Negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare. Întrunirea condiţiilor de aplicare a acestei proceduri. Înţelegerea noţiunii de “circumstanţe imprevizibile”.
O.U.G. nr. 34/2006, art. 122
Potrivit dispoziţiilor art. 122 lit. i din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care, din pricina unor circumstanţe imprevizibile, au devenit necesare pentru îndeplinirea contractelor în cauză.
În sensul legislaţiei din domeniul achiziţiilor publice, planificarea defectuoasă a lucrărilor sau erorile de proiectare nu pot fi calificate drept circumstanţe imprevizibile, în această noţiune intrând doar acele împrejurări/evenimente absolut externe şi invicibile, care exclud orice culpă a autorităţii contractante.
Decizia nr. 2214 din 21 septembrie 2016
Notă: O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii a fost abrogată, începând cu 26 mai 2016, prin Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, publicată în M.Of. nr. 23.05.2016
Cererea de chemare în judecată
Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Cluj - secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. „A” S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice, anularea în tot a Deciziei nr. 136760/03.09.2012, cu consecinţa anulării notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 136153/03.07.2012 şi a constatării legalităţii desfăşurării procedurii de licitaţie publică aferentă contractului de lucrări nr. 10788/04.07.2009 privind „Reabilitarea staţiei de tratare X” şi, în consecinţă, înlăturarea corecţiei financiare de 25% din valoarea actului adiţional nr. 3/02.09.2011 la contractul de achiziţie publică nr. 10788/04.07.2009 (958.210.99 lei), respectiv 239.552.50 lei.
Soluţia primei instanţe
Curtea de Apel Cluj – secţia a II-a civilă contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa civilă nr. 539 din 7 noiembrie 2014, a respins cererea formulată de reclamanta S.C. „A” S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice, ca neîntemeiată.
În motivarea sentinţei, instanţa a reţinut, în esenţă că împrejurările invocate de reclamantă pentru justificarea încheierii actului adiţional la contractul nr. 10788/4 iulie 2009, nu pot fi apreciate ca fiind imprevizibile în sensul dispoziţiilor art. 122 alin. 1 lit. i din OUG nr. 34/2006.
Împrejurările invocate în privinţa obiectivelor - Staţia de tratare X şi Priza de apă Z nu pot avea caracterul unor circumstanţe excepţionale şi nu întrunesc condiţiile impuse de dispoziţiile art. 122 lit. i) din OUG nr. 34/2006, reclamanta încălcând astfel, dispoziţiile art. 19.1 din contractul nr. 10788/4 iulie 2009, precum şi dispoziţiile art. 2 alin. 2 din OUG nr. 34/2006.
Cererea de recurs
Împotriva Sentinţei civile nr. 539 din 7 noiembrie 2014 a Curţii de Apel Cluj a declarat recurs reclamanta S.C. „A” S.A., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, în urma rejudecării, pe fond, admiterea acţiunii, astfel cum a fost formulată.
Prin criticile formulate se susţine, în esenţă, că instanţa de fond a aplicat greşit legislaţia incidentă speţei şi nu a observat că întreaga procedură de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încalcă principiul bunei-credinţe, care trebuie să guverneze raporturile fiscale, potrivit dispoziţiilor art. 12 din Codul de procedură fiscală. Se mai arată că societatea, în calitate de autoritate contractantă, a respectat întocmai dispoziţiile art. 252 lit. j) coroborate cu cele ale art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul că valoarea actului adiţional încheiat pentru lucrările suplimentare nu depăşeşte valoarea legală din contractul de finanţare şi Devizul General, cap.5-3- Cheltuieli diverse şi neprevăzute.
Ca urmare, s-a acţionat cu respectarea legii, urmărind îndeplinirea dezideratului de accelerare a absorbţiei de fonduri europene în numele României, cu respectarea tuturor prevederilor legale, fiind nefondată aplicarea corecţiei financiare pentru actul adiţional nr. 3/2 septembrie 2011, împrejurările ce au determinat încheierea actului adiţional având caracter excepţional, în cauză fiind incidente dispoziţiile art. 122 lit. i) din OUG nr. 34/2006. Intimata – pârâtă nu a formulat întâmpinare la recursul declarat de reclamanta S.C. A S.A.
Procedura filtru
În procedura filtru, reglementată de dispoziţiile art. 493 Cod procedură civilă, s-a verificat îndeplinirea condiţiilor de formă a recursului în raport de dispoziţiile art. 493 pct. 3 Cod procedură civilă, fiind întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, raport ce a fost comunicat părţilor, iar prin încheierea de şedinţă din data de 27 octombrie 2015, având în vedere dispoziţiile art. 493 alin. 7 Cod procedură civilă, a fost admis în principiu recursul declarat de reclamanta S.C. A, părţile urmând a fi citate în şedinţă publică.
Hotărârea instanţei de recurs
Analizând sentinţa recurată în limitele criticilor formulate şi a dispoziţiilor legale incidente, se constată că recursul este nefondat
Astfel, recurenta – reclamantă a fost beneficiara Contractului de Finanţare nr. 91757/23 septembrie 2008, iar la data de 4 iulie 2009 a încheiat contractul nr. 10788 - „Reabilitarea staţiei de tratare X” din cadrul proiectului „Reabilitarea şi modernizarea sistemului de alimentare cu apă şi a sistemului de canalizare în regiunea X-Y.
