Decizia nr. 875/2016
Deliberând asupra prezentului recurs;
Din examinarea actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:
I. Procedura în fața primei instanțe;
1. Cadrul procesual;
Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 10 iunie 2013 sub nr. x/2/2013, reclamanta A. a solicitat instanței, în contradictoriu cu pârâtul B.: anularea Deciziei comisiei de soluționare a contestației nr. 8 din 14 ianuarie 2013; anularea Notei de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 01 noiembrie 2012; exonerarea sa de la plata sumelor stabilite cu titlu de corecții financiare.
2. Soluția instanței de fond;
Prin sentința civilă nr. 3761 din 27 noiembrie 2013, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins ca nefondată acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta A., reținând în esență că în cauză este vorba de o cerință restrictivă, pentru care nu s-a putut justifica includerea în documentația de atribuire potrivit art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.
3. Calea de atac exercitată;
Împotriva acestei sentințe, a declarat recurs reclamanta A., criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, din perspectiva dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.
A susținut că, în desfășurarea procedurilor de achiziție în cadrul Proiectului SMIS ”Sprijin pentru A./C. în vederea implementării D. 2011-2012”, au fost respectate prevederile O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006.
Astfel, în conformitate cu art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006, se prezumă că cerințele minime de calificare sunt disproporționate în raport cu complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiții cum ar fi: ”suma valorilor/cantităților de produse furnizate, servicii prestate și lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienței lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/prestate/ executate în baza contractului care urmează să fie atribuit”.
Legiuitorul nu impune un număr minim sau maxim de contracte ce vor fi luate în calcul la experiența similară.
Instanța a reținut greșit că recurenta reclamantă nu a justificat potrivit prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 cerința permisă de art. 188 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2006. Astfel prin Nota justificativă s-a arătat că cerințele minime de calificare și selecție sunt impuse din necesitatea respectării perioadei de implementare a proiectului (o perioadă scurtă de execuție a obligațiilor contractuale presupune o capacitate de producție ridicată a ofertantului față de volumul de produse solicitat).
A precizat recurenta și faptul că experiența sa anterioară în derularea unor astfel de contracte a demonstrat că, față de valoarea mare a contractului, volumul ridicat al produselor, standardelor înalte de calitate și durata foarte scurtă de implementare, doar operatorii economici puternici pot face față cerințelor impuse.
Consideră că nu a fost restricționat accesul ofertanților la procedură și nici afectată concurența de vreme ce în cursul derulării procedurii nu a existat nicio contestație din partea vreunui candidat sau potențial candidat cu privire la acest aspect.
Totodată, recurenta a arătat că achiziția în discuție s-a desfășurat în luna iulie 2011, anterior intrării în vigoare a Ordinului președintelui E. nr. 509/2011 care a explicat semnificația termenului „prevederi restrictive”, indicând în același timp și abaterile de la dispozițiile art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006.
Este deci evident că acest ordin nu poate fi opus recurentei, întrucât s-ar încălca principiul constituțional al neretroactivității legii civile.
În acest sens, E. a comunicat cu adresa din 21 noiembrie 2011 că ordinul este aplicabil acelor proceduri de atribuire a contractelor de achiziție publică inițiate (pentru care a fost publicată/publicat invitație/anunț de participare) după data publicării în M. Of. al României, respectiv după data de 28 septembrie 2011.
II. Procedura în fața instanței de recurs;
Intimatul pârât F. a formulat întâmpinare, invocând excepția nulității recursului pentru nemotivare, iar în subsidiar, solicitând respingerea recursului ca nefondat.
Prin Încheierea de ședință din 9 februarie 2016, pronunțată în condițiile art. 493 C. proc. civ., recursul a fost admis în principiu.
În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.
III. Analiza motivelor de casare;
Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate și a dispozițiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.
Recurenta reclamantă a supus controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 31 octombrie 2012, prin care s-au constatat abateri de la legislația privind achizițiile publice în implementarea Contractului de finanțare din 07 iulie 2011 ”Sprijin pentru A./C. în vederea implementării D. 2011-2012” (cod SMIS).
Înalta Curte reține, din probele administrate că, în Secțiunea V.4.2) ”Capacitatea tehnică și/ sau profesională - Lista de experiență similară” din Fișa de date a achiziției întocmită pentru atribuirea s-a prevăzut: ”experiența similară se poate demonstra prin prezentarea unui singur contract a cărui valoare să fie de minim cuantumul cerinței din fișa de date a achiziției. Nu se acceptă prezentarea mai multor contracte, iar demonstrarea experienței similare să se realizeze prin cumularea acestora.
