Ședințe de judecată: Mai | | 2022
Sunteți aici: Pagina de început » Detalii jurisprudență

Conflict de interese. Subiect activ. Elemente constitutive

 

Cuprins pe materii: Drept penal. Partea specială. Infracţiuni de corupţie şi de serviciu. Infracţiuni de serviciu     

Indice alfabetic: Drept penal

- conflict de interese

                          

C. pen. anterior, art. 2531

C. pen., art. 175 alin. (2), art. 301

 

         1. În procedura insolvenţei, practicianul în insolvenţă desemnat administrator judiciar provizoriu sau administrator judiciar are calitatea de funcţionar public, în accepţiunea art. 175 alin. (2) C. pen. şi, în consecinţă, poate fi subiect activ al infracţiunii de conflict de interese.

         2. Fapta practicianului în insolvenţă, asociat în cadrul unei societăţi profesionale cu răspundere limitată desemnată administrator judiciar provizoriu sau administrator judiciar în procedura insolvenţei, care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, a încheiat contracte de asistenţă juridică sau a participat la luarea deciziei de a se încheia astfel de contracte cu societatea civilă profesională de avocaţi în cadrul căreia are calitatea de asociat, pentru asigurarea asistenţei juridice şi a reprezentării societăţii debitoare aflate în insolvenţă, obţinând un folos patrimonial constând în onorariu, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de conflict de interese. 

 

I.C.C.J., Secţia penală, decizia nr. 50/A din 16 februarie 2015

 

Prin sentinţa nr. 200/F din 24 aprilie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a II-a penală, s-a dispus, în baza art. 396 alin. (5) raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) C. proc. pen., achitarea inculpaţilor B.R. şi M.N. pentru infracţiunea prevăzută în art. 2531 C. pen. anterior, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior (34 acte materiale).

Pentru a pronunţa această hotărâre, instanţa de fond a reţinut, în fapt, următoarele:

Prin cererea înregistrată la Tribunalul Bucureşti, debitoarea societatea H., în temeiul art. 27 din Legea nr. 85/2006, a solicitat deschiderea procedurii generale a insolvenţei în vederea reorganizării activităţii în baza unui plan de reorganizare.

Tribunalul Bucureşti, prin sentinţa civilă nr. 7222 din 20 iunie 2012, a admis cererea formulată de debitoarea societatea H. şi a dispus deschiderea procedurii generale a insolvenţei, fiind desemnată administrator judiciar provizoriu E. SPRL, asociaţi la această societate fiind inculpaţii B.R. şi M.N., fiecare deţinând câte 50% din participaţie.

Prin şedinţa Adunării creditorilor din 14 septembrie 2012, E. SPRL a fost confirmată ca administrator judiciar al societăţii H., confirmare dată şi prin încheierea judecătorului-sindic din 3 octombrie 2012.

În calitate de administrator judiciar, E. SPRL a întocmit şi afişat tabelul preliminar de creanţe împotriva debitoarei societatea H.

În cadrul procedurii de insolvenţă, împotriva tabelului preliminar de creanţe au fost formulate de către creditori un număr de 74 de contestaţii.

Pentru activitatea de reprezentare juridică în cele 74 de contestaţii, Comitetul creditorilor din 25 octombrie 2012 a hotărât ca angajarea avocaţilor să se facă în baza unei proceduri competitive şi transparente (3 cereri de oferte, cu evitarea conflictelor de interese şi cu respectarea principiului maximizării averii debitoarei) în limita unui buget mediu de 3.000 euro plus TVA/dosar.

În această situaţie, administratorul judiciar a solicitat şi a primit 4 oferte.

Prin procesul-verbal din data de 5 noiembrie 2012 semnat de inculpatul B.R., în urma analizei ofertelor, s-a hotărât încheierea contractelor de asistenţă juridică cu Societatea Civilă Profesională de Avocaţi B. şi Asociaţii, Societatea Civilă Profesională de Avocaţi P. şi Asociaţii şi Cabinetul Individual de Avocatură D. pentru un onorariu de 3.000 euro plus TVA pentru fiecare dosar.

Aşa fiind, între societatea E. SPRL, în calitate de administrator judiciar al societăţii H. şi Societatea Civilă Profesională de Avocaţi B. şi Asociaţii s-a încheiat un număr de 34 de contracte de asistenţă juridică, având ca obiect asistenţă şi reprezentare juridică într-un număr de 34 de contestaţii aflate pe rolul Tribunalului Bucureşti.

Cele 34 de contracte au fost semnate din partea administratorului judiciar E. SPRL de către inculpata M.N., iar din partea Societăţii Civile Profesionale de Avocaţi B. şi Asociaţii, de martora G.L., avocat colaborator al societăţii de avocatură.

În baza celor 34 de contracte, Societatea Civilă Profesională de Avocaţi B. şi Asociaţii a emis către E. SPRL un număr de 34 de facturi fiscale, aceste facturi fiind achitate în totalitate de E. SPRL prin ordine de plată emise de inculpatul B.R.

Aceste sume au fost achitate din contul bancar deschis la Banca L., pe numele E. SPRL, unde împuternicit să dispună efectuarea de plăţi este doar inculpatul B.R.

