II inclusiv sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de foloase de orice natură.

Pentru probarea existentei infracţiunii de conflict de interese, s-a apreciat că se impune abordarea acesteia prin prisma a trei coordonate: a) calitatea de subiect activ cerută de lege pentru infracţiunea de conflict de interese, respectiv aceea de funcţionar public; b) incompatibilitatea dintre calitatea de practician în insolvenţă şi calitatea de expert contabil angajat pentru acelaşi debitor; c) elementele constitutive ale infracţiunii de conflict de interese prin raportare la faptele reţinute în sarcina inculpatului A.

Potrivit dispoziţiilor art. 175 alin. (1) din C. pen., funcţionar public, în sensul legii penale, este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remuneraţie (...) exercită o funcţie publică de orice natură; exercită singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat, atribuţii legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia. În alin. (2) se arată că este considerată funcţionar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost investită de autorităţile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public. Spre deosebire de C. pen. anterior, C. pen. în vigoare nu mai face deosebirea între noţiunea de funcţionar public şi cea de funcţionar, aceasta din urmă nemaifiind reglementată în mod distinct.

Din analiza comparativă a dispoziţiilor legale enunţate anterior şi prevederile art. 145 din C. pen. anterior (prin termenul "public" se înţelege tot ce priveşte autorităţile publice, instituţiile publice, instituţiile sau alte persoane juridice de interes public, administrarea, folosirea sau exploatarea bunurilor proprietate publică, serviciile de interes public, precum şi bunurile de orice fel care, potrivit legii, sunt de interes public), respectiv art. 147 din C. pen. anterior (prin "funcţionar public" se înţelege orice persoană care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost investită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei unităţi dintre cele la care se referă art. 145), rezultă că funcţionar public este acea persoană care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost investită o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei autorităţi publice, instituţii publice ori al unei instituţii sau a altei persoane juridice de interes public.

În stabilirea limitei sintagmei "funcţionar public", Înalta Curte a avut în vedere şi Decizia nr. 2 din 15 ianuarie 2014 a Curţii Constituţionale, prin care au fost declarate neconstituţionale dispoziţiile art. I pct. 5 şi art. II pct. 3 din Legea pentru modificarea şi completarea unor acte normative şi art. unic din Legea pentru modificarea art. 2531 din C. pen.. Instanţa de contencios constituţional, a arătat că "semnificaţia noţiunii de funcţionar public din dreptul penal nu este echivalentă cu cea de funcţionar din dreptul administrativ (...), potrivit legii penale, noţiunea de funcţionar public şi de funcţionar are un înţeles mai larg decât acela din dreptul administrativ (...), în legea penală, funcţionarul este definit exclusiv după criteriul funcţiei pe care o deţine sau, cu alte cuvinte, dacă îşi exercită activitatea în serviciul unei unităţi determinate prin legea penală, supus unui anumit statut sau regim juridic".

În aceeaşi decizie, s-a arătat că "excluderea persoanelor care exercită profesii liberale, din sfera de incidenţă a răspunderii penale în materia infracţiunilor de serviciu şi de corupţie, nu constituie un criteriu obiectiv în funcţie de care se poate justifica intervenţia legiuitorului". Din această perspectivă, Înalta Curte a reţinut, astfel cum rezultă din dispoziţiile art. 19 şi următoarele din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, că administratorul judiciar/practicianul de insolvenţă, îşi desfăşoară activitatea în realizarea unui serviciu de interes public, ceea ce atrage, implicit calitatea de funcţionar public în sensul dispoziţiilor art. 147 C. pen. anterior, respectiv art. 175 alin. (2) C. pen., şi implicit aceea de subiect activ al infracţiunii de conflict de interese.

Infracţiunea de conflict de interese, în varianta atenuată, prevăzută în art. 301 din C. pen. raportat la art. 308 din C. pen., poate fi comisă de persoana care exercită permanent sau temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice asimilate funcţionarilor publici sau în cadrul oricărei persoane juridice; conform jurisprudenţei în materie, sunt asimilate funcţionarului public persoane cu liberă practică ce îşi desfăşoară activitatea sub controlul unor autorităţi, cum ar fi: medic la spitalul de stat, executorul judecătoresc, lichidatorul judiciar şi notarul public, expertul tehnic judiciar.

Totodată, Curtea Constituţională, în Decizia nr. 603/2015, pct. 28, a arătat că: "Art. 175 alin. (2) din C. pen. asimilează, sub aspectul tratamentului penal, cu funcţionarii publici persoanele care exercită un serviciu de interes public pentru care au fost învestite de autorităţile publice sau care sunt supuse controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public. Cu titlu de exemplu, intră în această categorie profesii precum notarii publici şi lichidatorii judiciari.

Din analiza dispoziţiilor legale incidente în cauza pendinte s-a stabilit că se observă, pe de o parte, o delimitare a conflictului de interese de incompatibilităţi, iar pe de altă parte o delimitare între conflictul de interese de natură penală şi conflictul de interese de natură administrativă.

Incompatibilitatea şi, implicit conflictul de interese, în sensul legii penale, apare atunci când sunt cumulate activitatea de expert contabil (cum este cazul în speţă) cu cea de administrator judiciar (practician de insolvenţă) în aceeaşi cauză şi pentru acelaşi debitor.

Pe de altă parte, prevederile cuprinse în Codul de etică, precum şi cele din legea insolvenţei, ori alte dispoziţii cuprinse în legi speciale (cum ar fi de pildă Legea nr. 161/2003), au în vedere conflictul de interese de natură administrativă, conflict ce poate conduce la aplicarea unei sancţiuni disciplinare, aşa cum s-a întâmplat în cazul inculpatului A..

Conflictul de interese, ce intră în sfera ilicitului penal, este reglementat exclusiv de norma penală şi nu de dispoziţiile cuprinse în legi speciale care nu condiţionează existenţa acestuia de o stare de incompatibilitate/interdicţie. Conflictul de interese poate exista şi atunci când se constată o stare de incompatibilitate/interdicţie, dar el poate exista şi în lipsa acesteia dacă sunt îndeplinite cerinţele impuse de norma de incriminare; aceasta este explicaţia pentru care este posibil ca o persoană să se afle în stare de incompatibilitate, dar fără a avea şi o semnificaţie penală (deţine în acelaşi timp şi o funcţie în consiliul de administraţie), după cum poate fi subiect activ al infracţiunii de conflict de interese, fără ca persoana în cauză să fie şi incompatibilă pentru funcţia în desfăşurarea căreia s-a aflat în conflict de interese.

În legătură cu susţinerea conform căreia o eventuală condamnare a sa ar contraveni principiului ne bis in idem, deoarece a fost deja sancţionat de Uniunea Naţională a Practicienilor în Insolvenţă din România, U.N.P.I.R. - Filiala Bacău, prin Hotărârea nr. 2/2014 a Instanţei locale de Disciplină Bacău, tot instanţa supremă a reţinut următoarele: constatarea existenţei unui conflict de urmată de aplicarea unei sancţiuni disciplinare, nu înlătură răspunderea penală. Cumulul răspunderii disciplinare cu o altă formă a răspunderii juridice, respectiv cu răspunderea penală, este posibil fără a se încălca prin aceasta principiul non bis in idem, dat fiind faptul că fiecare dintre normele juridice avute în vedere ocrotesc relaţii sociale diferite. De altfel, principiul interzice numai aplicarea pentru aceeaşi faptă ilicită, a două sau mai multe sancţiuni de aceeaşi natură.

Analizând elementele constitutive ale infracţiunii de conflict de interese cercetată în cauză, s-a reţinut că elementul material al laturii obiective constă fie în îndeplinirea unui act, fie în participarea la luarea unor decizii. În ambele cazuri acţiunile trebuie să se săvârşească în exercitarea atribuţiilor de serviciu, ceea ce înseamnă că îndeplinirea actului sau participarea la luarea deciziei intră în competentele funcţiei. Îndeplinirea unui act este o acţiune exclusiv personală a funcţionarului public, în timp ce participarea la luarea unei decizii, este de regulă un act colectiv, fiind incriminată în măsura în care prin aceasta se urmăreşte obţinerea unui folos material. Actele pe care le îndeplineşte ori deciziile la care participă funcţionarul public, în exerciţiul atribuţiilor de serviciu, trebuie să fie acte administrative individuale sau colective, dar fără caracter normativ.

În fine, pentru existenţa infracţiunii nu este suficient ca funcţionarul public, în exercitarea atribuţiilor de serviciu să îndeplinească un act ori să participe la luarea unei decizii ci este necesar şi obligatoriu ca în urma acestor acte sau decizii să se realizeze, direct sau indirect, un folos material pentru sine sau celelalte persoane enumerate în cuprinsul art. 2531 din C. pen. vechi (actual art. 301 Noul C. pen.).

Alături de efectuarea actului sau de participarea la luarea unei decizii în exercitarea atribuţiilor de serviciu, condiţiile cumulative ce trebuie îndeplinite pentru existenţa elementului material sunt: realizarea directă sau indirectă a unui folos patrimonial; acest folos să fie al făptuitorului, al soţului său, al unei rude ori afin până la gradul II inclusiv sau al altei persoane cu care s-a aflat în raporturi de muncă în ultimii 5 ani ori din partea căreia a beneficiat sau beneficiază de foloase de orice natură.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a statuat că prin "folos patrimonial" se înţelege orice fel de avantaj patrimonial (de exemplu, bunuri, împrumuturi, premii, prestări de servicii gratuite, promovarea în servicii). Norma de incriminare nu cere ca folosul să fie unul injust (de pildă, persoana angajată să nu existe, angajatul să nu fi prestat activităţi remunerate), ci numai ca acesta să fi fost efectiv obţinut printr-o procedură favorizantă. Pentru existenţa infracţiunii de conflict de interese este suficient ca acţiunile inculpatului să fi produs un folos material provenit din fondurile publice pentru rudele sale apropiate. Întrucât textul de incriminare nu cere ca folosul să fie injust, s-a apreciat că veniturile obţinute din salariu, reprezentând retribuirea muncii prestate, îndeplinesc condiţia ataşată a elementului material a obţinerii unui folos patrimonial. Cum norma de incriminare impune, atât natura folosului, ce trebuie să fie exclusiv de natură patrimonială (material), cât şi beneficiarul folosului, care trebuie să fie una dintre persoanele arătate în textul de lege, se considera că prin comiterea faptei nu este necesar să se producă o vătămare a intereselor persoanei juridice ori autorităţii respective, ci este suficient ca actul material să fi produs un folos celui în favoarea căruia se acţionează - persoanelor arătate în textul incriminator.

Din punctul de vedere al laturii subiective, s-a arătat că practica judiciară a reţinut că infracţiunea de conflict de interese se comite cu intenţie directă sau indirectă, făptuitorul prevăzând că, prin activitatea îndeplinită se realizează un folos patrimonial uneia dintre persoanele menţionate în textul de lege, aducând astfel atingere relaţiilor de serviciu şi bunului mers al unităţii publice, urmărind sau acceptând un asemenea rezultat.

Din declaraţia persoanei vătămate, B. s-a reţinut că rezultă faptul că relaţiile comerciale dintre SC D. SRL şi SC C. SRL, constând în întocmirea integrală a evidenţei contabile s-au derulat începând cu anul 2004, societatea fiind reprezentată de A. chiar şi în perioada în care acesta a fost director la D.G.F.P. Neamţ; în perioada 16.11.2010 - 17.02.2011, SC C. SRL emite către SC D. SRL următoarele facturi fiscale, reprezentând servicii de întocmire a evidenţei financiar contabile: - factură fiscală nr. x din 16.11.2010 - prestări servicii octombrie 2010 conform contractului nr. x din 24.11.2008; - factură fiscală nr. x din 10.12.2010 - prestări servicii noiembrie 2010 conform contractului nr. x din 24.11.2008; - factură fiscală nr. x din 10.01.2011 - prestări servicii decembrie 2010 şi bilanţ 31.12.2010 conform contractului nr. x din 24.11.2008; - factură fiscală nr. x din 17.02.2011 - prestări servicii ianuarie 2011 conform contractului nr. x din 24.11.2008, facturi ce au fost achitate în numerar.

Ca şi persoană vătămată, B. a depus la dosar chitanţe şi fişa furnizorului SC C. SRL pentru perioada 21.01.2010 - 14.10.2013, documente din care a rezultat fără echivoc că pentru acest interval au fost prestate către SC D. SRL, servicii contabile. Totodată, în declaraţia acestuia din data de 26.01.2016, a reieşit că din momentul intrării SC D. SRL în insolvenţă şi până a fost desemnat alt lichidator judiciar la începutul anului 12014, a plătit lichidatorului judiciar A. aproximativ 20.000 de RON. În finalul plângerii iniţiale, petentul B. a declarat că se constituie parte civilă cu suma de 400.000 RON.

În timpul urmăririi penale au fost administrate următoarele probe: Documente financiar contabile emise de SC C. SRL în perioada 2010 - 2013; Contracte prestări servicii încheiate între SC C. SRL şi SC D. SRL; Încheierea Tribunalului Neamţ din data de 23.02.2011 deschidere procedura insolvenţă, Documente O.N.R.C. privind SC C. SRL; Declaraţii B., precum şi documentele anexate, înscrisuri din Dosarul civil nr. x/2011, inclusiv încheierea din 19.03.2014 şi Sentinţa civilă nr. 217/F din 30.04.2014, Hotărârea nr. 2/2014 a Instanţei locale de Disciplină Bacău, Uniunea Naţională a Practicienilor în Insolvenţă din România, U.N.P.I.R. - Filiala Bacău, declaraţiile de suspect şi inculpat A., fişa de cazier judiciar.

În cursul urmăririi penale, persoana vătămată G., a declarat că se constituie parte civilă, solicitând ca, prin hotărârea ce se va pronunţa în cauză, să se dispună obligarea inculpatului la plata sumei de 10.000 RON cu titlu de daune materiale, constând în contravaloarea lipsei de folosinţă a terenului pe care l-a ocupat în mod abuziv inculpatul.

