Asupra recursului de față;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Soluția instanței de fond
1.1. Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta A.N.O.F.M. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Muncii, Familiei și Protecției Sociale, A.M.P.O.S.D.R.U., anularea raportului de constatare privind rezultatele misiunii de verificare efectuată la O.I.P.O.S.D.R.U., A.N.O.F.M. în perioada 4-5 aprilie 2011.
În motivarea acțiunii, reclamanta a arătat că este beneficiarul proiectului finanțat din Fondul Social European denumit „Specializarea consilierilor de orientare profesională”, iar pârâtul, prin O.I.P.O.S.D.R.U., a efectuat un control în cadrul proiectului „Specializarea consilierilor de orientare profesională”, generat de o sesizare de nereguli, finalizat cu încheierea raportului a cărui anulare se solicită în cauză.
În esență, reclamanta a susținut că actul de control s-a realizat cu încălcarea dispozițiilor legale în materie, respectiv art. 2 alin. (10) din H.G. nr. 1306/2007, potrivit cărora verificările se finalizează prin întocmirea unui proces-verbal de constatare care va cuprinde în mod obligatoriu elementele prevăzute de art. 3 din același act normativ, iar raportul de control contestat nu respectă forma și conținutul stabilite în mod imperativ de H.G. nr. 1306/2007, sancțiunea fiind nulitatea, cu toate consecințele ce decurg din aceasta și, în opinia sa, toate plățile efectuate respectă condițiile H.G. nr. 759/2007 pentru ca o cheltuială să fie eligibilă.
Referitor la constatarea echipei de control potrivit căreia în baza ghidului solicitantului, membrii echipei de management trebuie să fie numai angajați ai beneficiarului, a invocat pct. 27 din Ordinul nr. 193/2008 emis de ministrul muncii, familiei și egalității de șanse pentru aprobarea Corrigendumului nr. 1 la ghidurile solicitantului nr. 1-16 și a Corrigendumului nr. 2 la Ghidul solicitantului nr. 6.
În ceea ce privește constatarea potrivit căreia „pentru încheierea contractelor de prestări servicii beneficiarul nu a aplicat prevederile O.U.G. nr. 34/2006, în acest caz fiind necesară organizarea unei proceduri de achiziții" a apreciat că este o situație de conflict între norma comunitară și norma internă, subliniind faptul că în cazul unui conflict între norma internă și norma comunitară se aplică dispozițiile normei comunitare, cu atât mai mult cu cât în speța dată se aplică dispozițiile art. 3 din O.U.G. nr. 64/2009 privind gestionarea financiară a instrumentelor financiare care arată că fondurile aferente instrumentelor structurale se alocă și se derulează în baza prevederilor regulamentelor comunitare, precum și a prevederilor Cadrului strategic național de referință și ale programelor operaționale, aprobate de Comisia Europeană.
Referitor la nerespectarea dispozițiilor art. 30 alin. (1) C. muncii s-a reținut că întreg personalul angajat de beneficiarul contractului de finanțare a Proiectului „Specializarea Consilierilor de Orientare Profesionala”.
1.2. Prin întâmpinare, pârâta a invocat excepția lipsei calității procesuale pasive, întrucât raportul de constatare și alerta de nereguli sunt întocmite de O.I.P.O.S.D.R.U., A.N.O.F.M. care a semnat și contractul de finanțare încheiat de părți la 25 martie 2008 și căreia, prin Acordul de delegare de funcții aprobat prin Ordinul ministrul muncii, familiei și protecției sociale nr. 600/2008, în vigoare la data încheierii contractului de finanțare i-au fost delegate îndeplinirea unor funcții și responsabilitatea îndeplinirii acestora privind gestionarea P.O.S.D.R.U., precum și dispozițiile art. 1 alin. (1), art. 6 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 202/2006 potrivit cărora A.N.O.F.M. este instituție publică, cu personalitate juridică, sub autoritatea Ministerului Muncii, Familiei și Protecției Sociale. În susținerea acestei excepții a avut în vedere și prevederile art. 6 alin. (1) și alin. (2) din Statutul A.N.O.F.M. aprobat prin H.G. nr. 1610/2006, precum și dispozițiile art. 13, art. 18 din H.G. nr. 457/2008, art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 11/2009, art. 17 pct. 2, pct. 13, pct. 20 și pct. 32 din H.G. nr. 457/2008 care prevăd atribuțiile A.M.P.O.S.D.R.U.