După ce E. SPRL a achitat către Societatea Civilă Profesională de Avocaţi B. şi Asociaţii contravaloarea serviciilor de asistenţă şi reprezentare juridică, E. SPRL a facturat mai departe către societatea H. contravaloarea acestor servicii.

Inculpata M.N. a semnat patru facturi, iar celelalte facturi au fost semnate de către inculpatul B.R.

Martora I.G., angajată la societatea H. în funcţia de manager al departamentului financiar, a declarat că toate plăţile efectuate de către societatea H. către E. SPRL au fost autorizate de inculpatul B.R. în calitate de administrator judiciar, acesta fiind singura persoană care avea dreptul să dispună efectuarea de plăţi din conturile bancare ale societăţii H.

Situaţia de fapt expusă anterior a fost recunoscută de către inculpaţi, care au arătat că nu sunt vinovaţi de comiterea infracţiunii de conflict de interese prevăzută în art. 2531 C. pen. anterior, întrucât legea nu interzice ca administratorul judiciar să cumuleze şi calitatea de avocat pentru aceeaşi debitoare, în acest sens invocând dispoziţiile art. 24 şi art. 28 din Codul de etică profesională şi disciplină al Uniunii Naţionale a Practicienilor în Insolvenţă din România, dar şi celelalte dispoziţii care reglementează activitatea practicienilor în insolvenţă.

Inculpaţii au precizat că după selectarea firmelor de avocatură, atât procesul-verbal al şedinţei Comitetului creditorilor, cât şi procesul-verbal al selecţiei din 5 noiembrie 2012 au fost prezentate Comitetului creditorilor, Adunării creditorilor, judecătorului-sindic, iar rapoartele întocmite au fost publicate în Buletinul procedurilor de insolvenţă şi înregistrate la Tribunalul Bucureşti.

În fiecare săptămână, în ziua de joi aveau loc şedinţe ale Comitetului creditorilor, în care era prezentat stadiul procesual al fiecărui dosar în parte, iar în rapoartele lunare au fost menţionate în mod expres firmele de avocatură care asigurau asistenţa juridică.

Inculpaţii au mai arătat că la data de 18 iunie 2013 Adunarea creditorilor a aprobat planul de reorganizare, iar în acest plan de reorganizare au fost trecute punctual toate cele 74 de contestaţii care cuprind casele de avocatură ce au reprezentat E. SPRL, contractele de asistenţă juridică, onorariul achitat, facturile fiscale şi ordinul de plată, iar acest plan de reorganizare a fost confirmat de judecătorul-sindic la 20 iulie 2013.

Inculpaţii au mai precizat că unul dintre motivele pentru care E. SPRL a fost desemnată în calitate de administrator judiciar la societatea H. a fost faptul că avea şi o firmă de avocatură specializată în insolvenţă.

Procedura de insolvenţă la societatea H. s-a desfăşurat în condiţii deosebite, statul român angajându-se ca până la sfârşitul anului 2012 să privatizeze această societate, potrivit angajamentelor cu Fondul Monetar Internaţional, Comisa Europeană şi Banca Mondială.

Inculpaţii au mai precizat că sintagma „conflict de interese” de care se face vorbire în procesul-verbal din 25 octombrie 2012 se referea la faptul că membrii Comitetului creditorilor nu voiau să fie angajate anumite firme de avocatură care erau angajate şi de către cei ce au formulat contestaţii privind desfacerea contractelor de livrare a energiei.

De asemenea, inculpaţii au arătat că onorariul stabilit era infim în raport cu miza dosarelor, cu sumele care erau în joc; în realitate, onorariul era un element neglijabil, problema de fond fiind găsirea unor avocaţi competenţi şi loiali.

Inculpaţii au invocat şi faptul că, în calitatea lor de practicieni în insolvenţă în cadrul societăţii E. SPRL, nu pot avea calitatea de funcţionar public pentru a fi subiect activ al infracţiunii prevăzute în art. 2531 C. pen. anterior.

Totodată, inculpaţii au menţionat că atât în calitate de administratori judiciari, cât şi în calitate de avocaţi şi-au îndeplinit sarcinile cu obiectivitate, în mod corect şi cu imparţialitate, sarcinile avute fiind convergente.

Acuzarea a susţinut că fapta inculpatei M.N. care, în calitate de reprezentant legal al E. SPRL, administrator judiciar al societăţii H., în exerciţiul atribuţiilor sale de serviciu, în perioada noiembrie 2012 - februarie 2013, a încheiat un număr de 34 de contracte între E. SPRL şi Societatea Civilă Profesională de Avocaţi B. şi Asociaţii, având ca obiect asistenţă şi reprezentare juridică într-un număr de 34 de contestaţii aflate pe rolul Tribunalului Bucureşti, în care societatea H. avea calitatea de parte, cu toate că M.N. are calitatea de asociat atât în cadrul E. SPRL, cât şi în cadrul Societăţii Civile Profesionale de Avocaţi B. şi Asociaţii, realizând astfel, în mod direct, un folos material în cuantum de 559.843,11 lei, atât pentru sine, cât şi pentru asociatul său B.R., întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de conflict de interese prevăzută în art. 2531 C. pen. anterior, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior

Totodată, fapta inculpatului B.R. care, în calitate de reprezentant legal al E. SPRL, administrator judiciar la societatea H., în exerciţiul atribuţiilor sale de serviciu, în perioada octombrie 2012 - mai 2013, a decis ca E. SPRL, în calitate de administrator judiciar al societăţii H., să încheie cele 34 de contracte de asistenţă juridică cu Societatea Civilă Profesională de Avocaţi B. şi Asociaţii, a emis facturi de la E. SPRL către societatea H., a efectuat un număr de 34 de plăţi din contul societăţii H. către E. SPRL şi, în mod corelativ, din contul E. SPRL către Societatea Civilă Profesională de Avocaţi B. şi Asociaţii, în cuantum de 559.843,11 lei, în baza celor 34 de contracte încheiate de M.N. între E. SPRL şi Societatea Civilă Profesională de Avocaţi B. şi Asociaţii, având ca obiect asistenţă şi reprezentare juridică într-un număr de 34 de contestaţii aflate pe rolul Tribunalului Bucureşti, în care societatea H. avea calitatea de parte, cu toate că B.R. are calitatea de asociat atât în cadrul E. SPRL, cât şi în cadrul Societăţii Civile Profesionale de Avocaţi B. şi Asociaţii, realizând astfel, în mod direct, un folos material în cuantum de 559.843,11 lei, atât pentru sine, cât şi pentru asociata sa M.N., întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de conflict de interese prevăzută în art. 2531 C. pen. anterior, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior.

Referitor la susţinerea inculpaţilor că nu ar fi funcţionari publici şi, deci, nu ar putea fi subiecţi activi ai infracţiunii de conflict de interese, s-a făcut precizarea că pentru stabilirea calităţii de funcţionar public trebuie avute în vedere dispoziţiile art. 145 şi art. 147 C. pen. anterior. Or, potrivit acestor texte de lege, şi practicianul în insolvenţă are calitatea de funcţionar public, deoarece îndeplineşte un serviciu de interes public, pentru care este autorizat în condiţiile legii, exercitând atribuţii stabilite de lege în scopul realizării prerogativelor de autoritate publică, sub supravegherea judecătorului-sindic.

Deşi în noul Cod penal care a intrat în vigoare la 1 februarie 2014 nu se mai face distincţia între „funcţionar public” şi „funcţionar”, se observă că, potrivit art. 175 alin. (2) C. pen., inculpaţii prin activitatea desfăşurată ca administratori judiciar îndeplinesc condiţiile pentru a fi calificaţi ca „funcţionar public.”

Având în vedere situaţia de fapt, aşa cum a rezultat din probele administrate, instanţa a apreciat că se impune achitarea inculpaţilor M.N. şi B.R., în baza art. 396 alin. (5) raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) C. proc. pen.

O. U. G. nr. 86/2006 privind organizarea activităţii practicienilor în insolvenţă arată, la art. 26 alin. (2) lit. b), că exercitarea profesiei de practician în insolvenţă este compatibilă cu calitatea de avocat.

Dacă legiuitorul ar fi dorit să stabilească vreo excepţie în cazul practicianului în insolvenţă care este şi avocat, ar fi avut posibilitatea să o menţioneze expres în lege, cum a făcut în art. 28 alin. (4) din O. U. G. nr. 86/2006, când a arătat că „practicianul în insolvenţă nu poate fi concomitent administrator judiciar sau lichidator al unui debitor şi al creditorului acestuia.”

Ca şi normele penale, normele care stabilesc incompatibilităţile şi interdicţiile sunt de strictă interpretare. Cum legea specială care reglementează activitatea practicienilor în insolvenţă nu prevede această interdicţie, respectiv posibilitatea ca administratorul judiciar să cumuleze şi activitatea de avocat în aceeaşi cauză, nu se poate ca prin aplicarea art. 2531 C. pen. anterior (art. 301 C. pen.) să se ajungă la stabilirea unei interdicţii.

Nici Statutul privind organizarea şi exercitarea profesiei de practician în insolvenţă nu prevede că administratorul judiciar nu poate cumula şi activitatea de avocat în acelaşi dosar. Acesta este şi motivul pentru care Uniunea Naţională a Practicienilor în Insolvenţă din România a comunicat prin adresa din 7 martie 2014 că „în practică există în mod frecvent cazuri în care avocaţii, care au calitatea de practician în insolvenţă, reprezintă în instanţă societăţile de insolvenţă în cadrul cărora deţin calitatea de asociat.”

Potrivit art. 23 din Legea nr. 85/2006, administratorul judiciar poate desemna persoane de specialitate în vederea îndeplinirii atribuţiilor sale, având obligaţia ca numirea şi remuneraţia acestora să fie supuse comitetului creditorilor în cazul în care remuneraţia se face din averea debitorului.

Inculpaţii în calitatea lor de administratori judiciari au procedat întocmai, iar lunar au prezentat rapoarte de activitate, situaţia litigiilor aflate pe rol şi stadiul acestora, iar Comitetul creditorilor nu a formulat nicio contestaţie.

Nici art. 23 din Legea nr. 85/2006 nu interzice ca administratorul judiciar să apeleze la propria firmă de avocatură.

