Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
I. Circumstanţele cauzei
1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii
Prin cererea adresată Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal la data de 3 iunie 2014, reclamantul Municipiul Alba Iulia prin Primar a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul pentru Societatea Informaţională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 11139 din 29 octombrie 2013 şi a Adresei nr. 13604 din 4 decembrie 2013 emisă în soluţionarea contestaţiei formulată împotriva notei, precum şi exonerarea reclamantului de la plata tuturor sumelor stabilite prin nota privind aplicarea corecţiilor financiare.
2. Hotărârea primei instanţe
Prin Sentinţa civilă nr. 203 din 24 septembrie 2014, Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Alba Iulia în contradictoriu cu pârâtul Ministerul pentru Societatea Informaţională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale şi, în consecinţă, a dispus anularea Actului nr. 13604 din 4 decembrie 2013 privind respingerea contestaţiei şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 11139 din 29 octombrie 2013, emise de pârât, exonerând reclamantul de la plata sumelor rezultate din aplicarea corecţiilor financiare de 10% din valoarea Contractului nr. x din 8 iunie 2011 şi 25% din valoarea Contractului nr. x din 15 noiembrie 2011.
3. Calea de atac exercitată în cauză
Împotriva sentinţei civile nr. 203 din 24 septembrie 2014 a Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs pârâtul Ministerul pentru Societatea Informaţională, întemeiat în drept pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, în baza cărora a solicitat casarea sentinţei atacate şi rejudecarea cauzei, în sensul respingerii acţiunii formulate de reclamant.
În dezvoltarea motivelor de recurs, recurentul a arătat că hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material, în esenţă, susţinând următoarele critici:
Instanţa de fond a apreciat greşit că faptele reţinute ca nereguli nu îndeplinesc condiţia de prejudiciere a bugetului Uniunii Europene, nefiind astfel îndeplinite cumulativ condiţiile cerute pentru calificarea acestora drept nereguli, în sensul art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. Legalitatea desfăşurării procedurii de achiziţie publică nu poate fi constatată ex-ante, adică înainte de a fi realizată, la publicarea anunţului ori a documentaţiei de atribuire, altfel legiuitorul nu ar mai fi prevăzut obligaţiile autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene astfel cum sunt acestea edictate prin O.U.G. nr. 66/2011. În cauză, nu este aplicabilă procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, ci sunt aplicabile dispoziţiile art. 9 din acelaşi act normativ.
Instanţa de fond a apreciat fără temei că cerinţele solicitate de autoritatea contractantă ar fi nerestrictive, contrar celor stabilite de structura de control. Prin nerespectarea prevederilor art. 176 - 178 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 - 9 din H.G. nr. 925/2006, precum şi a clauzelor Contractului de finanţare, autoritatea contractantă s-a abătut de la legalitate, regularitate şi conformitate, în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractului de finanţare încheiat.
În mod greşit a reţinut instanţa de fond că lipsa contestaţiilor la procedura de achiziţie şi faptul că nu au existat ofertanţi descalificaţi pentru neîndeplinirea cerinţelor minime ar indica lipsa unui prejudiciu concret şi efectiv şi totodată ar confirma prezumţia de legalitate a contractului de achiziţie publică. Faptul că nu au existat contestaţii nu conduce automat la concluzia că nu a fost produs un prejudiciu, atâta vreme cât prin neregulile semnalate au fost încălcate atât legislaţia internă cât şi cea comunitară în materia achiziţiilor publice.
A menţionat recurentul, că la momentul desfăşurării achiziţiei publice, nu erau în vigoare dispoziţiile Ordinului ANRMAP nr. 509 din 14 septembrie 2011 şi Instrucţiunile nr. 1 din 18 iunie 2013 emise în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) şi art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, acestea fiind avute în vedere orientativ, întrucât au fost emise tocmai în virtutea unei aplicări unitare a prevederilor legale în domeniu.
4. Apărările formulate de intimat
Prin întâmpinarea depusă în cauză, intimatul-reclamant Municipiul Alba Iulia a solicitat respingerea recursului, ca nefondat şi menţinerea hotărârii atacate ca fiind legală şi temeinică, reiterând susţinerile formulate pe parcursul soluţionării litigiului în primă instanţă.