Totodată, a invocat excepția inadmisibilității acțiunii față de împrejurarea că raportul de constatare nu reprezintă un act administrativ de autoritate, ci un document premergător procesului-verbal de constatare, astfel că nu poate fi supus controlului instanțelor de contencios în mod separat.
Pe fondul cauzei, pârâta a solicitat respingerea acțiunii, arătând că în raportul de constatare s-a reținut existența unei nereguli fără impact financiar, iar actul de control prevăzut de art. 2 alin. (10) din H.G. nr. 1306/2007 se emite la finalul procesului de verificare al unei alerte de nereguli și numai dacă are impact financiar.
1.3. Pârâta a formulat cerere de chemare în garanție a O.I.P.O.S.D.R.U., A.N.O.F.M., pentru considerentele menționate în întâmpinare cu privire la excepția lipsei calității procesuale pasive.
Chematul în garanție a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea cererii de chemare în garanție ca inadmisibilă, arătând că prin Ordinul ministrului muncii, familiei și egalității de șanse nr. 600/2008 s-a aprobat, într-adevăr, delegarea unor funcții ale A.M.P.O.S.D.R.U. către Organismele Intermediare, dar A.M.P.O.S.D.R.U. a rămas responsabilă pentru îndeplinirea corespunzătoare a atribuțiilor delegate, dar și a operațiunilor finanțate prin instrumente structurale.
1.3. Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 4116 din 19 iunie 2012, a respins excepția lipsei calității procesuale pasive și excepția inadmisibilității acțiunii invocate de pârât.
Totodată, a respins acțiunea formulată de reclamantă și cererea de chemare în garanție a O.I.P.O.S.D.R.U., A.N.O.F.M.).
1.4. Pentru a pronunța această soluție, prima instanță a reținut, în esență, următoarele:
În speță, în baza Acordului de delegare de funcții privind implementarea P.O.S.D.R.U. 2007-2013, Organismul Intermediar pentru P.O.S.D.R.U. din cadrul A.N.O.F.M. asigură funcția de lichidare a cheltuielilor, potrivit Ordinului ministrului finanțelor publice nr. 1792/2002.
Având în vedere funcțiile delegate Direcției O.I.P.O.S.D.R.U. din cadrul A.N.O.F.M., în data de 1 octombrie 2009 la registratura direcției au fost depuse două Cereri de rambursare: cererea de rambursare nr. 1 pentru Contractul de finanțare, Specializarea consilierilor de orientare profesională, din 23 septembrie 2009, înregistrată la O.I.P.O.S.D.R.U. din 1 octombrie 2009; cererea de rambursare pentru Contractul de finanțare, „Promovarea serviciilor de tip Self-service”, din 23 septembrie 2009, înregistrată la O.I.P.O.S.D.R.U. din 1 octombrie 2009.
Totodată, s-a decis întocmirea unei alerte de nereguli, din 13 octombrie 2009, care a fost transmisă la A.M.P.O.S.D.R.U. și înregistrată din 13 octombrie 2009, în care sunt prezentate aspecte referitoare la „Nerespectarea prevederilor legale cu privire la angajarea și salarizarea echipei de management și implementare a proiectului” și anume nerespectarea dispozițiilor Legii nr. 202/2006, H.G. nr. 1610/2006, Legii nr. 53/2003, O.U.G. nr. 34/2009, H.G. nr. 281/1993, O.U.G. nr. 24/2000, O.G. nr. 10/2008, H.G. nr. 749/1998 și Legii nr. 154/1998.
A.N.O.F.M. a implementat proiectul, Specializarea consilierilor de orientare profesională, care a început la data de 2 aprilie 2009, având o durată de 36 de luni, dar și proiectul, Promovarea serviciilor de tip Self-service, care a început la data de 2 februarie 2009.