În faza de judecată au fost administrate au fost administrate următoarele probe: declaraţia persoanei vătămate şi declaraţia inculpatului.

Analizând actele şi lucrările dosarului instanţa a reţinut că, în conformitate cu prevederile art. 301 din C. pen. nou, astfel cum au fost acestea modificate, infracţiunea de favorizare constă în "Fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, a îndeplinit un act prin care s-a obţinut un folos patrimonial pentru sine, pentru soţul său, pentru o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv se pedepseşte cu închisoarea de la unu la 5 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică pe o perioadă de 3 ani.

(2) Dispoziţiile alin. (1) nu se aplică în cazurile în care actul sau decizia se referă la următoarele situaţii:

a) emiterea, aprobarea sau adoptarea actelor normative; b) exercitarea unui drept recunoscut de lege sau în îndeplinirea unei obligaţii impuse de lege, cu respectarea condiţiilor şi limitelor prevăzute de aceasta."

În acest sens instanţa a reţinut că faptele care se impută inculpatului au constat în aceea că, în perioada 2011 - 2014, deşi avea calitatea de asociat cu soţia sa la SC C. SRL - firma ce avea încheiate şi executa contracte de prestări servicii evidenţă contabilitate pentru SC D. SRL, a acceptat numirea, a îndeplinit acte şi a participat la luarea unor decizii în calitate de administrator/lichidator judiciar al SC D. SRL, obţinând astfel un folos patrimonial necuvenit, aspecte care se circumscriu prevederilor de exceptare de la răspundere penală stipulate în cuprinsul art. 301 alin. (2) lit. b) din C. pen., astfel cum au fost modificate, deoarece inculpatul a exercitat un drept recunoscut de legea, respectiv acela de a îndeplini activitatea de administrator/lichidator judiciar al SC D. SRL în baza unei hotărâri emise de Tribunalul Neamţ, îndeplinind această calitate cu respectarea condiţiilor şi limitelor prevăzute de lege în ceea ce priveşte activitatea de administrator sau lichidator judiciar.

Acesta situaţie de fapt a rezultat din coroborarea următoarelor probe: Documente financiar contabile emise de SC C. SRL în perioada 2010 - 2013; Contracte prestări servicii încheiate între SC C. SRL şi SC D. SRL; Încheierea Tribunalului Neamţ din data de 23.02.2011 deschidere procedura insolvenţă, Documente O.N.R.C. privind SC C. SRL; Declaraţii B. precum şi documentele anexate, înscrisuri din Dosarul civil nr. x/2011, inclusiv încheierea din 19.03.2014 şi Sentinţa civilă nr. 217/F din 30.04.2014, Hotărârea nr. 2/2014 a Instanţei locale de Disciplină Bacău, Uniunea Naţională a Practicienilor în Insolvenţă din România, U.N.P.I.R. - Filiala Bacău, declaraţiile de suspect şi inculpat A., fisa de cazier judiciar, administrate în cursul urmăririi penale şi declaraţia persoanei vătămate şi declaraţia inculpatului, administrate în faza de judecată.

În concluzie, instanţa a constatat că fapta inculpatului nu este prevăzută de legea penală.

Împotriva acestei decizii a formulat apel Parchetul de pe lângă Judecătoria Piatra-Neamţ şi partea civilă B..

Parchetul de pe lângă Judecătoria Piatra-Neamţ a apreciat că în mod greşit instanţa a dispus achitarea inculpatului, în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) din C. proc. pen., în cauză existând probe care dovedesc dincolo de orice dubiu că fapta există, constituie infracţiune şi a fost săvârşită de inculpat, fiind întrunite în cauză toate elementele de tipicitate subiectivă şi obiectivă a faptei reţinute în actul de sesizare.

În fapt, în perioada 25.05.2009 - 14.03.2010 inculpatul a avut calitatea de director coordonator al Direcţiei Generale a Finanţelor Publice a Judeţului Neamţ, fiind numit în această funcţie prin Ordinul nr. 1235 al Ministerului Finanţelor Publice. Numirea acestuia pe respectiva funcţie s-a făcut în baza contractului de management nr. x/2009.

Acest tip de contract a fost reglementat prin O.U.G. nr. 37/2009 abrogată la data de 06.11.2009 prin O.U.G. nr. 105/2009, care redefineşte contractul de management şi stipulează că, deşi aceşti directori coordonatori nu au calitatea de funcţionari publici prevăzută de Legea 188/1999, la art. III pct. 9 se prevede că "pe perioada executării contractului de management, persoanelor care ocupă funcţiile respective le sunt aplicabile prevederile art. 70, 71, 79, art. 94 - 98 şi art. 111 - 114 din Cartea I, Titlul Legea nr. 161/2003". Prin pct. 2 articol unic din Legea nr. 264/2010, art. III din O.U.G. nr. 105/2009 a fost abrogat în totalitate.

Din verificările efectuate în baza de date a Oficiului Naţional al Registrului Comerţului, a rezultat că, după încetarea contractului de management mai sus amintit, la data de 18.08.2010 A. este numit în administrarea societăţii comerciale C. SRL, entitate economică având obiect de activitate principal - activităţi de contabilitate şi audit financiar, consultanţă în domeniul fiscal.

Din declaraţia persoanei vătămate, B. a rezultat că relaţiile comerciale dintre SC D. SRL şi SC C. SRL, constând în întocmirea integrală a evidenţei contabile s-au derulat începând cu anul 2004, societatea fiind reprezentată de A. chiar şi în perioada în care acesta a fost director la D.G.F.P. Neamţ.

Ca şi persoană vătămată, B. a depus la dosar chitanţe şi fişa furnizorului SC C. SRL pentru perioada 21.01.2010 - 14.10.2013, documente din care a rezultat fără echivoc că pentru acest interval au fost prestate către SC D. SRL, servicii contabile remunerate.

La data de 22.02.2011, debitorul SC D. SRL a solicitat deschiderea procedurii de insolvenţă şi desemnarea în calitate de administrator judiciar a C.I.I. A. (actuală E.). Prin încheierea din 23.02.2011 instanţa în Dosarul nr. x/2011 a pronunţat hotărârea privind deschiderea procedurii insolvenţei şi a desemnat practicianul în insolvenţă A. solicitat de debitor.

Deşi, la data deschiderii procedurii de insolvenţă pronunţată la 23.02.2011 pentru SC D. SRL şi a numirii sale ca şi administrator judiciar, A. presta deja activităţi de întocmire a evidenţei financiar contabile pentru entitatea economică menţionată, prin SC C. SRL (societate de expertiză contabilă) membră a Corpului Experţilor Contabili Autorizaţi din România, acesta a acceptat numirea sa în funcţia respectivă.

Conform art. 28 alin. (1) din O.U.G. nr. 86/2006 privind organizarea activităţii practicienilor în insolvenţă nu poate fi desemnat ca administrator judiciar sau lichidator ori delegate permanent al unei forme de exercitare a profesiei practicianului în insolvenţă, persoana fizică care a avut, într-o perioadă de 2 ani anterioară datei pronunţării hotărârii de deschidere a procedurii, calitatea de: avocat, consilier juridic, auditor financiar, expert contabil, contabil autorizat al unei persoane juridice, sau a fost numit ca evaluator, arbitru, mediator, expert judiciar, expert tehnic, într-o cauză privind acea persoană juridică".

Practic, la numirea sa în funcţia de administrator judiciar, pentru A. s-a reţinut că apare prima situaţie de incompatibilitate şi conflict de interese deoarece SC C. SRL este administrată din 2009 şi până în prezent şi de soţia acestuia F.

La data de 20.12.2011, deşi A. era administratorul judiciar al entităţii economice, între SC C. SRL (societate de expertiză contabilă) în calitate de prestator şi SC D. SRL în calitate de beneficiar se încheie un nou contract de prestări servicii contabile care la capitolul II stipulează clar care este obiectul contractului, astfel că, în acest moment apare a doua situaţie de incompatibilitate şi conflictul de interese.

Totodată, debitorul SC D. SRL a solicitat deschiderea procedurii insolvenţei la data de 22.02.2011 şi desemnarea, în calitate de administrator judiciar, a C.I.I. A.. După ce instanţa a pronunţat hotărârea privind deschiderea procedurii şi a desemnat practicianul în insolvenţă solicitat de debitor (prin încheierea din data de 23.02.2011), C.I.I. A. a devenit incompatibil ca urmare a încheierii noului contract nr. x/20.12.2011 pentru prestări servicii contabile, contract încheiat între debitor şi C. SRL, firmă autorizată de C.E.C.C.A.R. şi al cărei reprezentant legal este A.. În speţă, chiar dacă starea de incompatibilitate nu exista la momentul deschiderii procedurii, aceasta s-a ivit la data de 20.12.2011, data încheierii contractului de prestări servicii contabile.

Referitor la starea de incompatibilitate a practicianului în insolvenţă C.I.I. A. instanţa s-a pronunţat, de asemenea, prin încheierea din data de 19.03.2014, irevocabilă. Prin această încheiere instanţa a constatat starea de incompatibilitate a practicianului în insolvenţă în baza dispoziţiilor art. 28 alin. (1) din O.U.G. nr. 86/2006.

Legea nr. 85/2006, în forma sa iniţială, în vigoare începând cu data de 21.07.2006, reglementa problema incompatibilităţii practicianului în insolvenţă, la art. 19 alin. (6) şi (7), astfel: "(6) Sunt incompatibile cu calitatea de lichidator (expert în insolvenţă) următoarele categorii de persoane: a) persoana fizică ce are calitatea de fondator, administrator, cenzor sau reprezentant al unui comerciant, persoană juridică, potrivit art. 6 şi 138 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare; b) executorii judecătoreşti; c) persoanele fizice sau juridice având calitatea de lichidator (expert în insolvenţă), cărora le sunt aplicabile prevederile art. 27 pct. 1 - 9 din C. proc. civ. (7) în situaţiile prevăzute la art. 149 din Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, administratorul judiciar/lichidatorul are obligaţia de abţinere. În cazul neconformării, persoana interesată poate iniţia procedura recuzării, conform dispoziţiilor C. proc. civ., care se aplică în mod corespunzător."

Aliniatele 6 şi 7 ale art. 19 din Legea nr. 85/2006 au fost abrogate prin O.U.G. nr. 86 din 8 noiembrie 2006 privind organizarea activităţii practicienilor în insolvenţă [art. 77 alin. (1) din această ordonanţă]. Legea privind procedura insolvenţei (Legea nr. 85/2006, în vigoare la data înregistrării cererii de deschidere a procedurii formulată de către debitor) nu conţine dispoziţii exprese referitoare la incompatibilitatea practicienilor în insolvenţă. Aceste dispoziţii se regăsesc numai în conţinutul O.U.G. nr. 86/2006 privind organizarea activităţii practicienilor în insolvenţă. Aşadar, instanţa a aplicat dispoziţiile de drept comun în materia incompatibilităţilor având în vedere şi art. 149 din Legea nr. 85/2006 potrivit cărora dispoziţiile Legii privind procedura insolvenţei se completează, în măsura compatibilităţii lor, cu cele ale C. proc. civ.

De asemenea, Uniunea Naţională a Practicienilor în Insolvenţă din România, U.N.P.I.R. - Filiala Bacău, prin Hotărârea nr. 2/2014 a Instanţei locale de Disciplină Bacău, a admis sesizarea formulata de B. împotriva practicianului în insolvenţă A. cu privire la starea de incompatibilitate şi conflict de interese şi aplică acestuia sancţiunea suspendării pe o perioadă de 3 luni.

Prin incriminarea penală a conflictului de interese, legiuitorul a urmărit să ocrotească relaţiile sociale referitoare la buna funcţionare a instituţiilor publice, ce presupun o conduită corectă din partea funcţionarului public, care să nu creeze conflicte între interesele private şi cele ale instituţiei din care face parte. Principiile care stau la baza prevenirii conflictului de interese, în exercitarea demnităţilor şi funcţiilor publice, sunt imparţialitatea, integritatea, transparenţa deciziei şi supremaţia interesului public

Potrivit art. 2531 din C. pen. din 1968, conflictul de interese constă în fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, îndeplineşte un act ori participă la luarea unei decizii prin care s-a realizat, direct sau indirect, un folos material pentru sine, soţul său, pentru o rudă ori pentru un afin până la gradul II inclusiv sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de servicii sau foloase de orice natură.

Potrivit prevederilor art. 301 din Noul C. pen., conflictul de interese constă în fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a obţinut, direct sau indirect, un folos patrimonial, pentru sine, pentru soţul său, pentru o rudă ori pentru un afin până la gradul II inclusiv sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de foloase de orice natură.

Pentru probarea existenţei infracţiunii de conflict de interese, s-a apreciat că se impune abordarea acesteia prin prisma a trei coordonate: a) calitatea de subiect activ cerută de lege pentru infracţiunea de conflict de interese, respectiv aceea de funcţionar public; b) incompatibilitatea dintre calitatea de practician în insolvenţă şi calitatea de expert contabil angajat pentru acelaşi debitor, c) elementele constitutive ale infracţiunii de conflict de interese prin raportare la faptele reţinute în sarcina inculpatului A.

Potrivit dispoziţiilor art. 175 alin. (1) din C. pen., funcţionar public, în sensul legii penale, este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remuneraţie (...) exercită o funcţie publică de orice natură; exercită singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat, atribuţii legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia. în alin. (2) se arată că este considerată funcţionar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost investită de autorităţile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public. Spre deosebire de C. pen. anterior, C. pen. în vigoare nu mai face deosebirea între noţiunea de funcţionar public şi cea de funcţionar, aceasta din urmă nemaifiind reglementată în mod distinct.

