Asupra recursului de faţă,
Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:
1. Soluţia instanţei de fond
1.1. Prin cererea de chemare în judecată, reclamantul Judeţul Harghita, în contradictoriu cu M.D.R.A.P. - M.D.T.R., a solicitat anularea Deciziei nr. 163 din 8 octombrie 2010, precum şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 7 august 2012 aferentă proiectului cod S.M.I.S., ambele emise de autoritatea publică pârâtă.
În motivarea acţiunii, s-a arătat că, prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, emisă de pârât s-a stabilit în sarcina judeţului Harghita o corecţie financiară în cuantum de 9.350 lei, reprezentând 5% din suma de 187.000 lei + T.V.A., aferentă Contractului de lucrări din 25 august 2010. Din nota de constatare reiese că această corecţie financiară s-a stabilit în baza pct. 2.3 din Anexa nr. 1 a O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, cu modificările şi completările ulterioare.
A mai arătat reclamanta că, faţă ce cele cuprinse în Nota de constatare din 07 august 2012, Judeţul Harghita, prin Consiliul judeţean Harghita, a depus la sediul M.D.R.T. contestaţia din 2012 solicitând anularea notei de constatare sus menţionată, solicitare respinsă de către M.D.R.T. prin Decizia nr. 163 din 08 octombrie 2012.
În ceea ce priveşte aplicarea corecţiei financiare de 5% în baza prevederilor pct. 2.3 din Anexa nr. 1 a O.U.G. nr. 66/2011 - stabilită prin Nota de constatare din 07 martie 2012 şi menţinută prin Decizia nr. 163 din 8 octombrie 2012 - s-a susţinut că această măsură este nelegală şi netemeinică pentru motivele care vor fi prezentate în continuare.
Este nelegală, în opinia reclamantei, aplicarea greşită a legii de către organele de control, respectiv că actele atacate au fost emise în baza unor dispoziţii din acte normative care nu erau în vigoare la data încheierii contractului de finanţare.
A fost invocată neincidenţa în cauză a O.U.G. nr. 66/2011, întrucât acest act normativ nu se poate aplica retroactiv pentru o procedură începută anterior intrării în vigoare a acestuia, prin raportare la momentul când s-a încheiat contractul de finanţare din 8 octombrie 2009, asupra unei documentaţii de atribuire publicată în S.E.A.P. din 20 mai 2010, document în baza căreia s-a încheiat contractul de execuţie de lucrări din 25 august 2010.
De asemenea, s-a susţinut că Ordinul A.N.R.M.A.P. nr. 509/2011 a stat la baza emiterii Notei de constatare, deşi nu era în vigoare la data întocmirii acesteia.
Este netemeinică pentru că aşa cum rezultă din prevederile art. 176 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare la situaţia economică şi financiară. Demonstrarea situaţiei economice şi financiare se realizează, în conformitate cu prevederile art. 185 alin. (1) lit. b) din actul normativ menţionat, după caz, prin prezentarea uneia sau mai multor documente relevante, cum ar fi: „bilanţul contabil sau extrase de bilanţ, în cazul în care publicarea acestor bilanţuri este prevăzută de legislaţia ţării şi în care este stabilit ofertantul/candidatul.
S-a considerat că autoritatea contractantă având dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare la situaţia economică şi financiară, precum şi complexitatea şi valoarea ridicată a proiectului cod S.M.I.S. cu titlul „Reabilitare drum judeţean D.J. 123/A Tuşnad - Sâncrăieni km" proiect finanţat în cadrul Axei prioritare 2, Domeniul major de intervenţie 2.1, a introdus în mod cu totul întemeiat, ca cerinţă minimă de calificare prezentarea bilanţului contabil care să ateste faptul că ofertantul nu a înregistrat pierdere în anul 2008.