În urma verificărilor efectuate, pornind de la alerta de nereguli, A.N.O.F.M., O.I.P.O.S.D.R.U. a întocmit raportul de constatare privind rezultatele misiunii de verificare efectuată în perioada 4-5 aprilie 2011, în care s-a consemnat, cu privire la cele două proiecte, că echipa de verificare a constatat că persoanele care fac parte din echipa de management a proiectului și-au desfășurat activitatea cu convenție civilă în luna iunie 2009 deși, conform ghidului solicitantului modificat prin Corrigendumul nr. 1 „în echipa de management a proiectului trebuie să fie incluse numai persoane angajate în cadrul organizației pe care o reprezentați”.
Pentru angajarea cu contract de muncă a persoanelor care desfășoară activități în cadrul proiectului, nu au fost respectate prevederile art. 30 alin. (1) din Legea nr. 53/2003 C. muncii „încadrarea salariaților la instituțiile și autoritățile publice și la alte unități bugetare se face numai prin concurs sau examen, după caz”.
Cu privire la excepțiile invocate
Referitor la excepția lipsei calității procesuale pasive invocată de Ministerul Muncii, Familiei și Protecției Sociale, A.M.P.O.S.D.R.U., prima instanță a reținut că este neîntemeiată, în raport cu prevederile art. 1 alin. (1) și art. 6 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 202/2006, art. 6 alin. (1) și alin. (2) din Statutul A.N.O.F.M., aprobat prin H.G. nr. 1610/2006, art. 13 și art. 18 din H.G. nr. 457/2008, art. 31 alin. (1), alin. (3) și alin. (4) din H.G. nr. 457/2008, Ordinul ministrului muncii, familiei și egalității de șanse nr. 600/2008 și art. 2.1.4. din anexa nr. 9 la acest ordin.
Prima instanță a reținut că se justifică reținerea în speță a calității procesuale pasive a A.M.P.O.S.D.R.U. care funcționează în cadrul Ministerului Muncii, Familiei și Protecției Sociale, în condițiile în care această autoritate de management rămâne responsabilă pentru îndeplinirea corespunzătoare a atribuțiilor pe care le deleagă organismelor intermediare, pentru implementarea programului operațional.
Cu privire la excepția inadmisibilității acțiunii invocată față de împrejurarea că se contestă un raport de constatare, prin care s-a făcut o recomandare, o propunere și care nu a fost urmat de întocmirea unui proces-verbal de constatare potrivit art. 2 alin. (11) din H.G. nr. 1306/2007, prima instanță a apreciat, de asemenea, că este neîntemeiată.
Prima instanță a constatat că în raport s-a reținut existența unei nereguli fără impact financiar și s-a prevăzut că beneficiarul urmează să ia măsuri privind respectarea dispozițiilor legale referitoare la angajarea și salarizarea personalului din instituțiile bugetare.
Astfel, în condițiile în care reclamanta apreciază că nu a încălcat dispozițiile legale menționate în raport și că nu se impune să ia măsurile la care raportul face referire, are dreptul de a contesta raportul, contestare ce nu poate fi condiționată de emiterea procesului verbal menționat la art. 2 alin. (11) din H.G. nr. 1306/2007.
Or, faptul că neregula nu are impact financiar nu este de natură să lipsească reclamanta de posibilitatea de a contesta actul prin care se reține, totuși în sarcina sa, încălcarea mai multor acte normative, analizarea legalității acestui act fiind necesară pentru a se stabili dacă sunt aplicabile reclamantei aceste acte normative, pentru a se asigura derularea proiectelor în discuție, în condiții de legalitate.
Pe fondul cauzei, prima instanță a reținut, în esență, că dispozițiile legale invocate de reclamantă, art. 2 alin. (10) din H.G. nr. 1306/2007 care se referă la întocmirea unui proces-verbal de constatare ce trebuie să conțină obligatoriu elementele prevăzute la art. 3 alin. (1) din această hotărâre de Guvern, vizează ipoteza în care neregula constatată are impact financiar, ipoteză în care se individualizează obligația de plată, ca urmare a activității de constatare a creanțelor bugetare rezultate din nereguli, sub forma unui titlu de creanță, prin întocmirea procesului-verbal de constatare.