Şi în sentinţa civilă nr. 7222 din 20 iunie 2012 a Tribunalului Bucureşti, prin care s-a deschis procedura generală a insolvenţei debitoarei societatea H., s-a prevăzut că administratorul judiciar va putea desemna persoane de specialitate, potrivit art. 23 din Legea nr. 85/2006, fără să se pună vreo condiţie în sensul că nu s-ar putea cumula calitatea de avocat cu cea de lichidator sau altă condiţie.

În lipsa unei interpretări jurisprudenţiale accesibile, nu li se poate imputa inculpaţilor faptul că au interpretat normele juridice care reglementează activitatea practicienilor în insolvenţă în sensul că pot cumula calitatea de avocat cu cea de administrator judiciar în aceeaşi cauză.

Buna-credinţă a inculpaţilor este total credibilă în condiţiile în care au făcut dovada că la nivelul Uniunii Naţionale a Practicienilor în Insolvenţă din România este o practică în acest sens, respectiv cumularea calităţii de avocat cu cea de administrator judiciar în aceeaşi cauză.

Inculpaţii au depus înscrisuri din care rezultă această practică şi au indicat un număr de dosare unde societăţile de avocatură care deţin şi firme de insolvenţă asigură asistenţa juridică pentru propriile firme de insolvenţă, cumulând, deci, calitatea de avocat cu cea de administrator judiciar în aceeaşi cauză.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului s-a pronunţat în mai multe cauze arătând că legea trebuie să fie accesibilă, clară şi previzibilă, astfel ca destinatarii acesteia să poată să îşi adapteze comportamentul fără riscul de a fi traşi la răspundere (Cauza Dragotoniu şi Militaru); legea penală nu poate fi aplicată în mod extensiv în dezavantajul inculpaţilor.

În condiţiile în care la nivelul Uniunii Naţionale a Practicienilor în Insolvenţă din România s-a acceptat ideea că interpretarea corectă este în sensul celor arătate, că există o practică a administratorilor judiciari tot în acest sens, era dificil pentru inculpaţi să considere că această interpretare nu ar fi corectă.

Nu se poate invoca o faptă ilicită, în speţă infracţiunea de conflict de interese prevăzută în art. 2531 C. pen. anterior ori reaua-credinţă a inculpaţilor, în condiţiile în care procedura de insolvenţă s-a desfăşurat sub supravegherea judecătorului-sindic, măsurile fiind luate de Comitetul creditorilor şi validate de judecătorul-sindic.

Acuzaţia procurorului, în esenţă, s-a întemeiat tocmai pe aspectul că practicianul în insolvenţă nu poate desfăşura activitate de avocatură în cauza în care realizează procedura de insolvenţă.

Din dispoziţiile menţionate în considerente, respectiv art. 26 alin. (2) lit. b) din O. U. G. nr. 86/2006 şi art. 23 din Legea nr. 85/2006, dar şi din adresa transmisă de Uniunea Naţională a Practicienilor în Insolvenţă din România, a rezultat că practicianul în insolvenţă, care deţine şi casă de avocatură, poate reprezenta în instanţă societatea de insolvenţă în cadrul căreia deţine calitatea de asociat.

În raport cu toate considerentele expuse, s-a constatat că inculpaţii M.N. şi B.R. şi-au îndeplinit cu obiectivitate, cu integritate şi în mod transparent obligaţiile ce le reveneau ca administratori judiciari la societatea H., astfel că nu s-a reţinut în sarcina lor nicio vinovăţie şi se impune achitarea pentru infracţiunea de conflict de interese prevăzută în art. 2531 C. pen. anterior, în baza art. 396 alin. (5) raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) C. proc. pen., respectiv fapta nu a fost comisă cu vinovăţia prevăzută de lege.

Împotriva acestei hotărâri a declarat apel procurorul, solicitând desfiinţarea acesteia şi, în rejudecare, condamnarea inculpaţilor B.R. şi M.N. pentru infracţiunea de conflict de interese.

În motivarea apelului se arată, în esenţă, că există incompatibilitate între calitatea de avocat, respectiv practician în insolvenţă, atunci când acestea sunt exercitate simultan sau succesiv pentru acelaşi debitor.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, examinând apelul prin prisma criticilor formulate şi din oficiu, conform art. 420 C. proc. pen., constată că acesta este fondat, pentru următoarele considerente:

A. Ca stare de fapt, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie reţine, în esenţă, că prin sentinţa civilă nr. 7222 din 20 iunie 2012 s-a dispus admiterea cererii formulate de debitoarea societatea H., dispunându-se deschiderea procedurii insolvenţei.

A fost desemnat administrator judiciar provizoriu E. SPRL, ai cărei asociaţi sunt inculpaţii B.R. şi M.N.

Prin şedinţa Adunării creditorilor din 14 septembrie 2012, E. SPRL a fost confirmată ca administrator judiciar al societăţii H., aspect atestat şi prin încheierea judecătorului-sindic din 3 octombrie 2012.

În această calitate şi în exercitarea atribuţiilor de serviciu, inculpatul B.R. - în calitate de administrator judiciar provizoriu la societatea H. în perioada 2012 - mai 2013, a dispus ca E. SPRL să încheie un număr de 34 contracte de asistenţă juridică cu Societatea Civilă Profesională de Avocaţi B. şi Asociaţii, unde acesta exercita profesia de avocat.