Din analiza comparativă a dispoziţiilor legale enunţate anterior şi prevederile art. 145 din C. pen. anterior (prin termenul "public" se înţelege tot ce priveşte autorităţile publice, instituţiile publice, instituţiile sau alte persoane juridice de interes public, administrarea, folosirea sau exploatarea bunurilor proprietate publică, serviciile de interes public, precum şi bunurile de orice fel care, potrivit legii, sunt de interes public), respectiv art. 147 din C. pen. anterior (prin "funcţionar public" se înţelege orice persoană care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost investită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei unităţi dintre cele la care se referă art. 145"), rezultă că funcţionar public este acea persoană care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost investită o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei autorităţi publice, instituţii publice ori al unei instituţii sau a altei persoane juridice de interes public.

În aceeaşi decizie, se arată că "excluderea persoanelor care exercită profesii liberale, din sfera de incidenţă a răspunderii penale în materia infracţiunilor de serviciu şi de corupţie, nu constituie un criteriu obiectiv în funcţie de care se poate justifica intervenţia legiuitorului". Din această perspectivă, Înalta Curte a reţinut, astfel cum rezultă din dispoziţiile art. 19 şi următoarele din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, că administratorul judiciar/practicianul de insolvenţă, îşi desfăşoară activitatea în realizarea unui serviciu de interes public, ceea ce atrage, implicit calitatea de funcţionar public în sensul dispoziţiilor art. 147 C. pen. anterior, respectiv art. 175 alin. (2) C. pen., şi implicit aceea de subiect activ al infracţiunii de conflict de interese.

Infracţiunea de conflict de interese, în varianta atenuată, prevăzută în art. 301 din C. pen. raportat la art. 308 din C. pen., poate fi comisă de persoana care exercită permanent sau temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice asimilate funcţionarilor publici sau în cadrul oricărei persoane juridice; conform jurisprudenţei în materie, sunt asimilate funcţionarului public persoane cu liberă practică ce îşi desfăşoară activitatea sub controlul unor autorităţii, cum ar fi: medic la spitalul de stat, executorul judecătoresc, lichidatorul judiciar şi notarul public, expertul tehnic judiciar.

Totodată, Curtea Constituţională, în Decizia nr. 603/2015, pct. 28, arată că: "Art. 175 alin. (2) din C. pen. asimilează, sub aspectul tratamentului penal, cu funcţionarii publici persoanele care exercită un serviciu de interes public pentru care au fost învestite de autorităţile publice sau care sunt supuse controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public. Cu titlu de exemplu, intră în această categorie profesii, precum notarii publici şi lichidatorii judiciari.

Din analiza dispoziţiilor legale incidente în cauza pendinte s-a stabilit că se observă, pe de o parte, o delimitare a conflictului de interese de incompatibilităţi, iar pe de altă parte o delimitare între conflictul de interese de natură penală şi conflictul de interese de natură administrativă.

Incompatibilitatea şi, implicit conflictul de interese, în sensul legii penale, apare atunci când sunt cumulate activitatea de expert contabil (cum este cazul în speţă) cu cea de administrator judiciar (practician de insolvenţă) în aceeaşi cauză şi pentru acelaşi debitor.

Pe de altă parte, prevederile cuprinse în Codul de etică, precum şi cele din legea insolvenţei, ori alte dispoziţii cuprinse în legi speciale (cum ar fi de pildă Legea nr. 161/2003), au în vedere conflictul de interese de natură administrativă, conflict ce poate conduce la aplicarea unei sancţiuni disciplinare, aşa cum s-a întâmplat în cazul inculpatului A..

Conflictul de interese, ce intră în sfera ilicitului penal, este reglementat exclusiv de norma penală şi nu de dispoziţiile cuprinse în legi speciale care nu condiţionează existenţa acestuia de o stare de incompatibilitate/interdicţie. Conflictul de interese poate exista şi atunci când se constată o stare de incompatibilitate/interdicţie, dar el poate exista şi în lipsa acesteia dacă sunt îndeplinite cerinţele impuse de norma de incriminare; aceasta este explicaţia pentru care este posibil ca o persoană să se afle în stare de incompatibilitate, dar fără a avea şi o semnificaţie penală (deţine în acelaşi timp şi o funcţie în consiliul de administraţie), după cum poate fi subiect activ al infracţiunii de conflict de interese, fără ca persoana în cauză să fie şi incompatibilă pentru funcţia în desfăşurarea căreia s-a aflat în conflict de interese.

În legătură cu susţinerea conform căreia o eventuală condamnare a sa ar contraveni principiului ne bis in idem, deoarece a fost deja sancţionat de Uniunea Naţională a Practicienilor în Insolvenţă din România, U.N.P.I.R. - Filiala Bacău, prin Hotărârea nr. 2/2014 a Comisiei Locale de Disciplină Bacău, tot instanţa supremă a reţinut următoarele: constatarea existenţei unui conflict urmată de aplicarea unei sancţiuni disciplinare, nu înlătură răspunderea penală. Cumulul răspunderii disciplinare cu o altă formă a răspunderii juridice, respectiv cu răspunderea penală, este posibil fără a se încălca prin aceasta principiul non bis in idem, dat fiind faptul că fiecare dintre normele juridice avute în vedere ocrotesc relaţii sociale diferite. De altfel, principiul interzice numai aplicarea pentru aceeaşi faptă ilicită, a două sau mai multe sancţiuni de aceeaşi natură.

Analizând elementele constitutive ale infracţiunii de conflict de interese, s-a reţinut că elementul material al laturii obiective constă fie în îndeplinirea unui act, fie în participarea la luarea unor decizii. În ambele cazuri acţiunile trebuie să se săvârşească în exercitarea atribuţiilor de serviciu, ceea ce înseamnă că îndeplinirea actului sau participarea la luarea deciziei intră în competenţele funcţiei. Îndeplinirea unui act este o acţiune exclusiv personală a funcţionarului public, în timp ce participarea la luarea unei decizii, este, de regulă un act colectiv, fiind incriminată în măsura în care prin aceasta se urmăreşte obţinerea unui folos material. Actele pe care le îndeplineşte ori deciziile la care participă funcţionarul public, în exerciţiul atribuţiilor de serviciu, trebuie să fie acte administrative individuale sau colective, dar fără caracter normativ.

În fine, pentru existenţa infracţiunii nu este suficient ca funcţionarul public, în exercitarea atribuţiilor de serviciu să îndeplinească un act ori să participe la luarea unei decizii ci este necesar şi obligatoriu ca în urma acestor acte sau decizii să se realizeze, direct sau indirect, un folos material pentru sine sau celelalte persoane enumerate în cuprinsul art. 2531 din C. pen. vechi (actual art. 301 din Noul C. pen.)

Alături de efectuarea actului sau de participarea la luarea unei decizii în exercitarea atribuţiilor de serviciu, condiţiile cumulative ce trebuie îndeplinite pentru existenţa elementului material sunt: realizarea directă sau indirectă a unui folos patrimonial; acest folos să fie al făptuitorului, al soţului său, al unei rude ori afin până la gradul II inclusiv sau al altei persoane cu care s-a aflat în raporturi de muncă în ultimii 5 ani ori din partea căreia a beneficiat sau beneficiază de foloase de orice natură.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a statuat că prin "folos patrimonial" se înţelege orice fel de avantaj patrimonial (de exemplu, bunuri, împrumuturi, premii, prestări de servicii gratuite, promovarea în servicii). Norma de incriminare nu cere ca folosul să fie unul injust (de pildă, persoana angajată să nu existe, angajatul să nu fi prestat activităţi remunerate), ci numai ca acesta să fi fost efectiv obţinut printr-o procedură favorizantă. Pentru existenţa infracţiunii de conflict de interese este suficient ca acţiunile inculpatului să fi produs un folos material provenit din fondurile publice pentru rudele sale apropiate. întrucât textul de incriminare nu cere ca folosul să fie injust, s-a apreciat că veniturile obţinute din salariu, reprezentând retribuirea muncii prestate, îndeplinesc condiţia ataşată a elementului material a obţinerii unui folos patrimonial. Cum norma de incriminare impune, atât natura folosului, ce trebuie să fie exclusiv de natură patrimonială (material), cât şi beneficiarul folosului, care trebuie să fie una dintre persoanele arătate în textul de lege, se considera că prin comiterea faptei nu este necesar să se producă o vătămare a intereselor persoanei juridice ori autorităţii respective, ci este suficient ca actul material să fi produs un folos celui în favoarea căruia se acţionează - persoanelor arătate în textul incriminator.

Din punctul de vedere al laturii subiective, s-a arătat că practica judiciară retine că infracţiunea de conflict de interese se comite cu intenţie directă sau indirectă, făptuitorul prevăzând că, prin activitatea îndeplinită se realizează un folos patrimonial uneia dintre persoanele menţionate în textul de lege, aducând astfel atingere relaţiilor de serviciu şi bunului mers al unităţii publice, urmărind sau acceptând un asemenea rezultat.

Din declaraţia persoanei vătămate, B. s-a reţinut că rezultă faptul că relaţiile comerciale dintre SC D. SRL şi SC C. SRL, constând în întocmirea integrală a evidenţei contabile s-au derulat începând cu anul 2004, societatea fiind reprezentată de A. chiar şi în perioada în care acesta a fost director la D.G.F.P. Neamţ; în perioada 16.11.2010 - 17.02.2011, SC C. SRL emite către SC D. SRL următoarele facturi fiscale, reprezentând servicii de întocmire a evidenţei financiar contabile:- factură fiscală nr. x din 16.11.2010 - prestări servicii octombrie 2010 conform contractului nr. x din 24.11.2008; - factură fiscală nr. x din 10.12.2010 - prestări servicii noiembrie 2010 conform contractului nr. x din 24.11.2008; - factură fiscală nr. x din 10.01.2011 - prestări servicii decembrie 2010 şi bilanţ 31.12.2010 conform contractului nr. x din 24.11.2008; - factură fiscală nr. x din 17.02.2011 - prestări servicii ianuarie 2011 conform contractului nr. x din 24.11.2008, facturi ce au fost achitate în numerar.

Ca şi persoană vătămată, B. a depus la dosar chitanţe şi fişa furnizorului SC C. SRL pentru perioada 21.01.2010 - 14.10.2013, documente din care a rezultat fără echivoc că pentru acest interval au fost prestate către SC D. SRL, servicii contabile. Totodată, în declaraţia acestuia din data de 26.01.2016, a reieşit ca din momentul intrării SC D. SRL în insolvenţă şi până a fost desemnat alt lichidator judiciar la începutul anului 12014, a plătit lichidatorului judiciar A. aproximativ 20.000 de RON.

În concluzie, faptele care se impută inculpatului constând în aceea că, în perioada 2011 - 2014, deşi avea calitatea de asociat cu soţia sa la SC C. SRL - firma ce avea încheiate şi executa contracte de prestări servicii evidenţă contabilitate pentru SC D. SRL, a acceptat numirea, a îndeplinit acte şi a participat la luarea unor decizii în calitate de administrator/lichidator judiciar al SC D. SRL, obţinând astfel un folos patrimonial necuvenit, întrunesc în cauză toate elementele de tipicitate subiectivă şi obiectivă a infracţiunii de conflict de interese.

Motivarea instanţei conform căreia ar exista aspecte care se circumscriu prevederilor de exceptare de la răspundere penală stipulate în cuprinsul art. 301 alin. (2) lit. b) din C. pen., astfel cum au fost modificate, deoarece inculpatul a exercitat un drept recunoscut de lege, respectiv acela de îndeplini activitatea de administrator/lichidator judiciar al SC D. SRL în baza unei hotărâri emise de Tribunalul Neamţ, nu poate fi primită. Inculpatul nu a îndeplinit această calitate cu respectarea condiţiilor şi limitelor prevăzute de lege în ceea ce priveşte activitatea de administrator sau lichidator judiciar, aşa cum rezultă din cele menţionate mai sus.

Astfel, prin fapta comisă cu nerespectarea condiţiilor şi limitelor prevăzute de lege în ceea ce priveşte activitatea de administrator sau lichidator judiciar, inculpatul a vizat obţinerea, unui folos material concret. Împrejurările reţinute în rechizitoriu sunt dovedite dincolo de orice îndoială rezonabilă, astfel încât infracţiunea să poată fi reţinută în sarcina inculpatului şi să atragă condamnarea acestuia, în acest sens s-a avut în vedere Documente financiar contabile emise de SC C. SRL în perioada 2010 - 2013; Contracte prestări servicii încheiate între SC C. SRL şi SC D. SRL; încheierea Tribunalului Neamţ din data de 23.02.2011 deschidere procedura insolvenţă, Documente O.N.R.C. privind SC C. SRL; Declaraţii B. precum şi documentele anexate, înscrisuri din Dosarul civil nr. x/2011, inclusiv încheierea din 19.03.2014 şi Sentinţa civilă nr. 217/F din 30.04.2014, Hotărârea nr. 2/2014 a Instanţei locale de Disciplină Bacău, Uniunea Naţională a Practicienilor în Insolvenţă din România, UNPIR - Filiala Bacău, declaraţiile de suspect şi inculpat A., fişa de cazier judiciar.

Apelul părţii civile se referă la greşita soluţie de achitare pronunţată în cauză, apreciind că probele administrate în cauză au relevat vinovăţia inculpatului pentru fapta imputată inculpatului prin actul de sesizare al instanţei, solicitându-se în consecinţă condamnarea sa.

Prin Decizia penală nr. 996 din 9 octombrie 2019 a Curţii de Apel Bacău, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie, pronunţată în Dosarul nr. x/2017, în baza art. 421 pct. 2 lit. a) din C. proc. pen. au fost admise apelurile declarate de Parchetul de pe lângă Judecătoria Bacău şi partea civilă B. împotriva Sentinţei penale nr. 405 din 4.05.2018 pronunţată de Judecătoria Piatra-Neamţ în Dosarul nr. x/2017.

S-a desfiinţat în totalitate sentinţa apelată şi s-a reţinut cauza spre rejudecare şi, în fond:

S-a făcut aplicarea în cauză a prevederilor art. 5 din C. pen. şi, în consecinţă s-a reţinut ca lege penală mai favorabilă dispoziţiile art. 2531 alin. (1) din C. pen. 1969 ca normă de incriminare a faptei comise de inculpat.