Această cerinţă similară era impusă de M.D.R.T. conform cap. II.1 Criterii de eligibilitate din Ghidul solicitantului pentru întocmirea cererilor de finanţare în cadrul Regio, axa prioritară 4 „Sprijinirea dezvoltării mediului de afaceri regional şi local", domeniul de intervenţie 4.3. „Sprijinirea dezvoltării microîntreprinderilor" (invocată de către Consiliul judeţean Harghita cu titlu de exemplu pentru fundamentarea punctului său de vedere) la pct. 3, unde s-a prevăzut drept cerinţă: „Solicitantul a desfăşurat activitate pe o perioada corespunzătoare cei puţin unui an fiscal integral şi a obţinut profit sau profit din exploatare în anul fiscal precedent datei de depunere a cererii de finanţare.
1.2. Prin sentinţa nr. 221 din 23 aprilie 2013 Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Judeţul Harghita prin Consiliul Judeţean Harghita.
Pentru a pronunţa această hotărâre, Curtea a reţinut următoarele:
Referitor la inaplicabilitatea în cauză a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, Curtea a constatat că această susţinere este neîntemeiată, în condiţiile în care art. 66 din actul normativ precizat, prevede, în mod expres, că „activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările şi completările ulterioare”.
În opinia instanţei, per a contrario, rezultă că activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare începute după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 (30 iunie 2011), sunt supuse prevederilor acestui din urmă act normativ, după cum este cazul şi în cauza de faţă dedusă judecăţii, verificarea în cauză s-a făcut în perioada 19 iulie-8 august 2012.
În ceea ce priveşte aplicabilitatea în cauză a Ordinului nr. 509/2011, s-a observat că deşi în cuprinsul Proiectului Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare 7 august 2012 aferentă proiectului cod S.M.I.S., se fac referiri la dispoziţiile acestui act normativ, acestea nu sunt indicate drept temeiuri juridice în Nota de constatare comunicată reclamantului.
Astfel, Curtea a apreciat că nu se impune analiza legalităţii actelor atacate şi prin prisma acestui act normativ, întrucât acesta nu a stat la baza întocmirii Notei de constatare şi la emiterea Deciziei nr. 163 din 8 octombrie 2010, temeiurile de drept ale Notei de constatare fiind prevederile art. 178 alin. (2), art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 8 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 925/2006.
În ceea ce priveşte fondul cauzei, Curtea a apreciat că atât Nota de constatare cât şi Decizia nr. 163/8 octombrie 2010 sunt legale, pentru următoarele motive:
În primul rând, pot exista abateri în cauză, chiar dacă nu au fost depuse contestaţii la procedura de atribuire a Contractului de achiziţie publică de lucrări „Reabilitare drum judeţean D.J. 123/A Tuşnad-Sâncrăieni”, întrucât conformitatea cerinţelor impuse în procedură se impune a fi făcută nu prin raportare la existenţa sau inexistenţa vreunei contestaţii, ci, prin raportare la dispoziţiile legale aplicabile în materie.
În al doilea rând, în cauză sunt întrunite, cumulativ, cele două cerinţe prevăzute de legiuitor la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.
În concluzie, în cauză există atât o încălcare a dispoziţiilor legale aplicabile în materie, cât şi existenţa sau potenţialitatea unui efect prejudiciabil, ca urmare a încălcării/abaterii.
Efectul prejudiciabil este generat de impunerea în cauză de către beneficiar (autoritatea contractantă) a unor cerinţe restrictive în documentele de atribuire, care au consecinţă împiedicarea unor potenţiali ofertanţi să participe la procedura de atribuire.
În ceea ce priveşte abaterile/încălcările reţinute în sarcina reclamantei, Curtea a constatat că cerinţa minimă de calificare, impusă în documentaţia de atribuire, şi anume „Ofertantul prin prezentarea bilanţului contabil să ateste faptul că firma nu a înregistrat pierdere la data de 31 decembrie 2008”, încalcă dispoziţiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 şi ale art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.