În speță, nu a fost întocmit un proces-verbal prin care să fie individualizată obligația de plată a reclamantei, din moment ce neregula nu are impact financiar, astfel că raportul de constatare cu care se finalizează verificarea preliminară a alertei de nereguli, conform manualului de proceduri interne pentru implementarea P.O.S.D.R.U., Secțiunea X, Procedura operațională control antifraudă, Capitolul 5.3., nu intră sub incidența art. 3 alin. (1) din H.G. nr. 1306/2007.
Prima instanță nu a primit susținerea reclamantei privind prima constatare a echipei de verificare, menționată la capitolul 4 din raport și care se referă la persoanele care fac parte din echipa de management a proiectului și-au desfășurat activitatea cu convenție civilă în luna iunie 2009, prin prisma prevederilor Ghidului solicitantului pentru Cererea de propuneri de proiecte nr. 12 (pentru primul proiect) și, respectiv, nr. 11 (pentru al doilea proiect), modificate prin Corrigendum nr. 1, conform cărora „în echipa de management a proiectului trebuie să fie incluse numai persoane angajate în cadrul organizației pe care o reprezentați”.
Argumentele prezentate de reclamantă cu privire la nelegalitatea constatării că pentru încheierea contractelor de prestări servicii beneficiarul nu a aplicat prevederile O.U.G. nr. 34/2006 nefiind relevante în cauză, având în vedere că la Capitolul 4 din raport, „Constatările misiunii de verificare” nu este menționată această constatare.
Cu privire la cea de-a doua constatare a echipei de verificare care vizează nerespectarea dispozițiilor art. 30 alin. (1) C. muncii, conform cărora încadrarea salariaților la instituțiile și autoritățile publice și la alte unități bugetare se face numai prin concurs sau examen, după caz, față de care reclamanta a precizat că întreg personalul angajat de beneficiarul contractului de finanțare a proiectului a fost recrutat prin procedura de concurs, prima instanță a reținut că reclamanta nu a făcut dovada celor susținute. Astfel, aceasta nu a depus la dosar niciun înscris din care să rezulte că angajarea cu contract de muncă a persoanelor care desfășoară activități în cadrul proiectului s-a făcut ca urmare a promovării unui concurs sau examen.
Cu privire la critica reclamantei referitoare la ultima constatare din raport, aceea că pentru contractele de muncă cu timp parțial încheiate cu salariații A.N.O.F.M. care lucrează în cadrul proiectului nu au fost respectate dispozițiile art. 17 alin. (2) și alin. (3) din H.G. nr. 281/1993 care prevăd că plata cu ora se poate aplica și pentru îndeplinirea unor activități pentru care volumul de muncă este sub jumătate din cel al unui post cu normă întreagă, fracțiuni de normă ce vor fi prevăzute ca atare în statul de funcții, iar în situațiile prevăzute la alin. (2) se ia în considerare salariul de bază prevăzut în statul de funcții, prima instanță a reținut că potrivit raportului de constatare, nu toate persoanele care și-au desfășurat activitatea în cadrul implementării proiectului au fost remunerate din bugetul proiectului, personalul tehnic al proiectului, dar și persoane din echipa de management a proiectului, neobținând drepturi salariale din acest buget.
În fine, referitor la susținerea că cererea de finanțare dublată de contractul de finanțare semnat are valoare juridică a unei organigrame individuale aplicabile proiectului, prima instanță a reținut că legislația aplicabilă în materie nu face distincție între organigrama generală a unei instituții publice și organigrame individuale ale acesteia, aferente unor proiecte derulate în cadrul acestor instituții, astfel că reclamantei îi revine obligația de a respecta dispozițiile legale care reglementează organizarea unor asemenea instituții, inclusiv sub aspectul posturilor care trebuie să se regăsească în organigrama sa.
În raport cu această soluție și dispozițiile art. 60 C. proc. civ., prima instanță a respins și cererea de chemare în garanție.
2. Calea de atac exercitată
2.1. Împotriva acestei soluții a formulat recurs A.N.O.F.M., care a invocat, în mod general, prevederile art. 299-art. 316 C. proc. civ., 1865, susținând, în esență, următoarele critici:
- în mod greșit a reținut instanța de fond că actul atacat, raportul de constatare în litigiu, nu ar intra sub incidența art. 3 alin. (1) din H.G. nr. 1306/2007, raportul de constatare fiind lovit de nulitate deoarece nu respectă forma și conținutul stabilit prin normele metodologice;
- instanța de fond a reținut în mod eronat că raportul de constatare este legal și temeinic, din moment ce cele trei constatări sunt lipsite de temei și trebuiau respinse.