Cele 34 contracte de asistenţă juridică - dosarele având ca obiect contestaţii aflate pe rolul Tribunalului Bucureşti - au fost semnate din partea administratorului judiciar E. SPRL de către inculpata M.N., iar din partea Societăţii Civile Profesionale de Avocaţi B. şi Asociaţii, de G.L. - avocat colaborator al aceleiaşi societăţi.

Pentru cele 34 de contracte de asistenţă juridică, plata onorariilor a fost făcută din contul societăţii H. către E. SPRL, respectiv din contul acesteia către Societatea Civilă Profesională de Avocaţi B. şi Asociaţii, folosul realizat de cei doi inculpaţi fiind de 559.843,11 lei.

B. Cu titlu de premisă, se impune a se reţine că inculpaţii B.R. şi M.N. nu au contestat starea de fapt, invocând însă faptul că reglementările speciale în materie nu prevăd o interdicţie pentru administratorul judiciar de a cumula această funcţie cu aceea de avocat pentru acelaşi debitor. În sprijinul acestei apărări s-a făcut trimitere la înscrisul emis de Uniunea Naţională a Practicienilor în Insolvenţă din România la data de 17 martie 2014, în care se arată că „în practică există în mod frecvent cazuri în care avocaţii, care au calitatea de practician în insolvenţă, reprezintă în instanţă societăţile de insolvenţă în cadrul cărora deţin calitatea de asociat”, dar şi la dispoziţiile Legii nr. 161/2003 care nu prevăd un conflict de interese pentru practicienii în insolvenţă, actul normativ făcând referire expresă la membrii Guvernului, aleşii locali, respectiv funcţionarii publici.

Pe de altă parte, o eventuală încălcare a unei norme a Codului deontologic nu poate atrage, în mod direct şi obligatoriu, răspunderea penală pentru infracţiunea de conflict de interese.

De asemenea, nu poate fi reţinută vinovăţia inculpaţilor în condiţiile în care legea nu este accesibilă, clară şi nici previzibilă.

În opinia inculpaţilor B.R. şi M.N., întreaga activitate pe care au desfăşurat-o a fost de bună-credinţă, astfel încât nici sub aspectul laturii obiective şi nici sub aspect volitiv nu poate fi reţinută răspunderea penală pentru săvârşirea infracţiunii de conflict de interese.

Apărarea contestă, totodată, calitatea de subiect activ al infracţiunii.

C. Raportând datele speţei deduse judecăţii la legislaţia în materie, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie apreciază că se impune abordarea acesteia prin prisma a trei coordonate:

a) calitatea de subiect activ cerută de lege pentru infracţiunea de conflict de interese, respectiv aceea de funcţionar public;

b) incompatibilitatea dintre calitatea de practician în insolvenţă (administrator judiciar) şi calitatea de avocat în aceeaşi cauză şi pentru acelaşi debitor. Delimitarea stării de incompatibilitate care atrage o răspundere disciplinară, de stare de incompatibilitate care generează o răspundere penală;

c) elementele constitutive ale infracţiunii de conflict de interese prevăzută în art. 2531 C. pen. anterior, prin raportare la faptele reţinute în sarcina inculpaţilor B.R. şi M.N.

a) Potrivit dispoziţiilor art. 175 alin. (1) C. pen., funcţionar public, în sensul legii penale, este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remuneraţie (...) exercită o funcţie publică de orice natură; exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat, atribuţii legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia.

În alin. (2) se arată că este considerată funcţionar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autorităţile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.

Conform art. 176 C. pen., prin termenul public se înţelege tot ce priveşte autorităţile publice, instituţiile publice sau alte persoane juridice care administrează sau exploatează bunurile proprietate publică.

Spre deosebire de Codul penal anterior, Codul penal în vigoare nu mai face deosebirea între noţiunea de funcţionar public şi cea de funcţionar, aceasta din urmă nemaifiind reglementată în mod distinct.

Din analiza comparativă a dispoziţiilor legale enunţate anterior şi a prevederilor art. 145 C. pen. anterior („prin termenul public se înţelege tot ce priveşte autorităţile publice, instituţiile publice, instituţiile sau alte persoane juridice de interes public, administrarea, folosirea sau exploatarea bunurilor proprietate publică, serviciile de interes public, precum şi bunurile de orice fel care, potrivit legii, sunt de interes public”), respectiv art. 147 C. pen. anterior („prin funcţionar public se înţelege orice persoană care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost învestită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei unităţi dintre cele la care se referă art. 145”), rezultă că funcţionar public este acea persoană care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost învestită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei autorităţi publice, instituţii publice ori al unei instituţii sau al altei persoane juridice de interes public.

În sensul legii penale, astfel cum a statuat în mod constant literatura de specialitate şi practica judiciară, noţiunea de „funcţionar public” are o semnificaţie mai largă decât aceleaşi noţiuni din dreptul administrativ, datorită atât caracterului relaţiilor sociale apărate prin incriminarea unor fapte socialmente periculoase, cât şi a faptului că exigenţele de apărare a patrimoniului şi de promovare a intereselor colectivităţii impun o mai bună ocrotire prin mijloacele dreptului penal.