Concluzionând, Curtea a reţinut că Nota de constatare a fost întocmită cu respectarea dispoziţiilor aplicabile în materie, organul de control reţinând abateri/nereguli în documentaţia de atribuire, care într-adevăr încalcă dispoziţiile legislaţiei în materia achiziţiilor publice.
Stabilirea unor criterii de calificare şi selecţie sau a unor factori de evaluare care împiedică anumiţi ofertanţi potenţiali să participe la procedura de atribuire din cauza restricţiilor stabilite în documentaţia de atribuire este circumscrisă abaterii prevăzute de pct. 2.3. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2012, consecinţa fiind aplicarea unei corecţii de 10% din valoarea contractului, cu posibilitatea reducerii procentajului la 5%, în funcţie de gravitatea abaterii.
2. Calea de atac exercitată2.1. Împotriva sentinţei pronunţată de Curtea de Apel Târgu Mureş a declarat recurs Judeţul Harghita prin Consiliul Judeţean Harghita, care a invocat ca temei motivul prevăzut la art. 304 pct. 9 C. proc. civ. - 1865, susţinând, în esenţă, următoarele critici:
- instanţa de fond a apreciat greşit că prevederile O.U.G. nr. 66/2011 nu ar retroactiva, deşi au fost aplicate unei proceduri care începuse anterior intrării în vigoare a acestei ordonanţe de urgenţă, ceea ce contravine art. 15 alin. (2) din Constituţie, sens în care s-a pronunţat şi Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, prin Decizia nr. 1875/2012;
- instanţa de fond a apreciat fără temei că prevederile Ordinului A.N.R.M.A.P. nr. 509/2011 nu sunt aplicabile în cauza de faţă, situaţie în care aplicarea corecţiei financiare nici nu ar mai avea bază legală;
- instanţa de fond a interpretat şi aplicat greşit prevederile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 şi ale art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/ 2006, cu ignorarea prevederilor art. 185 alin. (1) din aceeaşi ordonanţă de urgenţă, care permit autorităţii contractante să solicite candidaţilor depunerea bilanţului contabil, ca document care oferă informaţii despre capacitatea economico - financiară a ofertantului.
În concluzie, a solicitat admiterea recursului, cu modificarea în totalitate a sentinţei pronunţate şi anularea actelor administrative atacate.
2.2. M.D.R.A.P. a depus întâmpinare prin care a răspuns criticilor recursului şi a solicitat respingerea acestuia ca nefondat, susţinând, în esenţă, că hotărârea instanţei de fond şi actele administrative atacate sunt legale şi temeinice.
3. Soluţia instanţei de recurs
Recursul este nefondat pentru considerentele care vor fi prezentate în continuare.
În ceea ce priveşte criticile privind pretinsa nelegalitate a actelor administrative, referitoare la retroactivitatea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, Înalta Curte constată că sunt lipsite de temei.
Recurenta, în argumentarea susţinerilor sale, s-a referit şi la Decizia nr. 1875/2012 care, însă, este o soluţie singulară, privind o cerere de suspendare a unei Note de constatare a neregulilor şi de stabilire a unor corecţii financiare în temeiul O.U.G. nr. 66/2011.
Astfel Înalta Curte, în acord cu jurisprudenţa sa constantă, apreciază ca, în cauză, sunt incidente prevederile O.U.G. nr. 66/2011 întrucât, astfel cum au stabilit instanţa de fond şi autoritatea de control, aplicabilitatea normei în discuţie fiind atrasă de data când se desfăşoară activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, nefiind vorba despre o aplicare retroactivă a legii, cum s-a susţinut.
Potrivit art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, „activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările şi completările ulterioare".
Interpretarea normei tranzitorii cuprinsă în textul de lege sus arătat, conform argumentaţiei per a contrario, conduce la concluzia potrivit cu care, în situaţia în care activităţile de constatare şi de stabilire a neregulilor se desfăşoară la o dată ulterioară intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, concluziile acesteia se vor finaliza şi valorifica cu aplicarea prevederilor acestui act normativ.