A fost condamnat inculpatul A., pentru săvârşirea infracţiunii de conflict de interese, prev. de art. 2531 alin. (1) din C. pen. 1969, cu aplic. art. 41 alin. (2) C. pen.1969 şi art. 5 din C. pen. la pedeapsa de 6 luni închisoare.

În baza art. 81 din C. pen. s-a suspendat condiţionat executarea acestei pedepse pe durata unui termen de încercare de 2 ani şi 6 luni fixat în condiţiile art. 82 din C. pen. 1969.

S-a interzis inculpatului exerciţiului drepturilor prev. de art. 64 alin. (1) lit. a), teza a II-a şi lit. b) din C. pen. ca pedeapsă accesorie.

În baza art. 71 alin. (5) din C. pen. 1969 pe durata suspendării executării pedepsei, s-a dispus suspendarea executării pedepsei accesorii.

S-a atras atenţia inculpatului asupra dispoziţiilor art. 83 din C. pen. 1969.

În baza art. 397 din C. proc. pen. rap. la art. 1357 şi următoarele din C. civ. a fost respinsă, ca nefondată, acţiunea civilă formulată de partea civilă B..

În baza art. 274 alin. (1) din C. proc. pen. a fost obligat inculpatul să plătească statului suma de 700 RON cu titlu de cheltuieli judiciare.

În baza art. 275 alin. (3) din C. proc. pen., cheltuielile judiciare avansate de stat din apel au rămas în sarcina acestuia.

Curtea, examinând prin prisma motivelor invocate cât şi din oficiu hotărârea apelată, a constatat că apelurile declarate în cauză sunt fondate, fiind admise, având în vedere următoarele argumente.

Cu privire la stabilirea legii penale mai favorabile în cauza de faţă:

În raport de momentul derulării activităţii infracţionale a inculpatului A., descrisă în actul de sesizare al instanţei, care a avut în loc în perioada 2011 - 2013 (când inculpatul a emis documentele financiar contabile a SC D. SRL în calitate de administrator al SC C. SRL), infracţiunea supusă judecăţii imputată inculpatului comisă în formă continuată de către acesta, s-a epuizat în anul 2013 când erau în vigoare dispoziţiile din 253/1 din C. pen. 1969.

Pentru inculpatul A., legea penală mai favorabilă sunt dispoziţiile vechiul C. pen. (art. 2531 din C. pen. 1969), atât sub aspectul limitei minime prevăzute de textele de incriminare care este mai redusă (6 luni închisoare-art. 2531 din C. pen. 1969 faţă de 1 an închisoare - art. 301 din C. pen.) cât şi sub aspectul modalităţii de individualizare a pedepsei - suspendarea condiţionată a executării pedepsei prevăzută de art. 81 din C. pen. 1969 este mai favorabilă decât celelalte instituţii de individualizare a pedepselor neexecutorii efectiv, prevăzute de art. 83 şi 91 din C. pen. (prin prisma obligativităţii impunerii în sarcina inculpatului a unor obligaţii şi măsuri de supraveghere).

Asupra criticilor aduse modului de rezolvare a fondului cauzei:

Referitor la critica de netemeinicie privind greşita achitare a inculpatului pentru infracţiunea de favorizarea unor persoane (fost conflict de interese) ce a format obiectul judecăţii, Curtea a constatat că este întemeiată, impunându-se schimbarea soluţiei de achitare în condamnare pentru această faptă.

Deşi prima instanţă a ajuns la concluzia achitării inculpatului, Curtea a constatat că soluţia pronunţată este greşită, întemeindu-se pe o greşită evaluare a probelor administrate în cursul procesului penal.

Este pe deplin adevărat că prezumţia de nevinovăţie constituie o regulă de bază ale procesului penal, în art. 4 din C. proc. pen.. statuându-se că "orice persoană este considerată nevinovată până la stabilirea vinovăţiei sale printr-o hotărâre penală definitivă."

Prin adoptarea prezumţiei de nevinovăţie ca principiu de bază, distinct de celelalte drepturi care garantează şi ele libertatea persoanei

- dreptul la apărare, respectarea demnităţii umane - s-au produs o serie de restructurări ale procesului penal şi a concepţiei organelor judiciare, care trebuie să răspundă următoarelor cerinţe:

- vinovăţia se stabileşte în cadrul unui proces, cu respectarea garanţiilor procesuale, deoarece simpla învinuire nu înseamnă şi stabilirea vinovăţiei;

- sarcina probei revine organelor judiciare, motiv pentru care interpretarea probelor se face în fiecare etapă a procesului penal, concluziile unui organ judiciar nefiind obligatorii şi definitive pentru următoarea fază a procesului;

- la adoptarea unei hotărâri de condamnare, până la rămânerea definitivă, inculpatul are statutul de persoană nevinovată; la adoptarea unei hotărâri de condamnare definitive prezumţia de nevinovăţie este răsturnată cu efecte "erga omnes"

- hotărârea de condamnare trebuie să se bazeze pe probe certe de vinovăţie, iar în caz de îndoială, ce nu poate fi înlăturată prin probe, trebuie să se pronunţe o soluţie de achitare.

Toate aceste cerinţe sunt argumente pentru transformarea concepţiei asupra prezumţiei de nevinovăţie, dintr-o simplă regulă, garanţie a unor drepturi fundamentale, într-un drept distinct al fiecărei persoane, de a fi tratată ca nevinovată până la stabilirea vinovăţiei printr-o hotărâre penală definitivă.

Aplicând aceste considerente de ordin teoretic la speţa de faţă, Curtea a constatat că probatoriul administrat în cauză înfrânge prezumţia de nevinovăţie ce operează în favoarea inculpatului A. în ceea ce priveşte infracţiunea de conflict de interese imputată şi vinovăţia acestuia faţă de această faptă.

În mod eronat instanţa de fond a evaluat probele administrate în cauză, apreciind în consecinţă că fapta reţinută în sarcina inculpatului, nu se situează în sfera ilicitului penal, ca urmare a incidenţei în speţă a dispoziţiilor de exceptare de la răspundere penală stipulate în cuprinsul art. 301 alin. (2) lit. b) din C. pen., astfel cum au fost modificate, deoarece inculpatul a exercitat un drept recunoscut de legea, respectiv acela de îndeplini activitatea de administrator/lichidator judiciar al SC D. SRL în baza unei hotărâri emise de Tribunalul Neamţ.

Curtea a apreciat că se impune abordarea examinării speţei de faţă prin prisma a trei coordonate:

* calitatea de subiect activ cerută de lege pentru infracţiunea de conflict de interese, respectiv aceea de funcţionar public;

* incompatibilitatea dintre calitatea de practician în insolvenţă (administrator judiciar) şi calitatea de asociat la o firmă ce avea încheiate şi executa contracte de prestări servicii evidentă contabilitate pentru acelaşi debitor. Delimitarea stării de incompatibilitate care atrage o răspundere disciplinară, de stare de incompatibilitate care generează o răspundere penală;

* elementele constitutive ale infracţiunii de conflict de interese prevăzută în art. 2531 din C. pen. anterior, prin raportare la faptele reţinute în sarcina inculpatului.

- Potrivit dispoziţiilor art. 175 alin. (1) din C. pen., funcţionar public, în sensul legii penale, este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remuneraţie (...) exercită o funcţie publică de orice natură; exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat, atribuţii legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia.

În alin. (2) se arată că este considerată funcţionar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autorităţile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.

Conform art. 176 din C. pen., prin termenul public se înţelege tot ce priveşte autorităţile publice, instituţiile publice sau alte persoane juridice care administrează sau exploatează bunurile proprietate publică.

Spre deosebire de C. pen. anterior, C. pen. în vigoare nu mai face deosebirea între noţiunea de funcţionar public şi cea de funcţionar, aceasta din urmă nemaifiind reglementată în mod distinct.

Din analiza comparativă a dispoziţiilor legale enunţate anterior şi a prevederilor art. 145 din C. pen. anterior ("prin termenul public se înţelege tot ce priveşte autorităţile publice, instituţiile publice, instituţiile sau alte persoane juridice de interes public, administrarea, folosirea sau exploatarea bunurilor proprietate publică, serviciile de interes public, precum şi bunurile de orice fel care, potrivit legii, sunt de interes public"), respectiv art. 147 din C. pen. anterior ("prin funcţionar public se înţelege orice persoană care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost învestită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei unităţi dintre cele la care se referă art. 145"), rezultă că funcţionar public este acea persoană care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost învestită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei autorităţi publice, instituţii publice ori al unei instituţii sau al altei persoane juridice de interes public.

În sensul legii penale, astfel cum a statuat în mod constant literatura de specialitate şi practica judiciară, noţiunea de "funcţionar public" are o semnificaţie mai largă decât aceleaşi noţiuni din dreptul administrativ, datorită atât caracterului relaţiilor sociale apărate prin incriminarea unor fapte socialmente periculoase, cât şi a faptului că exigenţele de apărare a patrimoniului şi de promovare a intereselor colectivităţii impun o mai bună ocrotire prin mijloacele dreptului penal.

Din perspectiva tehnicii de reglementare, se constată că voinţă legiuitorului nu a fost aceea de ierarhizare a dispoziţiilor art. 175 din C. pen., ci de a da o definiţie mai riguroasă noţiunii de funcţionar public decât definiţia dată acestei noţiuni prin dispoziţiile art. 147 din C. pen. anterior.

În stabilirea limitei sintagmei "funcţionar public", Curtea a avut în vedere şi Decizia nr. 2 din 15 ianuarie 2014 a Curţii Constituţionale, prin care au fost declarate neconstituţionale dispoziţiile art. I pct. 5 şi art. II pct. 3 din Legea pentru modificarea şi completarea unor acte normative şi a articolului unic din Legea pentru modificarea art. 2531 din C. pen. anterior.

Instanţa de contencios constituţional a arătat că "semnificaţia noţiunii de funcţionar public din dreptul penal nu este echivalentă cu cea de funcţionar din dreptul administrativ. (...) Potrivit legii penale, noţiunile de funcţionar public şi de funcţionar au un înţeles mai larg decât acela din dreptul administrativ. (...) În legea penală, funcţionarul este definit exclusiv după criteriul funcţiei pe care o deţine sau, cu alte cuvinte, dacă îşi exercită activitatea în serviciul unei unităţi determinate prin legea penală, supus unui anumit statut sau regim juridic."

În aceeaşi decizie, se arată că "excluderea persoanelor care exercită profesii liberale din sfera de incidenţă a răspunderii penale în materia infracţiunilor de serviciu şi de corupţie nu constituie un criteriu obiectiv în funcţie de care se poate justifica intervenţia legiuitorului."

De asemenea, Curtea Constituţională a statuat că "determinante pentru includerea sau excluderea persoanelor de la incidenţa normei penale sunt criterii precum natura serviciului prestat, temeiul juridic în baza căruia se prestează respectiva activitate sau raportul juridic dintre persoanele în cauză şi autorităţile publice, instituţiile publice, instituţiile sau alte persoane juridice de interes public."

Conceptul de "funcţie publică" se află în strânsă corelaţie cu noţiunea de "interes public", ambele urmărind satisfacerea interesului general. Prin urmare, funcţionarul public îşi desfăşoară activitatea în scopul realizării interesului public şi, ca atare, în exercitarea funcţiei are îndatorirea de a considera interesul public mai presus decât interesul personal.

Din categoria serviciilor de interes public fac parte acele entităţi care, prin activitatea pe care o desfăşoară, sunt chemate să satisfacă anumite interese generale ale membrilor societăţii.

Din această perspectivă, Curtea a reţinut că administratorul judiciar/practicianul în insolvenţă îşi desfăşoară activitatea în realizarea unui serviciu de interes public, ceea ce atrage, implicit, calitatea de funcţionar public în sensul dispoziţiilor art. 147 din C. pen. anterior, respectiv art. 175 alin. (2) din C. pen. şi, implicit, aceea de subiect activ al infracţiunii de conflict de interese.

- Dispoziţiile legale incidente în speţă, ce se impun a fi analizate sunt următoarele:

- art. 26 din O.U.G. nr. 86/2006 privind organizarea activităţii practicienilor în insolvenţă, potrivit cu care: (1) Exercitarea profesiei de practician în insolvenţă este incompatibilă cu: a) activitatea salarială în cadrul altor profesii, cu excepţia celor a căror compatibilitate este prevăzută la alin. (2); b) ocupaţiile care lezează demnitatea şi independenţa profesiei sau bunele moravuri; c) lipsa sau limitarea capacităţii de exerciţiu, în cazul persoanei fizice; d) exercitarea calităţii de notar public sau executor judecătoresc. (2) Exercitarea profesiei de practician în insolvenţă este compatibilă cu: a) activităţi şi funcţii didactice în învăţământul superior juridic sau economic; b) calitatea de avocat, expert contabil, evaluator, auditor financiar, arbitru, mediator ori expert tehnic judiciar, care lucrează în interiorul profesiei;

- art. 28 alin. (4) din O.U.G. nr. 86/2006, potrivit cu care practicianul în insolvenţă nu poate fi concomitent administrator judiciar sau lichidator al unui debitor şi al creditorului acestuia;

- art. 29 din O.U.G. nr. 86/2006, potrivit cu care în cadrul procedurii insolvenţei, practicianul este obligat să se abţină, sub sancţiunea suspendării din profesie, dacă se află în stare de incompatibilitate profesională sau conflict de interese, astfel cum sunt acestea definite în Statut şi în Codul de etică profesională;

- art. 104 pct. 5 din Statutul privind organizarea şi exercitarea profesiei de practician în insolvenţă, potrivit căruia constituie abatere disciplinară, printre altele, încălcarea principiilor fundamentale de etică profesională, definite de Codul de etică profesională şi disciplină al Uniunii;

- art. 18 din Codul de etică profesională şi disciplină al Uniunii Naţionale a Practicienilor în Insolvenţă din România: "membrii Uniunii nu vor exercita simultan sau succesiv pentru acelaşi debitor calitatea de avocat (...) într-o perioadă de 2 ani".