Din perspectiva tehnicii de reglementare, se constată că voinţă legiuitorului nu a fost aceea de ierarhizare a dispoziţiilor art. 175 C. pen., ci de a da o definiţie mai riguroasă noţiunii de funcţionar public decât definiţia dată acestei noţiuni prin dispoziţiile art. 147 C. pen. anterior.

În stabilirea limitei sintagmei „funcţionar public”, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie are în vedere şi Decizia nr. 2 din 15 ianuarie 2014 a Curţii Constituţionale, prin care au fost declarate neconstituţionale dispoziţiile art. I pct. 5 şi art. II pct. 3 din Legea pentru modificarea şi completarea unor acte normative şi a articolului unic din Legea pentru modificarea art. 2531 din Codul penal anterior.

Instanţa de contencios constituţional a arătat că „semnificaţia noţiunii de funcţionar public din dreptul penal nu este echivalentă cu cea de funcţionar din dreptul administrativ. (...) Potrivit legii penale, noţiunile de funcţionar public şi de funcţionar au un înţeles mai larg decât acela din dreptul administrativ. (...) În legea penală, funcţionarul este definit exclusiv după criteriul funcţiei pe care o deţine sau, cu alte cuvinte, dacă îşi exercită activitatea în serviciul unei unităţi determinate prin legea penală, supus unui anumit statut sau regim juridic.”

În aceeaşi decizie, se arată că „excluderea persoanelor care exercită profesii liberale din sfera de incidenţă a răspunderii penale în materia infracţiunilor de serviciu şi de corupţie nu constituie un criteriu obiectiv în funcţie de care se poate justifica intervenţia legiuitorului.”

De asemenea, Curtea Constituţională a statuat că „determinante pentru includerea sau excluderea persoanelor de la incidenţa normei penale sunt criterii precum natura serviciului prestat, temeiul juridic în baza căruia se prestează respectiva activitate sau raportul juridic dintre persoanele în cauză şi autorităţile publice, instituţiile publice, instituţiile sau alte persoane juridice de interes public.”

Conceptul de „funcţie publică” se află în strânsă corelaţie cu noţiunea de „interes public”, ambele urmărind satisfacerea interesului general. Prin urmare, funcţionarul public îşi desfăşoară activitatea în scopul realizării interesului public şi, ca atare, în exercitarea funcţiei are îndatorirea de a considera interesul public mai presus decât interesul personal.

Din categoria serviciilor de interes public fac parte acele entităţi care, prin activitatea pe care o desfăşoară, sunt chemate să satisfacă anumite interese generale ale membrilor societăţii.

Din această perspectivă, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie reţine că administratorul judiciar/practicianul în insolvenţă îşi desfăşoară activitatea în realizarea unui serviciu de interes public, ceea ce atrage, implicit, calitatea de funcţionar public în sensul dispoziţiilor art. 147 C. pen. anterior, respectiv art. 175 alin. (2) C. pen. şi, implicit, aceea de subiect activ al infracţiunii de conflict de interese.

b) Dispoziţiile legale incidente în speţă, ce se impun a fi analizate sunt următoarele:

- art. 26 din O. U. G. nr. 86/2006 privind organizarea activităţii practicienilor în insolvenţă, potrivit cu care: (1) Exercitarea profesiei de practician în insolvenţă este incompatibilă cu: a) activitatea salarială în cadrul altor profesii, cu excepţia celor a căror compatibilitate este prevăzută la alin. (2); b) ocupaţiile care lezează demnitatea şi independenţa profesiei sau bunele moravuri; c) lipsa sau limitarea capacităţii de exerciţiu, în cazul persoanei fizice; d) exercitarea calităţii de notar public sau executor judecătoresc. (2) Exercitarea profesiei de practician în insolvenţă este compatibilă cu: a) activităţi şi funcţii didactice în învăţământul superior juridic sau economic; b) calitatea de avocat, expert contabil, evaluator, auditor financiar, arbitru, mediator ori expert tehnic judiciar, care lucrează în interiorul profesiei;

- art. 28 alin. (4) din O. U. G. nr. 86/2006, potrivit cu care practicianul în insolvenţă nu poate fi concomitent administrator judiciar sau lichidator al unui debitor şi al creditorului acestuia;

- art. 29 din O. U. G. nr. 86/2006, potrivit cu care în cadrul procedurii insolvenţei, practicianul este obligat să se abţină, sub sancţiunea suspendării din profesie, dacă se află în stare de incompatibilitate profesională sau conflict de interese, astfel cum sunt acestea definite în Statut şi în Codul de etică profesională;

- art. 104 pct. 5 din Statutul privind organizarea şi exercitarea profesiei de practician în insolvenţă, potrivit căruia constituie abatere disciplinară, printre altele, încălcarea principiilor fundamentale de etică profesională, definite de Codul de etică profesională şi disciplină al Uniunii;

- art. 18 din Codul de etică profesională şi disciplină al Uniunii Naţionale a Practicienilor în Insolvenţă din România: „membrii Uniunii nu vor exercita simultan sau succesiv pentru acelaşi debitor calitatea de avocat (...) într-o perioadă de 2 ani”;

- art. 15 lit. a) din Legea nr. 51/1995 pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat, potrivit cu care exercitarea profesiei de avocat este incompatibilă cu activitatea salarizată în cadrul altor profesii decât cea de avocat;

- art. 16 lit. d) din aceeaşi lege: exercitarea profesiei de avocat este compatibilă cu calitatea de arbitru (...), administrator sau lichidator în cadrul procedurii de reorganizare şi lichidare judiciară, în condiţiile legii.