Instanţa de fond a interpretat şi aplicat corect dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că în speţa dedusă judecăţii nu sunt îndeplinite condiţiile legale pentru existenţa unei nereguli. Astfel, pentru a fi în prezenţa unei nereguli trebuie îndeplinite cumulativ mai multe condiţii, respectiv să fie săvârşite abateri de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor sau altor angajamente legal încheiate; abaterea să fie săvârşită prin acţiune sau inacţiune, de către un beneficiar sau o autoritate cu competenţă în gestionarea fondurilor europene; prin această abatere să se fi creat un prejudiciu sau să se poată crea un prejudiciu bugetului UE/bugetelor donatorilor internaţionali şi/sau fondurilor publice naţionale printr-o sumă plătită necuvenit.
Contrar susţinerii recurentului, intimatul-reclamant arată că a respectat legislaţia privind achiziţiile publice, nu a stabilit criterii de calificare restrictive în ceea ce priveşte capacitatea economică şi financiară, respectiv capacitatea tehnică şi/sau profesională în documentaţiile de atribuire a contractelor de achiziţie publică, publicate în SEAP prin Invitaţia de participare nr. 292974 din 4 mai 2011 şi Anunţul de participare nr. 128897 din 24 august 2011.
Referitor la Contractul nr. x din 8 iunie 2011 încheiat cu A. S.R.L., impunerea cerinţei ca media rezultatului net al exerciţiului financiar al ofertantului pe ultimii trei ani să fie pozitivă, cât şi prezentarea de către operator a minim unu şi maxim două contracte de consultanţă finanţate din fonduri europene respectă prevederile art. 8 alin. (1) şi (2) şi art. 9 din H.G. nr. 925/2006 şi art. 178 alin. (1) şi (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006. Pentru alegerea criteriilor minime de calificare, autoritatea contractantă a întocmit nota justificativă nr. 27.993/2011, iar ANRMAP nu a avut obiecţiuni cu privire la aceste cerinţe minime de calificare pe care le-a verificat şi pentru care şi-a exprimat acordul prin publicarea lor pe SEAP. Singura clarificare cu privire la cerinţele minime care pot fi prezumate a fi disproporţionate în raport cu prevederile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 sunt cele limitativ şi expres enunţate în art. 9 din H.G. nr. 925/2006, ceea ce nu e cazul în speţă. Arată că în cauză nu s-a făcut dovada impactului financiar produs de neregula constatată, abaterea având caracter formal. Ţinând cont de complexitatea şi particularităţile unui proiect finanţat din fonduri europene, cât şi de specificul şi complexitatea tehnică a proiectului, au fost stabilite criterii de calificare al căror unic scop a fost acela de a asigura îndeplinirea în condiţii calitative optime a contractului respectiv, luând în considerare şi exigenţele specifice impuse de valoarea şi natura acestuia, în conformitate cu prevederile art. 179, precum şi de exigenţele finanţatorului proiectului.
În ceea ce priveşte Contractul nr. x din 15 noiembrie 2011 încheiat cu Asocierea B., C. şi D., arată că în fişa de date a achiziţiei la capacitatea tehnică şi profesională s-a impus ca cerinţe minime de calificare, cerinţele precizate şi justificate în Anunţul de participare nr. 128897 publicat în SEAP la data de 24 august 2011 şi în Nota justificativă nr. 56.151 din 2 august 2011 în acord cu prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 şi nu se regăsesc printre cele prezumate a fi disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului, potrivit art. 9 din H.G. nr. 925/2006.
În ceea ce priveşte standardul ISO 18001, arată că a făcut menţiunea "sau echivalent". Astfel, cerinţa este conformă cu prevederile art. 35 din O.U.G. nr. 34/2006.
Instanţa de fond a reţinut în mod corect că nu au existat contestaţii la procedura de achiziţie publică şi că nu au existat ofertanţi descalificaţi pentru neîndeplinirea cerinţelor minime, motiv pentru care nu există un prejudiciu concret şi efectiv.
5. Procedura de soluţionare a recursului în completul de filtru
Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 28 septembrie 2016, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.
Prin încheierea de şedinţă din 25 ianuarie 2017, completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, şi a fixat termen de judecată pe fond a acestuia.