Din analiza dispoziţiilor legale enunţate anterior se observă, pe de o parte, o delimitare a conflictului de interese de incompatibilităţi, iar pe de altă parte, o delimitare între conflictul de interese de natură penală şi conflictul de interese de natură administrativă.

Din această perspectivă, raţionamentul şi interpretarea primei instanţe sunt corecte în parte, în sensul că nu există incompatibilitate între calitatea de practician în insolvenţă şi aceea de asociat la o societate care prestează servicii evidenţă contabilitate. Incompatibilitatea şi, implicit conflictul de interese, în sensul legii penale, apare atunci când sunt cumulate activitatea de asociat în cadrul unei societăţi care prestează servicii evidenţă contabilitate (cum este cazul în speţă) cu cea de administrator judiciar (practician în insolvenţă) în aceeaşi cauză şi pentru acelaşi debitor.

Pe de altă parte, prevederile cuprinse în Codul de etică, precum şi cele din legea insolvenţei ori alte dispoziţii cuprinse în legi speciale (cum ar fi de pildă Legea nr. 161/2003) au în vedere conflictul de interese de natură administrativă, conflict ce poate conduce la aplicarea unei sancţiuni disciplinare. Conflictul de interese, ce intră în sfera ilicitului penal, este reglementat exclusiv de norma penală şi nu de dispoziţiile cuprinse în legi speciale care nu condiţionează existenţa acestuia de o stare de incompatibilitate/interdicţie.

Conflictul de interese poate exista şi atunci când se constată o stare de incompatibilitate/interdicţie, dar el poate exista şi în lipsa acesteia, dacă sunt îndeplinite cerinţele impuse de norma de incriminare.

Aceasta este explicaţia pentru care este posibil ca o persoană să se afle în stare de incompatibilitate, dar fără a avea şi o semnificaţie penală (deţine în acelaşi timp şi o funcţie în consiliul de administraţie), după cum poate fi subiect activ al infracţiunii de conflict de interese, fără ca persoana în cauză să fie şi incompatibilă pentru funcţia în desfăşurarea căreia s-a aflat în conflict de interese (primarul angajează, în cadrul unităţii administrativ-teritoriale, un membru al familiei sale).

În cauza dedusă judecăţii, inculpatul în calitate de asociat la SC C. SRL societate ce oferea prestări servicii evidentă contabilitate către SC D. SRL, a continuat să presteze astfel de servicii şi după ce a fost desemnat de judecătorul-sindic ca administrator judiciar prin încheierea 23.02.2011 pentru debitoarea societatea SC D. SRL, aflându-se astfel în stare de incompatibilitate, neputând cumula funcţia de administrator judiciar şi de asociat în cadrul societăţii care presta servicii evidenţă contabilă pentru acelaşi debitor, stare care generează conflictul de interese incriminat de norma penală şi nu conflictul de interese de natură administrativă.

Pe de altă parte, existenţa conflictului de interese, prevăzut în art. 2531 din C. pen. anterior, trebuie analizat şi din perspectiva drepturilor şi obligaţiilor care rezultă din raporturile de reprezentare.

În speţă, raportul juridic dintre inculpat, în calitate de administrator judiciar, desemnat tocmai pentru a gestiona patrimoniul SC D. SRL, este în conflict cu raportul pe care acesta şi l-a asumat în calitate de contabil al aceleiaşi societăţi, al aceluiaşi debitor.

c) Conflictul de interese este incriminat prin dispoziţiile art. 2531 din C. pen. anterior şi constă în fapta funcţionarului public care, în exerciţiul atribuţiilor de serviciu, îndeplineşte un act ori participă la luarea unei decizii prin care s-a realizat, direct sau indirect, un folos material pentru sine, soţul său, o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv, sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de servicii sau foloase de orice natură.

Principiile care stau la baza prevenirii conflictului de interese, în exercitarea demnităţilor şi funcţiilor publice, sunt imparţialitatea, integritatea, transparenţa deciziei şi supremaţia interesului public.

Elementul material al laturii obiective a infracţiunii de conflict de interese constă fie în îndeplinirea unui act, fie în participarea la luarea unor decizii. În ambele cazuri, acţiunile trebuie să se săvârşească în exercitarea atribuţiilor de serviciu, ceea ce înseamnă că îndeplinirea actului sau participarea la luarea deciziei intră în competenţele funcţiei. Pentru existenţa infracţiunii este indiferent dacă funcţionarul public a depus sau nu declaraţia de interese sau de avere.

Îndeplinirea unui act este o acţiune exclusiv personală a funcţionarului public, în timp ce participarea la luarea unei decizii este, de regulă, un act colectiv, fiind incriminată în măsura în care prin aceasta se urmăreşte obţinerea unui folos material.

Actele pe care le îndeplineşte ori deciziile la care participă funcţionarul public, în exerciţiul atribuţiilor de serviciu, trebuie să fie acte administrative individuale sau colective, dar fără caracter normativ.

În fine, pentru existenţa infracţiunii nu este suficient ca funcţionarul public, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, să îndeplinească un act ori să participe la luarea unei decizii, ci este necesar şi obligatoriu ca în urma acestor acte sau decizii să se realizeze, direct sau indirect, un folos material pentru sine sau celelalte persoane enumerate în cuprinsul art. 2531 din C. pen. anterior.

Curtea, având în vedere situaţia de fapt reţinută în cauză, recunoscută de inculpaţi şi confirmată de probele administrate, a apreciat că fapta inculpatului A. se circumscrie infracţiunii de conflict de interese.

Inculpatul nu putea exercita, în acelaşi timp şi pentru acelaşi debitor, funcţia de administrator judiciar, respectiv aceea de asociat la societatea care presta servicii evidenţă contabilitate debitoarei.

Prin încheierea contractelor de prestări servicii evidenţă contabilitate dintre SC C. SRL a cărei asociat era inculpatul şi SC D. SRL, după ce acesta a fost desemnat administrator judiciar prin încheierea din 23.02.2011 s-a urmărit şi obţinut un folos material, reprezentând contravaloarea acestor prestări de servicii.

Faţă de toate acestea, Curtea a admis apelurile declarate în cauză şi a dispus condamnarea inculpatului în baza normei de incriminare prevăzută de legea veche care este mai favorabilă - infracţiunea de conflict de interese prevăzută în art. 2531 din C. pen. anterior.

La individualizarea judiciară a pedepsei s-au avut în vedere împrejurările şi modul de comitere a infracţiunii, starea de pericol creată, lipsa antecedentelor penale, conduita anterioară şi pe parcursul procesului, nivelul de educaţie al inculpatului şi s-a apreciat că se impune o pedeapsă orientată la minimul special, respectiv 6 luni închisoare.

Totodată, legea veche permite aplicarea suspendării condiţionate a executării pedepsei în condiţiile art. 81 din C. pen. anterior - aceasta fiind modalitatea de executare ce se impune în cauză - dar şi suspendarea pedepselor accesorii în condiţiile art. 71 alin. (5) din C. pen. anterior.

În ceea ce priveşte acţiunea civilă:

Infracţiunea de conflict de interese, chiar dacă este de rezultat, ea nu este şi de prejudiciu, deşi este posibil ca prin această faptă să fie prejudiciate şi interesele instituţiei. Totuşi este posibilă şi producerea unui prejudiciu instituţiei sau autorităţii unde îşi desfăşoară activitatea funcţionarul public.

Cu toate acestea, Curtea a constatat că pretenţiile părţii civile B., care s-a constituit parte civilă în cauză cu suma de 400.000 RON prin plângerea prin care au fost sesizate organele judiciare, reprezentând prejudiciul cauzat ca urmare a săvârşirii faptelor de către inculpat, reclamate de partea civilă în conţinutul plângerii iniţiale, apar ca nefondate, dat fiind faptul că infracţiunea de conflict de interese săvârşită de inculpat, nu a produs niciun prejudiciu către SC D. SRL.

Astfel, folosul patrimonial obţinut de inculpatul A., ca urmare a derulării contractelor de prestări servicii încheiate între SC C. SRL şi SC D. SRL, nu a avut un caracter păgubitor pentru societatea ultim menţionată, operaţiunile de prestări servicii evidenţă contabilă efectuate de SC C. SRL, fiind corecte, profitând SC D. SRL, în pofida existenţei incompatibilităţii între calitatea de practician de insolvenţă (administrator judiciar) a inculpatului şi calitatea de asociat la societatea care presta servicii evidenţă contabilitate debitoarei.

În consecinţă, Curtea a respins, ca nefondată, acţiunea civilă formulată în cauză.

În considerarea celor expuse, în baza art. 421 pct. 2 lit. a) din C. proc. pen. a admis apelurile declarate de Parchetul de pe lângă Judecătoria Bacău şi partea civilă B. împotriva Sentinţei penale nr. 405 din 4.05.2018 pronunţată de Judecătoria Piatra-Neamţ în Dosarul nr. x/2017, a desfiinţat în totalitate sentinţa apelată, reţinând cauza spre rejudecare şi, în fond:

S-a făcut aplicarea în cauză a prevederilor art. 5 din C. pen. şi, în consecinţă s-a reţinut ca lege penală mai favorabilă dispoziţiile art. 2531 alin. (1) din C. pen. 1969 ca normă de incriminare a faptei comise de inculpat.

A fost condamnat inculpatul A., pentru săvârşirea infracţiunii de conflict de interese, prevăzută de art. 2531 alin. (1) din C. pen. 1969, cu aplicarea art. 41 alin. (2) din C. pen. 1969 şi art. 5 din C. pen. la pedeapsa de 6 luni închisoare.

În baza art. 81 din C. pen. s-a suspendat condiţionat executarea acestei pedepse pe durata unui termen de încercare de 2 ani şi 6 luni fixat în condiţiile art. 82 din C. pen. 1969.

S-a interzis inculpatului exerciţiului drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a), teza a II-a şi lit. b) din C. pen., ca pedeapsă accesorie.

În baza art. 71 alin. (5) din C. pen. 1969 pe durata suspendării executării pedepsei, s-a dispus suspendarea executării pedepsei accesorii.

S-a atras atenţia inculpatului asupra dispoziţiilor art. 83 din C. pen. 1969.

În baza art. 397 din C. proc. pen. raportat la art. 1357 şi următoarele din C. civ. a respins, ca nefondată, acţiunea civilă formulată de partea civilă B..

În baza art. 274 alin. (1) din C. proc. pen. a fost obligat inculpatul să plătească statului suma de 700 RON cu titlu de cheltuieli judiciare.

În baza art. 275 alin. (3) din C. proc. pen. cheltuielile judiciare avansate de stat din apel, au rămas în sarcina acestuia.

Împotriva acestei decizii a declarat, în termenul legal, recurs în casaţie inculpatul A., considerând că norma penală în baza căreia a fost trimis în judecată nu mai păstrează configuraţia juridică, prin verificarea conţinutului constitutiv al infracţiunii reţinute în sarcina sa, atât pe latură obiectivă (situaţia premisă, elementul material - acţiunea/inacţiunea, urmarea imediată, legătura de cauzalitate, locul şi timpul săvârşirii infracţiunii), cât şi pe latură subiectivă (formele şi modalităţile vinovăţiei, mobilul, scopul) şi a considerat ca sunt incidente dispoziţiile art. 4 din C. pen., privind aplicarea legii penale de dezincriminare, astfel încât aceasta nu mai este prevăzută de legea penală, ceea ce atrage achitarea, în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b), teza I din C. proc. pen.

Recurentul a făcut referire la Decizia nr. 6/2017 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie care precizează, de asemenea că"fapta funcţionarului public, care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a obţinut, direct sau indirect, un folos patrimonial pentru o persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale intră sub incidenţa Deciziei Curţii Constituţionale nr. 603 din 6 octombrie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 845 din 13 noiembrie 2015, fiind dezincriminată, indiferent de data îndeplinirii actului ori a participării la luarea deciziei şi indiferent de data raporturilor comerciale."

Statutul privind organizarea şi exercitarea profesiei de practician în insolvenţă republicat în Monitorul Oficial, Partea I nr. 875/07.11.2017, menţionează că:

Art. 11 (1) Practicienii în insolvenţă fac parte din organele care aplică procedura conform art. 40 din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă, cu modificările şi completările ulterioare, nu sunt reprezentanţi legali ai debitoarei, aceştia îndeplinind strict atribuţiile reglementate expres de O.U.G., Legea nr. 85/2006 şi Legea nr. 85/2014, cu modificările şi completările ulterioare. Răspunderea, obligaţiile şi drepturile practicienilor în insolvenţă sunt limitate la atribuţiile stabilite de aceste acte normative.

(2) În exercitarea profesiei, practicienii în insolvenţă sunt organe care aplică procedura-parteneri indispensabili ai justiţiei, ocrotiţi de lege, fără a putea fi asimilaţi funcţionarilor publici.

(3) Practicianul în insolvenţă este obligat să respecte solemnitatea şedinţei de judecată, să nu folosească cuvinte sau expresii de natură a aduce atingere demnităţii judecătorului, procurorului, altor avocaţi, părţilor sau reprezentanţilor acestora în proces.

(4) Practicianul în insolvenţă nu răspunde penal pentru susţinerile formulate oral sau în scris, în formă adecvată, cu respectarea prevederilor alin. (3), în faţa instanţelor de judecată, a organelor de urmărire penală sau a altor organe administrative de jurisdicţie atunci când acestea sunt făcute pentru susţinerea poziţiei debitorului pe care îl reprezintă sau supraveghează şi nici dacă sunt în legătură cu consultaţiile oferite justiţiabililor, debitorilor, creditorilor ori altor participanţi la procedura insolvenţei, dacă ele sunt făcute cu bună credinţă şi respectarea legii şi a normelor de deontologie profesională.