Din analiza dispoziţiilor legale enunţate anterior se observă, pe de o parte, o delimitare a conflictului de interese de incompatibilităţi, iar pe de altă parte, o delimitare între conflictul de interese de natură penală şi conflictul de interese de natură administrativă.

Din această perspectivă, raţionamentul şi interpretarea apărării sunt corecte în parte, în sensul că nu există incompatibilitate între calitatea de practician în insolvenţă şi aceea de avocat. Incompatibilitatea şi, implicit conflictul de interese, în sensul legii penale, apare atunci când sunt cumulate activitatea de avocat (cum este cazul în speţă) cu cea de administrator judiciar (practician în insolvenţă) în aceeaşi cauză şi pentru acelaşi debitor.

Pe de altă parte, prevederile cuprinse în Codul de etică, precum şi cele din legea insolvenţei ori alte dispoziţii cuprinse în legi speciale (cum ar fi de pildă Legea nr. 161/2003) au în vedere conflictul de interese de natură administrativă, conflict ce poate conduce la aplicarea unei sancţiuni disciplinare. Conflictul de interese, ce intră în sfera ilicitului penal, este reglementat exclusiv de norma penală şi nu de dispoziţiile cuprinse în legi speciale care nu condiţionează existenţa acestuia de o stare de incompatibilitate/ interdicţie.

Conflictul de interese poate exista şi atunci când se constată o stare de incompatibilitate/interdicţie, dar el poate exista şi în lipsa acesteia, dacă sunt îndeplinite cerinţele impuse de norma de incriminare.

Aceasta este explicaţia pentru care este posibil ca o persoană să se afle în stare de incompatibilitate, dar fără a avea şi o semnificaţie penală (deţine în acelaşi timp şi o funcţie în consiliul de administraţie), după cum poate fi subiect activ al infracţiunii de conflict de interese, fără ca persoana în cauză să fie şi incompatibilă pentru funcţia în desfăşurarea căreia s-a aflat în conflict de interese (primarul angajează, în cadrul unităţii administrativ-teritoriale, un membru al familiei sale).

În cauza dedusă judecăţii, inculpaţii B.R. şi M.N., în calitate de asociaţi la E. SPRL (societate desemnată de judecătorul-sindic ca administrator judiciar provizoriu pentru debitoarea societatea H.), încheind contracte de asistenţă juridică cu Societatea Civilă Profesională de Avocaţi B. şi Asociaţii, în vederea asigurării de asistenţă juridică în procese în care aceeaşi societate debitoare, societatea H., avea calitatea de parte, s-au aflat în stare de incompatibilitate, neputând cumula funcţia de administrator judiciar şi avocat în acelaşi timp şi pentru acelaşi debitor, stare care generează conflictul de interese incriminat de norma penală şi nu conflictul de interese de natură administrativă.

Pe de altă parte, existenţa conflictului de interese, prevăzut în art. 2531 C. pen. anterior, trebuie analizat şi din perspectiva drepturilor şi obligaţiilor care rezultă din raporturile de reprezentare.

Este de esenţa contractului de mandat îndeplinirea de către mandatar a sarcinilor stabilite de către mandant în numele şi în beneficiul acestuia din urmă.

Tot astfel, mandatarul, în exerciţiul atribuţiilor sale, nu poate depăşi limitele mandatului încredinţat de către mandant şi nici să lucreze în dezavantajul mandantului.

În speţă, raportul juridic dintre inculpaţi, în calitate de administratori judiciari, desemnaţi tocmai pentru a gestiona patrimoniul societăţii H., este în conflict cu raportul pe care aceştia şi l-au asumat în calitate de avocaţi, reprezentanţi convenţionali ai aceleiaşi societăţi, ai aceluiaşi debitor.

c) Conflictul de interese este incriminat prin dispoziţiile art. 2531 C. pen. anterior şi constă în fapta funcţionarului public care, în exerciţiul atribuţiilor de serviciu, îndeplineşte un act ori participă la luarea unei decizii prin care s-a realizat, direct sau indirect, un folos material pentru sine, soţul său, o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv, sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de servicii sau foloase de orice natură.

Principiile care stau la baza prevenirii conflictului de interese, în exercitarea demnităţilor şi funcţiilor publice, sunt imparţialitatea, integritatea, transparenţa deciziei şi supremaţia interesului public.

Elementul material al laturii obiective a infracţiunii de conflict de interese constă fie în îndeplinirea unui act, fie în participarea la luarea unor decizii. În ambele cazuri, acţiunile trebuie să se săvârşească în exercitarea atribuţiilor de serviciu, ceea ce înseamnă că îndeplinirea actului sau participarea la luarea deciziei intră în competenţele funcţiei. Pentru existenţa infracţiunii este indiferent dacă funcţionarul public a depus sau nu declaraţia de interese sau de avere.

