Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
I. Circumstanţele cauzei
1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii
Prin cererea adresată Curţii de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal la data de 21 mai 2014, reclamantul Municipiul Arad reprezentat prin Primar a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul pentru Societatea Informaţională şi Ministerul Fondurilor Europene, anularea Notei nr. 9975 din 7 octombrie 2013 emisă de pârâtul Ministerul pentru Societatea Informaţională şi a deciziei de respingere a contestaţiei administrative, anularea sancţiunilor aplicate, a corecţiilor financiare şi, în consecinţă, decontarea integrală a cheltuielilor efectuate de reclamant pentru implementarea proiectului "Sistem informatic integrat pentru furnizarea de servicii de e-guvernare la Primăria Municipiului Arad", precum şi radierea din Registrul debitorilor a titlului de creanţă contestat.
2. Hotărârea primei instanţe
Prin Sentinţa civilă nr. 36 din 19 februarie 2015, Curtea de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Arad, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul pentru Societatea Informaţională şi Ministerul Fondurilor Europene, ca neîntemeiată.
3. Calea de atac exercitată în cauză
Împotriva Sentinţei civile nr. 36 din 19 februarie 2015 a Curţii de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs reclamantul Municipiul Arad, întemeiat în drept pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., republicat, în baza cărora a solicitat casarea sentinţei atacate şi trimiterea cauzei instanţei de fond spre rejudecare, în esenţă, pentru următoarele considerente:
Prima instanţă a apreciat în mod greşit ca fiind criterii restrictive obligaţiile impuse de autoritatea contractantă agenţilor economici de a prezenta cazierul fiscal şi judiciar, precum şi prezentarea unor contracte similare cu o valoare comparabilă cu cea a contractului ce urma să fie atribuit. Aceste cerinţe sunt în perfectă concordanţă cu dispoziţiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, invocate în motivare chiar de instanţă.
În mod greşit a apreciat instanţa de fond că este restrictivă şi cerinţa impusă de autoritatea contractantă de a prezenta certificarea sistemului de management al calităţii, întrucât standardul ISO 9001 a fost solicitat cu titlu exemplificativ, iar nu cu menţiunea "exclusiv".
Astfel, referitor la Contractul de furnizare nr. 82466 din 15 decembrie 2011 încheiat cu Asocierea A. SRL - B. SRL, solicitarea ca ofertanţii să prezinte şi alte documente doveditoare, pe lângă declaraţia privind neîncadrarea în prevederile art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006, a fost formulată în temeiul prevederilor art. 182 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, iar la formularea cerinţelor privind capacitatea tehnică şi/sau profesională a ofertanţilor au fost avute în vedere prevederile art. 187 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006. Solicitarea ca ofertantul să demonstreze cele afirmate în cadrul listei principalelor livrări similare, prin prezentarea de documente suplimentare, nu excede prevederilor legale în materia achiziţiilor publice, iar Certificatul OHSAS 18001 a fost solicitat întrucât contractul de furnizare avea ca obiect, printre altele, instalarea de echipamente informatice.
Referitor la Contractul de servicii nr. 59231 din 7 septembrie 2011 încheiat cu C. SRL, cerinţa de la pct. V.4 "Capacitatea tehnică şi/sau profesională" din Fişa de date a achiziţiei, referitoare la experienţa similară a ofertanţilor, respectiv "Ofertanţii trebuie să facă dovada faptului că în ultimii 3 ani (2008, 2009 şi 2010) au derulat cel puţin un contract de servicii de publicitate de complexitate similară, încheiat cu o autoritate publică locală sau centrală, pentru un proiect finanţat din fonduri externe nerambursabile", a fost formulată în spiritul respectării cerinţelor specifice Manualului de identitate vizuală pentru Instrumente Structurale 2007 - 2013 în România, disponibil pe pagina de web fonduri.mcsi.ro. În ceea ce priveşte cerinţa prezentării unui certificat ISO 9001 fără menţiunea "sau echivalent", întrucât acest certificat este valabil şi recunoscut ca atare în toate ţările lumii, nu s-a procedat la instituirea unui sistem alternativ de certificare, care să aibă ca rezultat emiterea unui certificat "echivalent" cu cel dat de standardul ISO 9001.