6. Aspecte procesuale
Înalta Curte a luat act de schimbarea denumirii autorităţii pârâte recurente în raport de dispoziţiile art. 4 din O.U.G. nr. 1/2017 din Ministerul pentru Societatea Informaţională în Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale.
II. Considerentele instanţei de recurs
Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că este fondat recursul declarat de pârât.
1. Argumente de fapt şi de drept relevante
Criticile formulate de recurentul-pârât subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, sunt fondate.
Intimatul-reclamant Municipiul Alba Iulia a supus controlului de legalitate Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 11139 din 29 octombrie 2013, emisă de Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale din cadrul Ministerului pentru Societatea Informaţională, prin care i s-a aplicat o corecţie financiară de 10% din valoarea Contractului de servicii nr. 42996 din 8 iunie 2011 şi de 25% din valoarea Contractului de servicii nr. 8071 din 15 noiembrie 2011, precum şi Adresa nr. 13604 din 4 decembrie 2013, prin care autoritatea pârâtă a respins contestaţia formulată împotriva notei de constatare menţionate.
În cuprinsul Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 11139 din 29 octombrie 2013, precum şi în cel al Actului de soluţionare a contestaţiei nr. 13604 din 4 decembrie 2013, autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene a constatat că autoritatea contractantă a utilizat cerinţe restrictive şi disproporţionate în fişa de date a achiziţiei din documentaţia de atribuire a Contractelor nr. x din 8 iunie 2011 (servicii de management) şi nr. 8071 din 15 noiembrie 2011 (implementare a serviciului informatic) privind realizarea proiectului "Sistem informatic pentru implementarea modelului de management al relaţiei cu cetăţenii (CRM) în administraţia publică locală prin servicii electronice moderne".
În concret, s-a reţinut că pentru Contractul de servicii nr. 42996 din 8 iunie 2011 încheiat cu A. S.R.L., prin fişa de date a achiziţiei, la situaţia economico-financiară s-a impus cerinţa obligatorie ca media rezultatului net al exerciţiului financiar al ofertantului pe ultimii 3 ani (2007, 2008, 2009) să fie pozitivă, iar la capacitatea tehnică şi/sau profesională, pentru demonstrarea experienţei similare, s-a impus ca cerinţă obligatorie prezentarea de către operatorul economic a minim unul şi maxim două contracte de consultanţă pentru managementul unor contracte de finanţare pentru implementarea unor proiecte TIC finanţate din fonduri europene şi cerinţa de a demonstra rambursarea cu succes a unui volum de cheltuieli eligibile aferente proiectelor finanţate din fonduri europene similar bugetului de cheltuieli eligibile al contractului de finanţare al cărui beneficiar este Primăria Alba Iulia (5.000.000 RON).
De asemenea, s-a reţinut că pentru Contractul de servicii nr. 8071 din 15 noiembrie 2011 încheiat cu Asocierea B. SA, C. SRL şi D. SRL, prin fişa de date a achiziţiei, la capacitatea tehnică şi/sau profesională, în ceea ce priveşte experienţa similară, s-au impus cerinţe minime obligatorii, după cum urmează:
- managerul de proiect să aibă experienţă de coordonare a cel puţin 3 proiecte de implementare în sectorul public a unor soluţii software integrate;
- managerul infrastructură hardware şi software să deţină minim 3 certificări aferente tehnologiilor hardware sau software ofertate în proiect, din care minim o certificare pentru instalarea şi configurarea platformei software pentru aplicaţia CRM ofertată şi să prezinte o listă de minim 3 proiecte în care a desfăşurat activităţi similare;
- arhitectul soluţie software să prezinte o listă cu minim 5 proiecte realizate;
- specialistul baze de date să aibă minim 5 ani de experienţă în implementări de aplicaţii software în administraţia publică şi să prezinte o listă cu minim 3 implementări similare;
- analistul business să aibă minim 5 ani de experienţă în implementări de aplicaţii software în administraţia publică şi să prezinte o listă cu minim 3 proiecte la implementarea cărora a participat;
- consultantul senior GIS să fi participat la dezvoltarea şi implementarea unor aplicaţii specializate GIS în cadrul a cel puţin 3 proiecte anterioare, în cadrul unor instituţii de administraţie publică, aplicaţii GIS integrate cu aplicaţii back-office de tipul: aplicaţie de management de documente, aplicaţie financiar contabilă, aplicaţie de evidenţă a taxelor şi impozitelor;
- dezvoltatorul software GIS să fi participat la dezvoltarea şi implementarea unor aplicaţii specializate GIS în cadrul a cel puţin 3 proiecte anterioare, în cadrul unor instituţii de administraţie publică, aplicaţii GIS integrate Eu aplicaţii back-office de tipul: aplicaţie de management de documente, aplicaţie financiar contabilă, aplicaţia de evidenţă a taxelor şi impozitelor;
- membrii echipei tehnice de consultanţi implementare să prezinte o listă cu minim 3 implementări similare;
- ofertantul să facă dovada certificării ISO 18001 OHSAS (sau echivalentă), care atestă respectarea standardelor de managementul sănătăţii şi securităţii ocupaţionale pentru activitatea desfăşurată de ofertant.