Pentru infracţiunea de conflict de interese pentru care am fost condamnat, potrivit art. 28 alin. (1) din O.U.G. nr. 86/2003 nu pot fi desemnaţi ca administrator judiciar sau lichidator, practicianul în insolvenţă, persoana fizică care a aut într-o perioadă de 2 ani anteriori datei de deschidere a procedurii calitatea de avocat, consilier juridic, auditor financiar, expert contabil sau contabil autorizat al persoanei juridice.

Conform O.U.G. nr. 86/2006 potrivit art. 28 (1) Nu poate fi desemnat ca administrator judiciar sau lichidator ori delegat permanent al unei forme de exercitare a profesiei practicianul în insolvenţă persoană fizică care a avut, într-o perioadă de 2 ani anterioară datei pronunţării hotărârii de deschidere a procedurii, calitatea de avocat, consilier juridic, auditor financiar, expert contabil, contabil autorizat al persoanei juridice sau a fost numit ca evaluator, arbitru, mediator, expert judiciar, expert tehnic într-o cauză privind acea persoană juridică.

Se solicită să se constate că afirmaţia făcută de dl. B. în sesizarea depusă, referitor la faptul că ar fi deţinut concomitent calitatea de expert contabil şi totodată cea de administrator judiciar la D. SRL nu este reală şi corectă, deoarece nu a avut niciodată o asemenea calitate în cadrul societăţii D. SRL, respectiv aceea de expert contabil.

Înscrisul anexat sesizării reprezintă un contract privind organizarea şi ţinerea contabilităţii încheiat de D. SRL cu C. SRL, societate membră a CECCAR. Firma are doi asociaţi şi doi administratori, respectiv A. şi F.. Contractul a fost încheiat în luna decembrie 2011 şi avea o valabilitate de 24 luni începând cu 1 ianuarie 2012 până la 31 decembrie 2013.

Semnarea contractului de prestări servicii contabile a fost făcută în calitate de administrator al SC C. SRL şi nu expert contabil.

A precizat că, la data depunerii de către administratorul statutar al societăţii D., a cererii de deschidere a procedurii insolvenţei, respectiv 22 februarie 2011, între C. şi aceasta nu există nicio relaţie contractuală.

Contractul încheiat între cele două părţi este un contract general de ţinerea contabilităţii. Se solicită să se constate că din obiectul contractului sunt excluse expertizele contabile, evaluări, planuri de afaceri etc. În derularea contractului nu a exprimat vreo opinie, în calitate de expert contabil, în legătură cu activitatea sau modul de administrare a societăţii D. SRL, opinie care să influenţeze deciziile pe care le-a luat în calitate de administrator judiciar în sensul creării vreunui avantaj.

În fapt, acest contract se rezuma la depunerea declaraţiilor fiscale şi deconturilor în baza documentelor întocmite de contabila societăţii D. SRL, numita H., care întocmea şi înregistra documentele contabile ale societăţii, întocmind balanţa de verificare lunară. Balanţa astfel întocmită era comunicată prin mail, în jurul datei de 25 ale lunii, societăţii C. SRL, în vederea depunerii deconturilor şi declaraţiilor fiscale. Este vorba în primul rând de decontul de TVA, declaraţia 112 privind obligaţiile derivate din contribuţii salariale, precum şi declaraţia informativă D394.

Practic serviciile făcute erau de asistenţă pentru întocmirea declaraţiilor fiscale şi a decontului de TVA. Societatea C. nu a ţinut efectiv contabilitatea societăţii D. şi nu a fost implicată în niciun fel în administrarea şi conducerea acesteia.

De altfel, aşa cum însuşi administratorul special a confirmat faptul că de contabilitatea societăţii se ocupă H.. În acest sens a arătat că în urma solicitărilor repetate de a le preda documentele contabile ale societăţii pentru verificarea unor cereri de creanţe depuse de diverşi creditori ai societăţii falite, administratorul special, eschivându-se în a preda documentele contabile, le-a comunicat telefonic că sentinţa prin care s-a dispus deschiderea falimentului este nelegală şi că a atacat-o cu recurs. Insistând pentru predarea documentelor contabil, acesta prin adresa din 17.12.2013, că acest lucru nu este posibil, deoarece contabila firmei, H., este în concediu medical, iar activitatea firmei este închisă în perioada 16.12.2013 - 10.01.2014.

Referitor la afirmaţia conform căreia el ar fi solicitat numirea ca administrator judiciar este complet neadevărată. În acest sens a anexat cererea depusă la Tribunalul Neamţ prin care, în baza art. 1 (1) din Legea nr. 85/2006 a solicitat deschiderea procedurii generale a insolvenţei. Prin cererea depusă, la data de 22.02.2011, se solicită, în temeiul art. 11 (1) lit. c) din Legea nr. 85/2006, ca administrator judiciar Cabinetul Individual de Insolvenţă A..

Cu privire la această susţinere se solicită a se observa acel contract şi invocat în sesizare că este încheiat la data de 20.12.2011 şi produce efecte pentru perioada 01.01.2012 - 31.12.2013.

La data solicitării deschiderii procedurii insolvenţei şi a solicitării exprese a fostului administrator statutar B., de a fi numit în calitate de administrator judiciar, C. SRL nu avea niciun fel de relaţii contractuale cu D..

Faţă de toate argumentele prezentate, recurentul inculpat a solicitat admiterea recursului în casaţie şi în baza art. 448 alin. (1) pct. 2 lit. a) din C. proc. pen., achitarea sa, în baza art. 396 alin. (1) şi (5) raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I-a din C. proc. pen., cu aplicarea art. 4 din C. pen., sub aspectul săvârşirii infracţiunii de conflict de interese prevăzut de art. 301 din C. pen.

Partea civilă B. a depus concluzii scrise, în care solicită respingerea recursului în casaţie, ca nefondat şi menţinerea deciziei penale recurate ca fiind temeinică şi legală.

Partea civilă a arătat că recurentul A. a adus critici deciziei penale sub aspectul faptului că instanţa de apel nu ar fi reţinut incidenţa dispoziţiilor Deciziei nr. 6/2017 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie referitoare la dezincriminarea faptei pentru care acesta a fost judecat, respectiv infracţiunea de conflict de interese prevăzută şi sancţionată de art. 301 din noul C. pen., întrucât faptele nu mai sunt prevăzute de legea penală.

În ceea ce priveşte critica apelantului inculpat, în sensul că a operat dezincriminarea faptei ca urmare a Deciziei nr. 6/2017 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie acesta opinează că potrivit art. 147 alin. (4) din Constituţia României, deciziile Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nu produc efecte pentru procesele pe rol, în curs şi au putere numai pentru viitor.

Raportat la materialul probatoriu administrat în prezenta cauză, a apreciat că mijloacele de probă susţin pe deplin acuzaţia adusă inculpatului şi prin urmare, contrar criticii invocate de recurentul inculpat, sentinţa de condamnare a acestuia pentru comiterea infracţiunii de conflict de interese este temeinică şi legală şi nu se impune achitarea sa, aşa cum s-a solicitat şi a obţinut la prima instanţă de fond.

Referitor la aplicarea legii penale mai favorabile conform art. 5 din C. pen. în interpretarea dată prin Decizia nr. 265/2015 a Curţii Constituţionale, în acord cu argumentele expuse de prima instanţă, s-a constatat că în ansamblu constituie lege penală mai favorabilă inculpatului dispoziţiile din vechiul C. pen.

Pe fondul cauzei se solicită, respingerea motivelor şi susţinerile recurentului inculpat ca fiind neadevărate şi neprobate.

Astfel, acesta a susţinut neadevărat că nu a avut relaţii contractuale cu firma D. SRL, ca nu a ţinut evidenţa contabilă prin firma sa şi a soţiei sale, C. SRL cu firma la care a fost administrator D. SRL, că nu a încasat beneficii băneşti şi nu a întocmit toate documentele contabile, mai puţin documentele primare contabile.

Actele care îl contrazic ataşate la prezenta sunt: contractul de prestări servicii contabile nr. 7/15.01.2007 care dovedeşte că firma C. SRL ţinea întreaga contabilitate a firmei D. SRL, facturile fiscale din anii 2010, 2011 care dovedesc încasarea de către firma C. SRL a contravalorii serviciilor prestate, bilanţuri 2010, 2009 semnate de către firma C. SRL şi alte înscrisuri depuse la dosarul de fond al cauzei care constituie materialul probatoriu care îl incriminează pe recurentul inculpat.

Partea civilă a arătat, că în fapt, inculpatul A. a fost trimis în judecată pentru comiterea infracţiunii de conflict de interese prevăzute şi sancţionate de dispoziţiile art. 301 alin. (1) raportat la art. 308 din C. pen., cu aplicarea dispoziţiilor art. 35 din C. pen., pentru motivele şi probele învederate în rechizitoriul nr. x din 26.06.2017.

În acuzarea inculpatului s-a reţinut că acesta, în timpul cât a îndeplinit funcţia de director general al ANAFP Neamţ a prestat servicii de contabilitate la firma pe care a administrat-o, D. SRL, ulterior, inculpatul A., în paralel cu prestarea serviciilor de contabilitate (ţinerea contabilităţii firmei) a desfăşurat şi activitate de administrator judiciar al firmei, ulterior, prin inginerii financiare, devenind lichidator judiciar al firmei.

S-a dovedit, aşa cum se menţionează şi în rechizitoriul nr. x din 26.06.2017, că inculpatul, ţinând şi având toată contabilitatea firmei pe mână, deţinând toate informaţiile financiar-economice ale firmei, prin înţelegere cu conducerea I., a redirecţionat resursele financiare către această bancă pentru achitarea dobânzilor şi penalităţilor inclusiv a unei rate bancare în perioada insolvenţei firmei, când legea insolvenţei interzice efectuarea oricărei creanţe născute anterior datei intrării în insolvenţă, până la aprobarea Planului de reorganizare a acesteia, ceea ce contravenea Legii insolvenţei 85/2006, în detrimentul celorlalţi creditori.

În fapt, inculpatul, pe baza datelor financiar-economice a firmei pe care le avea şi a relaţiilor şi intereselor personale ale acestuia, prin operaţiuni financiare nelegale a introdus firma în insolvenţă ca, ulterior să o falimenteze, în prezent fiind declarat falimentul conform Dosarului nr. x/2011 pe rolul Tribunalului Neamţ, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Prin Sentinţa penală nr. 405/04.05.2018 pronunţată de Judecătoria Piatra neamţ în Dosarul penal nr. x/2017 s-a dispus în mod nelegal achitarea inculpatului motivat de faptul că faptele nu mai sunt prevăzute de legea penală.

În mod eronat a reţinut prima instanţă că inculpatul nu a realizat un folos material pentru sine, că nu a prejudiciat firma D. SRL al cărui administrator judiciar a fost.

Potrivit Legii insolvenţei nr. 85/2006, niciun act cu implicaţii financiare/patrimoniale nu se putea efectua decât cu avizarea administratorului judiciar.

Partea civilă a opinat că în mod corect a reţinut Curtea de Apel Bacău cauza spre rejudecare, apreciind ca fiind greşită achitarea recurentului inculpat pentru infracţiunea de favorizare a unor persoane (conflict de interese) ce a format obiectul judecăţii şi din acest motiv Curtea de Apel Bacău a constatat că este întemeiată schimbarea soluţiei din achitare a inculpatului în condamnarea acestuia pentru fapta menţionată.

Curtea de Apel Bacău a reevaluat probele administrate în prezenta cauză şi a reţinut că probatoriul administrat în cauză, înfrânge prezumţia de nevinovăţie ce operează în favoarea inculpatului A. în ceea ce priveşte infracţiunea de conflict de interese imputată. Instanţa a ţinut cont şi de concluziile Curţii Constituţionale cu privire la stabilirea limitei sintagmei "funcţionar public", "funcţie publică" şi din această perspectivă a analizat atribuţiile administratorului/lichidatorului judiciar/practicianul judiciar îşi desfăşoară activitatea în realizarea unui serviciu de interes public.

În cauza de faţă, Curtea de Apel Bacău a reţinut corect că recurentul inculpat în calitate de asociat al SC C. SRL societate care a oferit servicii contabile către firma D. SRL a continuat să presteze astfel de servicii şi după ce a fost numit şi a acceptat să fie administrator judiciar al firmei D. SRL, aflându-se astfel într-o stare de incompatibilitate. Nejustificat a susţinut recurentul inculpat că nu el a solicitat să fie numit administrator judiciar, însă a acceptat această situaţie cunoscând prevederile legii. Aşa cum a arătat şi mai sus şi cum este probată, această situaţie generată de faptele inculpatului A. mi-a produs un prejudiciu în cuantum de 57.000 RON, suma care putea fi utilizată la capitalul de lucru ajutând firma să iasă din insolvenţă şi nu să fie introdusă în faliment prin înţelegerea acestuia cu I.

Mai mult, din actele contabile a rezultat faptul că inculpatul A., în calitatea sa de administrator judiciar a angajat firma pe care o administra, în alt credit (refinanţare) tot la I., fără o aprobare prealabilă a Adunării creditorilor şi fără aprobarea judecătorului sindic, printr-o înţelegere subterană cu I., îndatorând firma la o sumă mai mare decât cea înscrisă în Planul de reorganizare, iar prima plată dispusă de către inculpat către I., la cererea băncii, a încălcat suma înscrisă şi aprobată în Planul de reorganizare cu suma de aproximativ 10.000 RON.

Faţă de cele arătate mai sus a solicitat respingerea recursului în casaţie şi menţinerea ca temeinică şi legală Decizia penală nr. 996 pronunţată de către Curtea de Ape Bacău în Dosarul nr. x/2017. A mai menţionat că recurentul inculpat s-a mai folosit de aceeaşi motivare şi în alte situaţii, respectiv Dosarul nr. x/2011 pe rolul Tribunalului Neamţ unde s-a constatat starea de incompatibilitate, în faţa U.N.P.I.R. - Filiala Bacău unde a fost sancţionat, aspecte reţinute şi de instanţa de apel - Curtea de Apel Bacău.