Cerința impusă de autoritatea contractantă recurentă contravine prevederilor art. 188 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, în conformitate cu care „(1) în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de cantitatea și de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:
a) o listă a principalelor livrări de produse efectuate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de livrare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Livrările de produse se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar. în cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea livrărilor de produse se realizează printr-o declarație a operatorului economic.”
Se reține de asemenea că, în conformitate cu art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la momentul derulării procedurii de achiziție, ”Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire”, iar în același sens, H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea Normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006 dispune:
„Art. 7 Criteriile de calificare și selecție, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare.
Art. 8 (1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:
a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;
b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.
(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.”
În mod temeinic și legal, deci, prima instanță a înlăturat critica de nelegalitate a actelor administrative contestate, având în vedere că în cauză a fost restricționată participarea la procedură a eventualilor ofertanți care ar fi putut demonstra experiența similară în activitatea furnizare/livrare de produse, prin prezentarea ca dovezi privind furnizarea/livrarea de produse/bunuri a mai multor contracte sau prin prezentarea unei liste cu principalele livrări de produse/bunuri.
Demonstrarea experienței similare ar trebui să vizeze calitatea privind produsele și bunurile furnizate, precum și întreaga activitate de livrare/furnizare în ansamblul său și de care trebuie să dea dovadă un potențial operator economic, fără a limita această demonstrație la un singur contract.
Susținerea privind greșita aplicare a art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006 nu poate fi reținută, având în vedere că recurenta reclamantă interpretează eronat că textul de lege ar cuprinde o enumerare limitativă a cerințelor care se prezumă că ar fi disproporționate sau restrictive, între acestea neregăsindu-se și o cerință de felul celei stabilite în procedura de achiziție în discuție.
Astfel, art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006 se referă la experiența similară a operatorului economic, iar din modul în care a fost formulată cerința de către recurentă rezultă că s-a solicitat dovada unei experiențe identice, iar nu doar similară cu obiectul procedurii de atribuire.
Înalta Curte mai reține că, în conformitate cu legislația privind achizițiile publice, atunci când se impun cerințe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze includerea lor, printr-o notă justificativă care să cuprindă o detaliere a motivelor temeinice care au stat la baza impunerii acestor cerințe.
În speță, se constată că, în cadrul Notei justificative din 03 iunie 2011 privind stabilirea cerințelor minime de calificare pentru contractul de furnizare bunuri, nu se regăsește o detaliere temeinică.
Astfel, recurenta recunoaște că a vizat, prin includerea cerinței, asigurarea accesului la procedură doar pentru „operatorii economici puternici”, care - în opinia sa, lipsită de temei - ar fi doar cei care au executat un contract de aceeași anvergură, deși nerealizarea unui astfel de contract nu înseamnă neapărat că alți operatori n-ar putea avea capacitatea de furnizare necesară pentru volumul de produse solicitat, la standardul corespunzător de calitate și în termenul impus de contract, conform art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006.
Prin urmare, în mod corect s-a reținut o abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 ce constituie o neregulă în conformitate cu prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.
Susținerea recurentei potrivit căreia nu au fost formulate contestații privind documentația de atribuire nu constituie un argument determinant în dovedirea legalității cerinței analizate, din moment ce nu se poate considera că ofertele depuse erau singurele disponibile în legătură cu bunurile ce urmau a fi furnizate (4 faxuri, 4 tablete, 4 camere foto digitale, 30 laptopuri etc.).
În sfârșit, cu privire la critica legată de faptul că achiziția s-a desfășurat în luna iulie 2011, anterior intrării în vigoare a Ordinului președintelui E. nr. 509/2011 care explicita semnificația termenului de prevederi restrictive, Înalta Curte constată că actul administrativ fiscal care produce efecte juridice este nota de constatare contestată, iar în cuprinsul acesteia nu a fost reținut ca temei legal Ordinul nr. 509/2011, pentru a se putea reține aplicarea sa retroactivă.
Față de aceste împrejurări, se constată că instanța de fond a făcut o corectă aplicare a normelor de drept material incidente la situația de fapt rezultată din probatoriul administrat.
IV. Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia;
În baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 6, 8 C. proc. civ., Înalta Curte va menține ca legală și temeinică sentința instanței de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamanta A.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul declarat de reclamanta A. împotriva sentinței civile nr. 3761 din 27 noiembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică astăzi, 23 martie 2016.