Constatările autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au fost înlăturate de prima instanţă, care a apreciat că nu s-a dovedit îndeplinirea nici uneia din cele două condiţii legale cumulative cerute pentru calificarea faptelor reţinute în sarcina reclamantului drept neregulă, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. Astfel, în primul rând, cerinţele impuse nu încalcă prevederile art. 176 - 178 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 alin. (2) şi art. 9 din H.G. nr. 925/2006, forma în vigoare la data derulării procedurilor de achiziţie publică, iar autoritatea contractantă a elaborat note justificative prin care a motivat introducerea acestor cerinţe, care nu au fost contestate de niciun operator. În al doilea rând, nu s-a dovedit în cauză producerea vreunui prejudiciu. În ceea ce priveşte standardul ISO 18001, reclamantul a făcut menţiunea "sau echivalent", astfel că cerinţa a fost impusă conform prevederilor art. 35 din O.U.G. nr. 34/2006.
În dezacord cu opinia exprimată de judecătorul fondului, instanţa de control judiciar reţine că prin actele contestate, cu just temei, s-a constatat că prin impunerea cerinţelor de calificare în discuţie, autoritatea contractantă a restricţionat, în mod evident, participarea la procedurile de atribuire a contractelor a potenţialilor candidaţi.
Deşi dreptul de apreciere al autorităţii contractante în stabilirea unor criterii de selecţie şi calificare, prin raportare la specificul şi complexitatea contractului de achiziţie publică, nu poate fi negat, el fiind conferit de dispoziţiile art. 176 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, acest drept nu are caracter absolut. Limitele dreptului de apreciere sunt trasate chiar de legiuitor, prin dispoziţiile art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, dar şi prin dispoziţiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006.
În cauza de faţă, Înalta Curte constată că dreptul intimatului-reclamant de a stabili criterii de calificare cu privire la situaţia economico-financiară şi capacitatea tehnică şi/sau profesională a fost exercitat cu depăşirea limitelor legale, ducând la restricţionarea accesului unor operatori economici la procedura de achiziţie publică. Ca atare, acest drept de apreciere poate fi cenzurat prin intervenţia autorităţilor cu atribuţii de control în domeniu şi/sau prin intervenţia instanţei de judecată.
O altfel de interpretare ar conduce la recunoaşterea unui drept absolut în favoarea autorităţii publice, caz în care dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora ar rămâne fără efect, iar autorităţile publice nu ar mai putea fi sancţionate pentru încălcările legii.
Conform art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, "(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."
Art. 179 din acelaşi act normativ prevede:
"Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia."
În ceea ce priveşte cerinţa ca media rezultatului net al exerciţiului financiar al ofertantului pe ultimii 3 ani (2007, 2008, 2009) să fie pozitivă, se reţine, în dezacord cu soluţia primei instanţe, că o astfel de cerinţă este contrară spiritului dispoziţiilor art. 178 alin. (2) şi ale art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, ea fiind de natură a restricţiona accesul potenţialilor ofertanţi la procedura de achiziţie publică, fără ca o astfel de cerinţă să reprezinte o garanţie a existenţei bonităţii financiare a ofertantului în vederea îndeplinirii contractului pentru care este urmată procedura de achiziţie publică.