Îndeplinirea unui act este o acţiune exclusiv personală a funcţionarului public, în timp ce participarea la luarea unei decizii este, de regulă, un act colectiv, fiind incriminată în măsura în care prin aceasta se urmăreşte obţinerea unui folos material.

Actele pe care le îndeplineşte ori deciziile la care participă funcţionarul public, în exerciţiul atribuţiilor de serviciu, trebuie să fie acte administrative individuale sau colective, dar fără caracter normativ.

În fine, pentru existenţa infracţiunii nu este suficient ca funcţionarul public, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, să îndeplinească un act ori să participe la luarea unei decizii, ci este necesar şi obligatoriu ca în urma acestor acte sau decizii să se realizeze, direct sau indirect, un folos material pentru sine sau celelalte persoane enumerate în cuprinsul art. 2531 C. pen. anterior.

D. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, având în vedere situaţia de fapt reţinută în cauză, recunoscută de inculpaţi şi confirmată de probele administrate, apreciază că faptele inculpaţilor B.R. şi M.N. se circumscriu infracţiunii de conflict de interese.

Inculpaţii nu puteau exercita, în acelaşi timp şi pentru acelaşi debitor, funcţia de administrator judiciar provizoriu, respectiv aceea de avocat.

Prin încheierea celor 34 de contracte de asistenţă juridică cu Societate Civilă Profesională de Avocaţi B. şi Asociaţii s-a urmărit şi obţinut un folos material, cuantumul acestuia fiind evidenţiat în considerentele instanţei de fond.

Nu poate fi însuşită apărarea inculpaţilor în sensul că norma nu este previzibilă, legiuitorul stabilind cu claritate limitele între conflictul de interese administrativ şi conflictul de interese incriminat prin dispoziţiile art. 2531 C. pen. anterior.

În acelaşi sens, existenţa hotărârii Adunării creditorilor nu poate conduce la înlăturarea răspunderii penale, deoarece condiţia prevăzută în norma de incriminare este realizată şi atunci când decizia este colectivă şi nu aparţine exclusiv funcţionarului public, acţiunea sa fiind o verigă în procesul de luare a acesteia.

Pe cale de consecinţă, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, în temeiul dispoziţiilor art. 421 pct. 2 lit. a) C. proc. pen., va admite apelul declarat de procuror.

Va desfiinţa sentinţa atacată şi, în rejudecare, va dispune condamnarea celor doi inculpaţi pentru infracţiunea de conflict de interese prevăzută în art. 2531 C. pen. anterior.

La individualizare judiciară a pedepsei se vor avea în vedere împrejurările şi modul de comitere a infracţiunii, starea de pericol creată, lipsa antecedentelor penale, conduita anterioară şi pe parcursul procesului, nivelul de educaţie al inculpaţilor, apreciind că se impune o pedeapsă orientată spre minimul special, respectiv 1 an închisoare.

În ceea ce priveşte legea penală mai favorabilă, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie  apreciază că legea veche este mai favorabilă, limitele de pedeapsă fiind mai mici (6 luni-5 ani) faţă de legea nouă care prevede pedeapsa închisorii între 1 an şi 5 ani.

Totodată, legea veche permite aplicarea suspendării condiţionate a executării pedepsei în condiţiile art. 81 C. pen. anterior - aceasta fiind modalitatea de executare ce se impune în cauză - dar şi suspendarea pedepselor accesorii în condiţiile art. 71 alin. (5) C. pen. anterior.

În consecinţă, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a admis apelul declarat de procuror împotriva sentinţei nr. 200/F din 24 aprilie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a II-a penală, privind pe inculpaţii B.R. şi M.N., a desfiinţat hotărârea atacată şi, în rejudecare:

I. În baza art. 2531 C. pen. anterior, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior şi art. 5 C. pen., a condamnat pe inculpatul B.R. la pedeapsa de 1 an închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de conflict de interese (34 acte materiale).

În baza art. 71 C. pen. anterior, a interzis inculpatului exercitarea drepturilor prevăzute în art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, lit. b) şi lit. c) C. pen. anterior, ca pedeapsă accesorie.

În baza art. 81 C. pen. anterior, a dispus suspendarea condiţionată a executării pedepsei pe durata unui termen de încercare de 3 ani.

În baza art. 71 alin. (5) C. pen. anterior, pe durata suspendării executării pedepsei, a suspendat şi executarea pedepsei accesorii.

II. În baza art. 2531 C. pen. anterior, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior şi art. 5 C. pen., a condamnat pe inculpata M.N. la pedeapsa de 1 an închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de conflict de interese (34 acte materiale).

În baza art. 71 C. pen. anterior, a interzis inculpatei exercitarea drepturilor prevăzute în art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, lit. b) şi lit. c) C. pen. anterior, ca pedeapsă accesorie.

În baza art. 81 C. pen. anterior, a dispus suspendarea condiţionată a executării pedepsei pe durata unui termen de încercare de 3 ani.

În baza art. 71 alin. (5) C. pen. anterior, pe durata suspendării executării pedepsei, a suspendat şi executarea pedepsei accesorii.