Judecătorul de filtru a dispus întocmirea raportului de către magistratul asistent desemnat în cauză, în vederea discutării admisibilităţii cererii, în procedura prevăzută de art. 440 din C. proc. pen., până la data de 23 ianuarie 2020.

În raportul întocmit aflat la dosarul Înaltei Curţi, magistratul-asistent a arătat că la data de 16.12.2019 a fost înregistrată pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, cererea de recurs în casaţie formulată de inculpatul A..

În cuprinsul cererii de recurs în casaţie, inculpatul A. a invocat cazul de recurs în casaţie prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen.

În motivare, a menţionat că norma penală în baza căreia a fost trimis în judecată nu mai păstrează aceeaşi configuraţie juridică. Astfel, prin verificarea conţinutului constitutiv al infracţiunii reţinute în sarcina sa, atât pe latura obiectivă (situaţia premisă, elementul material-acţiunea/inacţiunea, urmarea imediată, legătura de cauzalitate, locul şi timpul săvârşirii infracţiunii), cât şi pe latură subiectivă (formele şi modalităţile vinovăţiei, mobilul, scopul) a considerat că sunt incidente dispoziţiile art. 4 din C. pen., privind aplicarea legii penale de dezincriminare, astfel încât fapta nu mai este prevăzută de legea penală, ceea ce atrage achitarea, în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen.

În acest sens, a invocat Decizia nr. 6/2017 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, Statutul privind organizarea şi exercitarea profesiei de practician în insolvenţă republicat în Monitorul Oficial, Partea I nr. 875/07.11.2017 şi art. 28 alin. (1) din O.U.G. nr. 86/2006.

A precizat că la data depunerii de către administratorul statutar al societăţii D. SRL, a cererii de deschidere a procedurii insolvenţei, respectiv 22 februarie 2011, între C. SRL şi D. SRL nu există nicio relaţie contractuală.

Or, înscrisul anexat sesizării reprezintă un contract privind organizarea şi ţinerea contabilităţii încheiat de D. SRL cu C. SRL, societate membră a CECCAR. Firma are doi asociaţi şi doi administratori, respectiv A. şi F.. Contractul a fost încheiat în luna decembrie 2011 şi avea o valabilitate de 24 luni începând cu 1 ianuarie 2012 până la 31 decembrie 2013.

S-a menţionat că acesta este un contract general ce avea ca obiect evidenţă contabilitate. A solicitat să se constate că din obiectul contractului sunt excluse expertizele contabile, evaluări, planuri de afaceri şi că în derularea contractului nu a exprimat vreo opinie, în calitate de expert contabil, în legătură cu activitatea sau modul de administrare a societăţii D. SRL, opinie care să influenţeze deciziile pe care le-a luat în calitate de administrator judiciar.

În fapt, acest contract se rezuma la depunerea declaraţiilor fiscale şi deconturilor în baza documentelor întocmite de contabila societăţii D. SRL. Practic serviciile făcute erau de asistenţă pentru întocmirea declaraţiilor fiscale şi a decontului de TVA. Societatea C. nu a ţinut efectiv contabilitatea societăţii D. şi nu a fost implicată în niciun fel în administrarea şi conducerea acesteia.

A arătat că afirmaţia conform căreia el a solicitat numirea ca administrator judiciar al societăţii D. SRL nu este adevărată. În acest sens a menţionat că prin cererea depusă la Tribunalul Neamţ la data de 22.02.2011 s-a solicitat, în temeiul art. 11 alin. (1), lit. c) din Legea nr. 85/2006, ca administrator judiciar Cabinetul Individual de Insolvenţă A..

Totodată, a menţionat că acel contract invocat în sesizare este încheiat la data de 20.12.2011 şi produce efecte pentru perioada 01.01.2012 - 31.12.2013.

La data solicitării deschiderii procedurii insolvenţei şi a solicitării exprese a fostului administrator statutar B., de a fi numit în calitate de administrator judiciar, C. SRL nu avea niciun fel de relaţii contractuale cu D..

A solicitat admiterea recursului în casaţie şi în baza art. 448 alin. (1) pct. 2, lit. a) din C. proc. pen. achitarea sa, în baza art. 396 alin. (1) şi (5) raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I-a din C. proc. pen., cu aplicarea art. 4 din C. pen., sub aspectul săvârşirii infracţiunii prevăzute de art. 301 din C. pen.

Cererea de recurs în casaţie îndeplineşte cerinţele d formă prevăzute la art. 437 alin. (1) lit. a), b), c) şi d) din C. proc. pen., în cuprinsul acesteia fiind menţionate numele şi prenumele inculpatului, hotărârea care se atacă, precum şi semnătura inculpatului care a exercitat calea de atac.

Îndeplinirea condiţiei prevăzută de art. 437 alin. (1) lit. c) din C. proc. pen., în ceea ce priveşte recursul formulat rezultă din faptul indicării în cuprinsul motivelor de recurs în casaţie a temeiului de drept pe care se întemeiază calea de atac, respectiv art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen.

În concluzie, magistratul asistent a considerat că cererea de recurs în casaţie îndeplineşte condiţiile de formă prevăzute de art. 437 alin. (1) lit. a), b), c) şi d) din C. proc. pen., iar motivul de casaţie se încadrează în cele expres şi limitativ prevăzute de art. 438 din C. proc. pen., respectiv art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen.

În raport cu motivele invocate în cererea de recurs în casaţie se apreciază că sunt îndeplinite condiţiile pentru admisibilitatea în principiu a recursului în casaţie declarat de inculpatul A..

Prin încheierea de şedinţă de Cameră de Consiliu din 23 ianuarie 2020 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, completul, în baza art. 440 alin. (4) din C. proc. pen. a admis în principiu cererea de recurs în casaţie formulată de inculpatul A. împotriva Deciziei penale nr. 996/2019 din data de 09 octombrie 2019 a Curţii de Apel Bacău, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie.

S-a trimis cauza Completului C9, în vederea judecării recursului în casaţie formulat de inculpatul A..

S-a fixat termen la data de 20 februarie 2020 pentru când se va vita inculpatul.

Pentru a se reţine, astfel, completul deliberând asupra admisibilităţii în principiu a cererii de recurs în casaţie, în baza dosarului a constatat următoarele:

Prin Sentinţa penală nr. 405 din 11.12.2017 pronunţată de Judecătoria Piatra-Neamţ în Dosarul nr. x/2017, s-au dispus următoarele:

În baza art. 396 alin. (5) din C. proc. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) din C. proc. pen. şi art. 4 din C. pen. nou a fost achitat inculpatul A. pentru săvârşirea infracţiunii de folosirea funcţiei pentru favorizarea unor persoane (fost conflict de interese) în formă continuată, prevăzută de art. 301 din C. pen. nou raportat la art. 308 din C. pen. nou, cu aplicarea art. 35 alin. (1) din C. pen. nou, întrucât faptele nu mai sunt prevăzute de legea penală.

În baza art. 397 din C. proc. pen. raportat la ar. 25 alin. (5) teza I din C. proc. pen. a fost lăsată nesoluţionată acţiunea civilă formulată de partea civilă B..

Prin Decizia penală nr. 996/2019 din 09 octombrie 2019 pronunţată în Dosarul nr. x/2017, Curtea de Apel Bacău, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie, în baza art. 421 pct. 2 lit. a) din C. proc. pen. a admis apelurile declarate de Parchetul de pe lângă Judecătoria Bacău şi partea civilă B. împotriva Sentinţei penale nr. 405 din 4.05.2018 pronunţată de Judecătoria Piatra-Neamţ în Dosarul nr. x/2017.

A desfiinţat, în totalitate, sentinţa apelată şi a reţinut cauza spre rejudecare şi, în fond:

A făcut aplicarea în cauză a prevederilor art. 5 din C. pen. şi, în consecinţă a reţinut ca lege penală mai favorabilă dispoziţiile art. 2531 alin. (1) din C. pen., 1969 ca normă de incriminare a faptei comise de inculpat.

A condamnat pe inculpatul A., pentru săvârşirea infracţiunii de conflict de interese, prev. de art. 2531 alin. (1) din C. pen. 1969 cu aplic. art. 41 alin. (2) din C. pen. 1969 şi art. 5 din C. pen. la pedeapsa de 6 luni închisoare.

În baza art. 81 din C. pen. a suspendat condiţionat executarea acestei pedepse pe durata unui termen de încercare de 2 ani şi 6 luni fixat în condiţiile art. 82 din C. pen. 1969.

A interzis inculpatului exerciţiul drepturilor prev. de art. 64 alin. (1) lit. a), teza a II-a şi lit. b) din C. pen. ca pedeapsă accesorie.

În baza art. 71 alin. (5) din C. pen. 1969 pe durata suspendării executării pedepsei, a dispus suspendarea executării pedepsei accesorii.

A atras atenţia inculpatului asupra dispoziţiilor art. 83 din C. pen. 1969.

În baza art. 397 din C. proc. pen. rap. la art. 1357 şi următoarele din C. civ. a respins, ca nefondată, acţiunea civilă formulată de partea civilă B..

În baza art. 274 alin. (1) din C. proc. pen. a obligat pe inculpat să plătească statului suma de 700 RON cu titlu de cheltuieli judiciare.

În baza art. 275 alin. (3) din C. proc. pen. cheltuielile judiciare avansate de stat din apel, au rămas în sarcina acestuia.

Împotriva Deciziei penale nr. 996/2019 din data de 09 octombrie 2019 a Curţii de Apel Bacău, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie, a formulat recurs în casaţie inculpatul A..

Cererea de recurs în casaţie a fost comunicată la data de: 27.11.2019 Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Bacău şi 21.11.2019 părţii civile B..

La data de 05.12.2019 (data plic), partea civilă B. a depus concluzii scrise.

Dosarul a fost înregistrat la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie la data de 16.12. 2019, fiind stabilit termen pentru examinarea admisibilităţii în principiu a cererii de recurs în casaţie la data de 23 ianuarie 2020.

La data de 15.01.2020 magistratul asistent, în conformitate cu dispoziţiile art. 440 alin. (1) din C. proc. pen. a întocmit şi depus la dosar raportul asupra recursului în casaţie ce formează obiectul Dosarului nr. x/2017.

Verificând admisibilitatea în principiu a cererii de recurs în casaţie cu care a fost învestită, Înalta Curte a constatat următoarele:

Recursul în casaţie este o cale extraordinară de atac în anulare, care poate fi exercitată în cazurile limitativ prevăzute de lege.

Scopul recursului în casaţie îl constituie judecarea de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile, astfel că examinarea cauzei se limitează doar la verificarea respectării legii de către instanţa a cărei hotărâre a fost atacată sub aspectul soluţionării cauzei prin aplicarea şi interpretarea corectă a legii.

Astfel, nu pot fi examinate decât chestiunile ce privesc aspecte de drept, fără a putea cenzura situaţia de fapt reţinută ori temeinicia deciziei atacate, în limita cazurilor prevăzute de dispoziţiile art. 438 alin. (1) din C. proc. pen.

Înalta Curte a constatat că Decizia penală nr. 996/2019 din 09 octombrie 2019 pronunţată de Curtea de Apel Bacău, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie, face parte din categoria celor ce pot fi atacate cu recurs în casaţie, fiind pronunţată în ultimă instanţă, respectiv în apel, iar calea extraordinară de atac a fost exercitată, în termenul legal, de recurentul inculpat

Cererea de recurs în casaţie îndeplineşte condiţiile de formă prevăzute de art. 437 alin. (1) lit. a), b), c) şi d) din C. proc. pen., iar motivul de casaţie se încadrează în cele expres şi limitativ prevăzute de art. 438 din C. proc. pen.

În cuprinsul cererii de recurs în casaţie, inculpatul A. a invocat cazul de recurs în casaţie prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen.

În motivare, a menţionat că norma penală în baza căreia a fost trimis în judecată nu mai păstrează aceeaşi configuraţie juridică. Astfel, prin verificarea conţinutului constitutiv al infracţiunii reţinute în sarcina sa, atât pe latură obiectivă (situaţia premisă, elementul material-acţiunea/inacţiunea, urmarea imediată, legătura de cauzalitate, locul şi timpul săvârşirii infracţiunii) cât şi pe latură subiectivă (formele şi modalităţile vinovăţiei, mobilul, scopul) a considerat ca sunt incidente dispoziţiile art. 4 din C. pen., privind aplicarea legii penale de dezincriminare, astfel încât fapta nu mai este prevăzută de legea penală, ceea ce atrage achitarea, în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen.

În acest sens, a invocat Decizia nr. 6/2017 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, Statutul privind organizarea şi exercitarea profesiei de practician în insolvenţă republicat în Monitorul Oficial, Partea I nr. 875/07.11.2017 şi art. 28 alin. (1) din O.U.G. nr. 86/2006.

A precizat că la data depunerii de către administratorul statutar al societăţii D. SRL, a cererii de deschidere a procedurii insolvenţei, respectiv 22 februarie 2011, între C. SRL şi D. SRL nu exista nicio relaţie contractuală.

Or, înscrisul anexat sesizării reprezintă un contract privind organizarea şi ţinerea contabilităţii încheiat de D. SRL cu C. SRL, societate membră a CECCAR. Firma are doi asociaţi şi doi administratori, respectiv A. şi F.. Contractul a fost încheiat în luna decembrie 2011 şi avea o valabilitate de 24 luni începând cu 1 ianuarie 2012 până la 31 decembrie 2013.

S-a menţionat că acesta este un contract general ce avea ca obiect evidenţă contabilitate. A solicitat să se constatate că din obiectul contractului sunt excluse expertizele contabile, evaluări, planuri de afaceri şi că în derularea contractului nu a exprimat vreo opinie, în calitate de expert contabil, în legătură cu activitatea sau modul de administrare a societăţii D. SRL, opinie care să influenţeze deciziile pe care le-a luat în calitate de administrator judiciar.