Media pozitivă a rezultatului net financiar pe cei trei ani anteriori procedurii de achiziţie publică la care participă ofertantul interesat nu reprezintă un reper infailibil al resurselor financiare de care dispune respectivul operator economic, în condiţiile în care, chiar şi în situaţia unui altfel de rezultat financiar anual decât cel pozitiv, acesta poate face dovada că dispune de resurse financiare (de ex., linii de credit sau alte instrumente bancare), ce îi permit executarea contractului ce se urmăreşte a fi licitat.
Or, preocuparea autorităţii contractante pentru verificarea premiselor financiare ale potenţialilor ofertanţi, prin solicitarea unor rezultate din trecutul activităţii economice a acestora, fără a se urmări elemente care să permită evidenţierea unor resurse băneşti prezente şi/sau viitoare, de natură a garanta efectiva aducere la îndeplinire a contractului, nu asigură un caracter legal cerinţei respective, de natură a crea condiţii optime pentru executarea corespunzătoare a contractului, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia, în sensul dispoziţiilor art. 7 din H.G. nr. 925/2006, invocate de reclamant.
Cerinţa referitoare la demonstrarea experienţei similare prin care se impune prezentarea de către operator a cel puţin un contract şi cel mult două contracte similare încheiate în cadrul unor proiecte finanţate din fonduri europene (în speţă, contracte de consultanţă pentru managementul unor contracte de finanţare pentru implementarea unor proiecte TIC finanţate din fonduri europene) este de natură a restrânge în mod nejustificat participarea operatorilor economici potenţiali ofertanţi la procedura de achiziţie publică, fiind în acelaşi timp avantajaţi operatorii economici care făceau dovada experienţei similare în modalitatea solicitată.
Legislaţia internă şi cea europeană nu prevăd o condiţionare a participanţilor la procedura de achiziţie publică de derularea anterioară a unui contract finanţat din fonduri europene.
Experienţa operatorului economic poate fi probată prin prezentarea de dovezi cu privire la efectuarea unor lucrări/prestarea unor servicii anterioare, similare din punct de vedere al naturii, perioadei de execuţie, locului de execuţie sau problemelor de ordin tehnic cu prezentul contract de achiziţie publică. De asemenea, capacitatea tehnică a operatorului economic de a finaliza, în bune condiţii, lucrările contractate, nu depinde de sursele din care au fost finanţate acestea, respectiv fonduri europene sau fonduri private ori chiar fonduri publice, dar provenind din alte surse bugetare decât fondurile europene.
Totodată, contrar susţinerilor instanţei de fond, Înalta Curte constată că existenţa abaterii de la legalitate este conturată şi de faptul că autoritatea contractantă nu a expus, în cuprinsul Notei justificative nr. 27993/2011, motivele care au fundamentat impunerea cerinţelor respective, ceea ce constituie o nerespectare a prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora, "(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".
Tot caracter restrictiv prezintă şi cerinţele cumulative privind pregătirea profesională generală şi privind competenţele/calificările specifice necesare implementării proiectului solicitate a fi îndeplinite de către experţi pentru atribuirea Contractului nr. x din 15 noiembrie 2011. Cât priveşte personalul de care dispun ofertanţii, reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, putea impune cerinţe minime privitoare la studii, pregătire profesională şi calificare. Solicitarea unui număr de ani experienţă profesională nu este de natură a asigura competenţa profesională.
În legătură cu acest aspect, prin Nota justificativă nr. 56151 din 2 august 2011, intimatul-reclamant nu a probat faptul că respectiva cerinţă (impunerea unui număr minim de ani de experienţă profesională într-un anumit domeniu) era în mod obiectiv necesară şi proporţională în raport cu obiectul contractului ce urma a fi atribuit, contrar prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.
Totodată, în ce priveşte impunerea cerinţei de experienţă similară constând în prezentarea unui contract (de implementare a serviciului informatic) cu o administraţie publică, rezultă că sunt dezavantajaţi operatorii economici care aveau contracte de implementare a serviciului informatic pe proiecte similare dar care nu au fost încheiate cu o administraţie publică, deşi scopul autorităţii contractante era să se asigure că ofertanţii vor putea finaliza cu succes contractul respectiv. Criteriile de calificare şi selecţie, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare. Prin impunerea unor criterii disproporţionate, care nu sunt necesare pentru buna executare a contractului se distorsionează accesul liber al operatorilor economici la procedura de atribuire ceea ce a împiedicat participarea unor operatori economici la procedura de achiziţie publică.