Cum O.U.G. nr. 66/2011 a fost publicat în M. Of. nr. 461 din 30 iunie 2011, iar potrivit menţiunilor cuprinse în nota de constatare, reiese că verificarea soldată cu reţinerea neregulilor s-a desfăşurat în perioada 30 august 2011 şi respectiv 7 septembrie 2011-20 septembrie 2011, este evident că la momentul intrării în vigoare a noului act normativ nu se afla în desfăşurare nicio operaţiune de stabilire a creanţelor bugetare, în sarcina autorităţii recurente.
Rezultă aşadar că, aplicarea prevederilor noului act normativ a fost realizată în virtutea normei tranzitorii sus arătate, astfel că nu se poate aprecia că în cauză a fost încălcat principiului neretroactivităţii legii civile, de natură a atrage nulitatea actului de constatare, ci, dimpotrivă, stabilirea unor posibile nereguli s-a realizat în mod just prin raportare la legislaţia în vigoare la momentul verificării, conform art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011.
În concluzie, din moment ce Curtea Constituţională nu s-a pronunţat în sensul neconstituţionalităţii dispoziţiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, iar recurenta reclamantă a solicitat sesizarea Curţii Constituţionale, dispoziţiile art. 66 din această ordonanţă de urgenţă, rămân pe deplin aplicabil în interpretarea dată de Înalta Curte.
Cât priveşte criticile referitoare la concluzia instanţei de fond a inaplicabilităţii Ordinului nr. 509/2011, instanţa de concurs reţine că sunt neîntemeiate, dispoziţiile legale incidente cauzei de faţă fiind, în materie de achiziţii publice, prevederile O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2011, în forma consolidată la momentul demarării procedurii de achiziţie publică.
Criticile care privesc soluţia dată pe fondul cauzei de către instanţa de fond sunt neîntemeiate, de asemenea.
Astfel, în cauză, este necontestat că, prin Fişa de date a achiziţiei, s-a solicitat, la pct. IV.3) Situaţia economico - financiară, autoritatea contractantă a solicitat ca cerinţă minimă de calificare ca „Ofertantul prin prezentarea bilanţului contabil să ateste faptul că firma nu a înregistrat pierdere la data de 31 decembrie 2008”.
În faţa instanţei de fond, precum şi în argumentele/criticile formulate în cererea de recurs, U.A.T. Judeţul Harghita a susţinut, în esenţă, că cerinţa de la pct. IV.3 din Fişa de date a achiziţiei publice are ca temei şi este în concordanţă cu prevederile art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, în special art. 185 alin. (1) lit. b), care se referă la bilanţul contabil sau extrase de bilanţ, ca exemple de documente relevante pentru demonstrarea situaţiei economice şi financiare a candidaţilor/ofertanţilor.
La o lectură mai atentă, însă, rezultă cu evidenţă că autoritatea contractantă nu s-a limitat să introducă, drept cerinţă de calificare, doar depunerea „bilanţului contabil la data de 31 decembrie 2008”, ci a impus drept cerinţa de calificare „prezentarea bilanţului contabil să ateste faptul că firma nu a înregistrat pierdere la data de 31 decembrie 2008”, ceea ce reprezintă o cerinţă restrictivă care depăşeşte exigenţele art. 185 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.
În acest mod, prin impunerea unui criteriu unic pentru aprecierea situaţiei economice şi financiare a dus la restrângerea/limitarea numărului de ofertanţi care ar fi întrunit alte cerinţe care să probeze o situaţie economico - financiară pozitivă, fiind încălcat astfel promovarea concurenţei între operatorii economici, statuat la art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, drept unul din scopurile principale ale acestei reglementări.
Astfel fiind, recursul este nefondat, soluţia instanţei de fond şi actele administrative atacate fiind legale şi temeinice.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul declarat de Judeţul Harghita prin Consiliul Judeţean Harghita împotriva sentinţei nr. 221 din 23 aprilie 2013 a Curţii de Apel Târgu-Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 6 noiembrie 2014.