În fapt, acest contract se rezuma la depunerea declaraţiilor fiscale şi deconturilor în baza documentelor întocmite de contabila societăţii D. SRL Practic serviciile făcute erau de asistenţă pentru întocmirea declaraţiilor fiscale şi a decontului de TVA. Societatea C. nu a ţinut efectiv contabilitatea societăţii D. şi nu a fost implicată în nici un fel în administrarea şi conducerea acesteia.

A arătat că afirmaţia conform căreia el a solicitat numirea ca administrator judiciar al societăţii D. SRL nu este adevărată. În acest sens a menţionat că prin cererea depusă la Tribunalul Neamţ la data de 22.02.2011 s-a solicitat, în temeiul art. 11, (1), lit. c) din Legea nr. 85/2006, ca administrator judiciar Cabinetul Individual de Insolvenţă A..

Totodată, a menţionat că acel contract invocat în sesizare este încheiat la data de 20.12.2011 şi produce efecte pentru perioada 01.01.2012 - 31.12.2013.

La data solicitării deschiderii procedurii insolvenţei şi a solicitării exprese a fostului administrator statutar B., de a fi numit în calitate de administrator judiciar, C. SRL nu avea nici un fel de relaţii contractuale cu D..

A solicitat admiterea recursului în casaţie şi în baza art. 448 alin. (1) pct. 2, lit. a) din C. proc. pen. achitarea sa, în baza art. 396 alin. (1) şi (5) raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza l-a din C. proc. pen. cu aplicarea art. 4 din C. pen., sub aspectul săvârşirii infracţiunii prevăzute de art. 301 din C. pen.

În acest context, fiind îndeplinite condiţiile de formă prevăzute de art. 437 alin. (1) lit. a), b), c) şi d) din C. proc. pen., iar motivul de casaţie încadrându-se în cele expres şi limitativ prevăzute de art. 438 din C. proc. pen., sunt îndeplinite condiţiile pentru admisibilitatea în principiu a recursului în casaţie.

În consecinţă, în baza art. 440 alin. (4) din C. proc. pen., a admis în principiu cererea de recurs în casaţie formulată de inculpatul A. împotriva Deciziei penale nr. 996/2019 din data de 09 octombrie 2019 a Curţii de Apel Bacău, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie.

A trimis cauza Completului C9, în vederea judecării recursului în casaţie formulat de inculpatul A.. A fixat termen la data de 20 februarie 2020 pentru când se va cita inculpatul.

La termenul de astăzi, apărătorul ales al recurentului inculpat A., având cuvântul în dezbateri asupra recursului în casaţie declarat a solicitat, în temeiul art. 448 alin. (1) pct. 2 lit. a) din C. proc. pen., admiterea recursului în casaţie şi achitarea inculpatului în baza art. 396 alin. (1) şi alin. (5) raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I-a din C. proc. pen. cu aplicarea art. 4 din C. pen., sub aspectul săvârşirii infracţiunii de conflict de interese prev. de art. 2531 din vechiul C. pen. (în actuala reglementare - infracţiunea de folosirea funcţiei pentru favorizarea unor persoane prev. de art. 301 din noul C. pen.).

În opinia apărării, se impune admiterea recursului în casaţie în conformitate cu dispoziţiile art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen., sens în care a solicitat să se aibă în vedere că inculpatul a exercitat această cale extraordinară de atac având în vedere faptul că norma penală în baza căreia a fost trimis în judecată nu mai păstrează configuraţia juridică de la acel moment, astfel încât se impune verificarea conţinutului constitutiv al infracţiunii reţinute în sarcina acestuia, atât sub aspectul laturii obiective, cât şi sub aspectul laturii subiective.

Din punctul său de vedere, în cauză sunt incidente dispoziţiile art. 4 din C. pen. privind aplicarea legii de dezincriminare, întrucât fapta reţinută în sarcina inculpatului nu mai este prevăzută de legea penală, fapt care atrage achitarea acestuia.

A arătat că în cuprinsul cererii de recurs în casaţie a prezentat pe larg motivele pentru care solicită admiterea recursului în casaţie şi a făcut referire la Decizia nr. 6/2017 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în care se precizează faptul că "fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a obţinut, direct sau indirect, un folos patrimonial pentru o persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale intră sub incidenţa Deciziei Curţii Constituţionale nr. 603 din 6 octombrie 2015", "(...) fiind dezincriminată, indiferent de data îndeplinirii actului ori a participării la luarea deciziei şi indiferent de data raporturilor comerciale". În speţă, inculpatul se circumscrie acestei situaţii de fapt, întrucât a deţinut acea funcţie publică asimilată funcţiei publice, respectiv de administrator judiciar, iar societatea la care a fost asociat a furnizat, pentru o perioadă de timp, servicii de contabilitate, apreciind că trebuie să se facă diferenţa între servicii de contabilitate şi funcţia de expert contabil. Din acest punct de vedere, a considerat că în speţă sunt incidente dispoziţiile la care a făcut referire şi, pe cale de consecinţă, se impune admiterea recursului în casaţie.

Concluziile reprezentantului Ministerului Public asupra recursului în casaţie declarat de către recurent, precum şi poziţia recurentului din ultimul cuvânt au fost consemnate în detaliu în partea introductivă a prezentei decizii.

Examinând recursul în casaţie declarat de inculpatul A. împotriva deciziei instanţei de apel, în raport cu motivul invocat ce se va analiza prin prisma cazului de recurs în casaţie prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen., Înalta Curte constată recursul în casaţie declarat de inculpat ca fiind nefondat pentru considerentele ce se vor arăta.

Legiuitorul român a prevăzut în conţinutul art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen. că "Hotărârile sunt supuse casării când inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală".

Cazul de casare menţionat este aplicabil doar în acele situaţii în care condamnarea inculpatului s-a realizat strict pentru o faptă, care, la data rămânerii definitive a hotărârii instanţei de apel, nu mai era prevăzută ca şi infracţiune. Simpla abrogare a unor texte de lege nu echivalează însă cu dezincriminarea faptelor, întrucât această operaţiune presupune doar ieşirea din vigoare a unei dispoziţii legale. Dezincriminarea intervine însă atunci când, după abrogarea unui text de lege ce sancţionează penal o faptă, aceasta nu îşi mai găseşte corespondent în legea nouă sau nu mai este incriminată printr-o altă dispoziţie legală în vigoare.

De asemenea, s-a statuat în doctrină dar şi pe cale jurisprudenţială că se subsumează noţiunii de neprevedere a faptei în legea penală cazurile în care nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii sub aspect obiectiv, întrucât legea nu mai prevede ca temei distinct de achitare decât lipsa vinovăţiei prevăzute de lege, singurul temei de achitare pentru lipsa laturii obiective neputând fi decât acela prevăzut de art. 16 alin. (1) lit. b) teza I "fapta nu este prevăzută de legea penală". Acelaşi temei include şi situaţiile referitoare la lipsa situaţiei - premisă a infracţiunii sau neîntrunirea condiţiilor privind subiecţii acesteia.

Din analiza cauzei rezultă că prin Decizia penală nr. 996 din 9 octombrie 2019, Curtea de Apel Bacău, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie, a stabilit legea penală mai favorabilă, faţă de momentul derulării activităţii infracţionale a inculpatului A., respectiv perioada 2011 - 2013, când inculpatul a emis documentele financiar-contabile a SC D. SRL în calitate de administrator al SC C. SRL, infracţiunea având un caracter continuat, care s-a epuizat în anul 2013 când erau în vigoare dispoziţiilor art. 253 1 din C. pen. 1969.

S-a mai arătat că pentru inculpatul A., legea penală mai favorabilă sunt dispoziţiile vechiul C. pen. (art. 2531 din C. pen. 1969), atât sub aspectul limitei minime prevăzute de textele de incriminare care este mai redusă (6 luni închisoare - art. 2531 din C. pen. 1969 faţă de 1 an închisoare - art. 301 din C. pen.), cât şi sub aspectul modalităţii de individualizare a pedepsei, suspendarea condiţionată a executării pedepsei prevăzută de art. 81 din C. pen. 1969 fiind mai favorabilă decât celelalte instituţii de individualizare a pedepselor neexecutorii efectiv, prevăzute de art. 83 şi 91 din C. pen. (prin prisma obligativităţii impunerii în sarcina inculpatului a unor obligaţii şi măsuri de supraveghere).

Prin Legea nr. 193/2017 pentru modificarea Legii nr. 286/2009 privind C. pen., publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 598 din 25 iulie 2017, art. 301 a fost modificat cu următorul cuprins: "Folosirea funcţiei pentru favorizarea unor persoane art. 301 (1) Fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, a îndeplinit un act prin care s-a obţinut un folos patrimonial pentru sine, pentru soţul său, pentru o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv se pedepseşte cu închisoarea de la unu la 5 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică pe o perioadă de 3 ani. (2) Dispoziţiile alin. (1) nu se aplică în cazurile în care actul sau decizia se referă la următoarele situaţii: a) emiterea, aprobarea sau adoptarea actelor normative; b) exercitarea unui drept recunoscut de lege sau în îndeplinirea unei obligaţii impuse de lege, cu respectarea condiţiilor şi limitelor prevăzute de aceasta."

Aşadar, la momentul pronunţării deciziei mai sus arătate, instanţa a avut în vedere în stabilirea legii penale mai favorabile dispoziţiile art. 2531 din C. pen. 1969, faţă de situaţia de fapt reţinută, prin raportare la dispoziţiile art. 301 din C. pen., aşa cum au fost modificate prin legea mai sus precizată.

Totodată, instanţa de apel a reţinut că inculpatul în calitate de asociat la SC C. SRL societate ce oferea prestări servicii evidenţă contabilitate către SC D. S.R.L a continuat să presteze astfel de servicii şi după ce a fost desemnat de judecătorul - sindic ca administrator judiciar prin încheierea din 23.02.201 pentru debitoarea societatea SC D. SRL, aflându-se astfel în stare de incompatibilitate, neputând cumula funcţia de administrator judiciar şi de asociat în cadrul societăţii care presta servicii evidenţă contabilă pentru acelaşi debitor, stare care generează conflictul de interese.

Or, prin Decizia nr. 6/2017 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 284/24.04.2017 a fost admisă sesizarea formulată de Curtea de Apel Timişoara, secţia penală, în Dosarul nr. x/2015, prin care se solicită pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea următoarei chestiuni de drept: "Interpretarea dispoziţiilor art. 2531 din C. pen. din 1969, în sensul de a lămuri dacă intră sub incidenţa Deciziei Curţii Constituţionale nr. 603 din 6 octombrie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 845 din 13 noiembrie 2015 [prin care s-a constatat că sintagma "raporturi comerciale" din cuprinsul dispoziţiilor art. 301 alin. (1) din C. pen. este neconstituţională], fiind dezincriminată, fapta funcţionarului public care, în exerciţiul atribuţiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a realizat, direct sau indirect, un folos material pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale în sensul art. 2531 din C. pen. din 1969, în situaţia în care atât actul sau decizia funcţionarului public, cât şi raporturile comerciale cu beneficiarul au avut loc anterior datei de 1.10.2011 când a intrat în vigoare Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind C. civ., când noţiunea de "raport comercial" avea un înţeles normativ determinat şi determinabil prin prisma dispoziţiilor C. com., cum s-a stabilit în parag. 20 din Decizia Curţii Constituţionale nr. 603 din 6 octombrie 2015" şi s-a stabilit:

Fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a obţinut, direct sau indirect, un folos patrimonial pentru o persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale intră sub incidenţa Deciziei Curţii Constituţionale nr. 603 din 6 octombrie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 845/13.11.2015, fiind dezincriminată, indiferent de data îndepliniri actului ori a participării la luarea deciziei şi indiferent de data raporturilor comerciale.

Înalta Curte constată că, în raport, cu situaţia de fapt stabilită, în care s-a reţinut că inculpatul A. nu putea cumula funcţia de administrator judiciar şi de asociat în cadrul societăţii care presta servicii evidenţă contabilă pentru acelaşi debitor, decizia mai sus invocată nu îşi găseşte aplicabilitatea, întrucât aceasta se referă la infracţiunea de conflict de interese în care fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a obţinut, direct sau indirect, un folos patrimonial pentru o persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale.

Altfel spus, cumulul de funcţii deţinute de inculpatul A., respectiv de administrator judiciar şi de asociat în cadrul societăţii care presta servicii evidenţă contabilă pentru acelaşi debitor nu se circumscriu sintagmei de "raporturi comerciale", aşa încât decizia invocată excede cadrului procesual al cauzei.

Înalta Curte constată că instanţa de apel, faţă de situaţia de fapt reţinută a stabilit şi norma incriminatoare incidentă faptei comise de inculpatul A., ca fiind art. 2531 din C. pen. din 1969, iar, în raport cu mijloacele de probă administrate a pronunţat soluţia condamnării inculpatului, pentru săvârşirea infracţiunii de conflict de interese, faptă prevăzută de legea penală, aşa încât nu este incident cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen.

Înalta Curte reaminteşte că recursul în casaţie este o cale extraordinară de atac, care are ca scop verificarea conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile, aşa încât criticile recurentului A. care tind spre reţinerea unei alte situaţii de fapt, în contextul cauzei nu pot fi avute în vedere, prin prisma specificului şi naturii recursului în casaţie prin niciunul din cazurile de casare reglementate în art. 438 alin. (1) din C. proc. pen.

Faţă de aceste considerente, Înalta Curte, în baza art. 448 alin. (1) pct. 1 din C. proc. pen., va respinge, ca nefondat, recursul în casaţie formulat de inculpatul A. împotriva Deciziei penale nr. 996/2019 din data de 09 octombrie 2019 a Curţii de Apel Bacău, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie.

În baza art. 275 alin. (2) din C. proc. pen. se va obliga recurentul inculpat la plata sumei de 200 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondat, recursul în casaţie formulat de inculpatul A. împotriva Deciziei penale nr. 996/2019 din data de 09 octombrie 2019 a Curţii de Apel Bacău, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie.

Obligă recurentul inculpat la plata sumei de 200 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, azi 20 februarie 2020.

GGC - GV