Sunt relevante prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi cele ale art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, care prevăd:
"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit".
Deci, autoritatea contractantă, prin introducerea criteriilor de calificare analizate, a restrâns accesul operatorilor economici, potenţiali ofertanţi la procedura de atribuire.
Cât priveşte exercitarea controlului ANRMAP asupra cerinţelor de calificare anterior menţionate, această verificare este nerelevantă în cadrul activităţii de constatare a neregulilor şi de aplicare a corecţiilor financiare reglementată de O.U.G. nr. 66/2011, soluţie care rezultă din prevederile art. 6 alin. (3) şi art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011 coroborate cu art. 324 din H.G. nr. 457/2008. Ultimul act normativ menţionat, în vigoare la data declanşării activităţii de constatare, prevede expres că autoritatea de management nu este condiţionată, în analizarea neregulilor, de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP.
Aprecierea instanţei de primă jurisdicţie potrivit căreia nu au fost formulate contestaţii privind documentaţia de atribuire, de asemenea, nu constituie un argument în dovedirea legalităţii cerinţelor analizate. Caracterul restrictiv al unei cerinţe de calificare sau selecţie nu se apreciază în funcţie de conduita juridică/procesuală a participanţilor la procedură, întrucât, deşi legea pune la dispoziţia persoanelor interesate o serie de mecanisme de contestare a procedurii de achiziţie publică, utilizarea acestor mecanisme rămâne la aprecierea operatorilor economici, în temeiul principiului disponibilităţii. Exercitarea sau neexercitarea acestui drept de dispoziţie de persoanele interesate nu are aptitudinea de a conferi caracter legal unei cerinţe cu caracter restrictiv.
Contrar susţinerilor primei instanţe, se constată că prin procedura de achiziţie publică astfel derulată s-a adus un prejudiciu bugetului general al Uniunii Europene. Dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 definesc neregula drept "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit". Or, prin menţionarea unei cerinţe restrictive, nejustificată de obiectul şi complexitatea proiectului, intimatul-reclamant a comis o abatere considerată neregulă sancţionabilă în condiţiile O.U.G. nr. 66/2011.
În afară de prevederile din legislaţia naţională, noţiunea de neregulă este definită de art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006 ca reprezentând "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar, care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic, care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".
Plecând de la această definiţie, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a arătat, într-o jurisprudenţă constantă, că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obţinut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15), dar cu aplicarea principiului proporţionalităţii.
În acelaşi sens a fost adoptată, în şedinţa din 24 noiembrie 2014, Soluţia de principiu a secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, prin care s-a considerat că:
"În reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului UE/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului".
Se constată caracterul nefondat al susţinerilor reclamantului referitoare la lipsa prejudiciului, deoarece obligaţia de restituire sau recuperare a fondurilor Uniunii Europene există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei sau producerii unui prejudiciu cert.
În aceste condiţii, se reţine că a existat un prejudiciu potenţial, întrucât în absenţa caracterului restrictiv al cerinţelor analizate, exista posibilitatea participării mai multor ofertanţi la procedura de atribuire, fiind create premisele formulării mai multor oferte, posibil mai avantajoase, cu efecte directe asupra utilizării mai eficiente a fondurilor alocate.
Prin urmare, Înalta Curte constată că prin actele contestate, în mod legal şi temeinic s-a reţinut că prin impunerea cerinţelor în discuţie, autoritatea contractantă a încălcat dispoziţiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006, fiind întrunite elementele constitutive ale abaterilor prevăzute la pct. 1.7 şi 2.3. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.
2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs
PENTru considerente expuse, reţinând incidenţa în cauză a motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (2) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va dispune admiterea recursului declarat de pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale, casarea sentinţei atacate şi rejudecând cauza, va respinge acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Alba Iulia, ca neîntemeiată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale împotriva Sentinţei civile nr. 203 din 24 septembrie 2014 a Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal.
Casează sentinţa atacată şi, rejudecând cauza, respinge acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Alba Iulia, ca neîntemeiată.
Definitivă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 8 martie 2017.
Procesat de GGC - LM