Ulterior, la data de 2 septembrie 2011 recurenta – reclamantă a încheiat Actul adiţional nr. 3 la contractul de lucrări nr. 10788/4 iulie 2009, act adiţional prin care au fost stabilite lucrări suplimentare fiind mărită valoarea contractului de la 7.370845 la 8.329.057 lei. Prin nota justificativă anexată actului adiţional, se arată că lucrările suplimentare s-au datorat unor lucrări neprevăzute.
Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 136153/3 iulie 2012, s-a stabilit că S.C. A S.A. a încălcat prevederile art. 19.1 din contractul nr. 10788/4 iulie 2009 precum şi prevederile art. 2 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, corecţia financiară aplicabilă fiind în procent de 25% din valoarea actului adiţional la contractul de achiziţie publică nr. 10788/4 iulie 2009, respectiv 239.552,50 lei.
Prin Decizia nr. 136760 din 3 septembrie 2012, emisă de Ministerul Mediului şi Pădurilor – Direcţia Generală AMPOS Mediu, a fost respinsă contestaţia formulată de S.C. A, împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, decizie ce a fost contestată la instanţă în raport de dispoziţiile art. 51 alin. 2 din OUG nr. 66/2011 coroborate cu dispoziţiile art. 11 din Legea nr. 554/2004.
Prin criticile formulate, recurenta arată, în esenţă, că lucrările suplimentare ce au făcut obiectul actului adiţional nr. 3/2 septembrie 2011 au avut caracter imprevizibil, iar instanţa de fond a interpretat şi aplicat greşit dispoziţiile legale incidente.
În raport de situaţia de fapt şi drept ce rezultă din probatoriul administrat în cauză se reţine că lucrările suplimentare au vizat Obiectivul – Staţia de Tratare X şi Obiectivul - Priza de apă Z.
Prin Nota justificativă la Actul adiţional nr. 3/2 septembrie 2012 sunt descrise lucrările suplimentare la cele două obiective şi necesitatea efectuării lor.
Fără a relua situaţia de fapt expusă prin actele contestate şi sentinţa pronunţată în primul ciclu procesual, situaţie de fapt ce nu a fost contestată de recurentă, se constată că instanţa de fond, în raport de probatoriul administrat şi dispoziţiile legale incidente, a reţinut corect că împrejurările invocate prin nota justificativă existau înainte de încheierea contractului, neavând un caracter excepţional care să justifice incidenţa dispoziţiilor art. 122 lit. i) din OUG nr. 34/2006.
Este adevărat că potrivit dispoziţiilor art. 122 lit. i din O.G. nr. 34/2006, Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractelor în cauză, dar lucrările ce au făcut obiectul actului adiţional nr. 3/2011 nu au caracter imprevizibil, ţinând cont şi de dispoziţiile art. 19.1 lit. b) din contractul de achiziţie prin care părţile au definit „Forţa majoră” ca fiind un eveniment sau circumstanţă excepţională pe care „Partea nu ar fi putut să o prevadă în mod rezonabil înainte de semnarea Contractului”.
În sensul legislaţiei din domeniul achiziţiilor publice, circumstanţe imprevizibile pot fi împrejurări/evenimente absolut externe, invicibile, evenimente ce exclud orice culpă a autorităţii contractante, iar planificarea defectuoasă a lucrărilor sau erorile de proiectare nu intră în categoria circumstanţelor imprevizibil.
Împrejurările neprevăzute, enumerate prin nota justificativă, respectiv Schimbarea amplasamentului rezervor de 1500 mc, la Staţia de tratare X, datorită spaţiului insuficient, din poziţia prevăzută iniţial; realizarea instalaţiilor de detecţie efracţie şi semnalizare incendiu aferente Pavilionului administrativ care nu au fost prevăzute în caietele de sarcini; demolarea obiectivului 4 – incintă compresor, în documentaţia de atribuire fiind solicitată reabilitarea incintei; consolidarea malurilor la Obiectivul - Priza de apă „Z”, măsuri necesare pentru stoparea transportului de materiale aluvionare etc, nu pot avea caracter „excepţional, invincibil”, în sensul dispoziţiilor art. 122 lit. i din OUG nr. 34/2006, planificarea defectuoasă a lucrărilor, fără a se ţine cont de împrejurările de fapt existente anterior încheierii contractului nr. 10788/4 iulie 2009, nu poate constitui o împrejurare imprevizibilă, având în vedere şi dispoziţiile art. 19 alin. 1 lit. b din Contract, considerentele expuse de instanţa de fond fiind susţinute în probatoriul administrat în cauză.
Faţă de considerentele expuse, Înalta Curte a constatat că în cauză nu sunt incidente motivele de recurs prevăzute de art. 488 pct. 8 Cod procedură civilă, hotărârea recurată fiind dată cu respectarea normelor de drept material incidente, motiv pentru care în temeiul art. 496(1) Cod procedură civilă a respins ca nefondat recursul declarat de reclamanta S.C. „A” S.A. împotriva Sentinţei civile nr.539 din 07 noiembrie 2013 a Curţii de Apel Cluj – Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.