În concluzie, recurenta a solicitat admiterea recursului și admiterea acțiunii formulate, cu consecința anulării actului denumit „Raport de constatare privind rezultatele misiunii de verificare efectuată la O.I.P.O.S.D.R.U., A.N.O.F.M. în perioada 4-5 aprilie 2011”.
2.2. A.M.P.O.S.D.R.U. a depus întâmpinare prin care, în esență, a susținut că soluția instanței de fond este legală și temeinică, recurenta rezumându-se să reia în mod formal susținerile prezentate în acțiunea introdusă la instanța de fond.
În concluzie, a solicitat respingerea recursului formulat.
Soluția instanței de recurs
Recursul este nefondat pentru considerentele care vor fi prezentate în continuare.
Așa cum s-a arătat și în expunerea realizată la pct. 1, organele de control au constatat că în cazul proiectului, Promovarea serviciilor de tip Self-service, echipa de verificare a constatat că persoanele care fac parte din echipa de management a proiectului au fost contractate cu convenție civilă în luna iunie 2009 deși, conform ghidului solicitantului, modificat prin Corrigendumul nr. 1: „în echipa de management a proiectului trebuie să fie incluse numai persoane angajate în cadrul organizației pe care o reprezentați”.
Pentru angajarea cu contract de muncă a persoanelor care desfășoară activități în cadrul proiectului, nu au fost respectate prevederile art. 30 alin. (1) din Legea nr. 53/2003 C. muncii, „încadrarea salariaților la instituțiile și autoritățile publice și la alte unități bugetare se face numai prin concurs sau examen, după caz”.
Pentru contractele de muncă cu timp parțial încheiate cu salariații A.N.O.F.M. care lucrează în cadrul proiectului nu au fost respectate prevederile art. 17 alin. (2) și alin. (3) din H.G. nr. 281/1993, „(2) Plata cu ora se poate aplica și pentru îndeplinirea unor activități pentru care volumul de muncă este sub jumătate din cel al unui post cu normă întreagă. Aceste fracțiuni de normă vor fi prevăzute ca atare în statul de funcții. (3) În situațiile prevăzute la alin. (2) se ia în considerare salariul de bază prevăzut în statul de funcții” și O.G. nr. 10/2008 referitoare la calculul tarifului orar care ar fi trebuit să se facă luându-se în considerare salariul de bază prevăzut în O.G. nr. 10/2008 (în vigoare la data încheierii contractelor de muncă.
Pe baza acestor constatări, echipa de control a considerat că neregulile constatate nu au afectat bugetul Comunității Europene sau bugetul de stat și a cerut beneficiarului, autorității recurente să dispună „luarea de măsuri” de intrare în legalitate.
Instanța de fond a respins acțiunea, reținând că susținerile reclamantei sunt lipsite de temei legal și faptic.
Într-adevăr, critica de nelegalitate raportată la art. 3 alin. (1) din normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 79/2003, aprobate prin H.G. nr. 1306/2007 a fost înlăturată în mod judicios de instanța de fond, din moment ce raportul de constatare din litigiu nu constituie un titlu de creanță, astfel că nu era necesar să aibă nici forma și nici conținutul prescrise la art. 3 alin. (1) din normele metodologice.
Pe fondul cauzei, referitor la constatările echipei de control, verificare, Curtea de apel a reținut, în mod judicios, că susținerile reclamantei nu au fost probate.
De altfel, recurenta, deși în finalul cererii de recurs afirmă că anexează „înscrisurile pe care le considerăm relevante”, în realitate nu a depus niciun document, act, înscris, în dovedirea susținerilor sale.
În concluzie, soluția instanței de fond este legală și temeinică, recursul fiind nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul declarat de A.N.O.F.M. împotriva sentinței nr. 4116 din 19 iunie 2012 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, astăzi 26 februarie 2014.