Sancţiunile aplicate sunt nefondate atâta vreme cât neregularităţile avute în vedere la stabilirea lor nu au fost probate şi, în consecinţă, nu există.
Menţionează că, ulterior aplicării sancţiunilor, au fost adoptate Normele de aplicare a O.G. nr. 14/2013, care instituie posibilitatea legală ca aceste corecţii financiare să fie suportate de către bugetul de stat.
4. Apărările formulate de intimaţi
Prin întâmpinările depuse în cauză, intimaţii-pârâţi Ministerul pentru Societatea Informaţională şi Ministerul Fondurilor Europene (reprezentat de Ministerul Finanţelor Publice în baza mandatului legal stabilit prin art. II alin. (4) din O.U.G. nr. 6/2013, potrivit completărilor aduse prin Legea nr. 195/2013 şi, respectiv, prin O.U.G. nr. 107/2013) au solicitat respingerea recursului, ca nefondat şi menţinerea hotărârii atacate ca fiind legală şi temeinică, reiterând susţinerile formulate pe parcursul soluţionării litigiului în primă instanţă.
5. Procedura de soluţionare a recursului în completul de filtru
Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 28 septembrie 2016, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.
Prin încheierea de şedinţă din 25 ianuarie 2017, completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, şi a fixat termen de judecată pe fond a acestuia.
6. Aspecte procesuale
Înalta Curte a luat act, în raport de dispoziţiile art. 4 din O.U.G. nr. 1/2017, de schimbarea denumirii autorităţii pârâte recurente din Ministerul pentru Societatea Informaţională în Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale.
De asemenea, Înalta Curte a luat act de transmiterea calităţii procesuale pasive care a operat în cauză în raport de dispoziţiile art. 12 din aceeaşi Ordonanţă, potrivit căruia a fost înfiinţat Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, prin reorganizarea Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi prin preluarea activităţii şi personalului de la Ministerul Fondurilor Europene, care a fost desfiinţat.
Pe cale de consecinţă, s-a dispus conceptarea în cauză, în calitate de intimaţi-pârâţi, a Ministerului Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale şi a Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene.
II. Cu privire la fondul recursului. Soluţia instanţei de recurs
Analizând recursul prin prisma criticilor invocate, Înalta Curte îl constată nefondat pentru argumentele ce vor fi arătate în continuare.
1. Argumente de fapt şi de drept relevante
Preliminar, se constată că motivele de recurs expuse de reclamant se încadrează în cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., prevederile pct. 6 al aceluiaşi articol fiind invocate formal, fără ca vreuna din criticile din recurs să vizeze nemotivarea hotărârii pronunţate în fond, în esenţă, criticile raportându-se la greşita aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 şi ale H.G. nr. 925/2006.
Recurentul-reclamant Municipiul Arad a supus controlului de legalitate Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 9975 din 7 octombrie 2013, emisă de Ministerul pentru Societatea Informaţională, prin care s-a constatat existenţa unor nereguli, în sensul încălcării dispoziţiilor art. 179 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, aplicându-se corecţii financiare în cuantum de 25% din valoarea eligibilă a Contractului nr. x din 15 decembrie 2011 încheiat cu A. SRL şi B. SRL şi de 5% din valoarea eligibilă a contractului nr. x din 7 septembrie 2011 încheiat cu C. SRL
În ceea ce priveşte contractul nr. x/15 decembrie 2011, reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a impus ofertanţilor prezentarea cazierului fiscal al firmei şi a celui judiciar al administratorilor, pe lângă declaraţia privind neîncadrarea în situaţiile specificate la art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi prezentarea a cel puţin unui contract şi cel mult două contracte similare cu o valoare, respectiv valori egale sau mai mari decât valoarea estimată a achiziţiei, încheiate în ultimii trei ani, beneficiari fiind autorităţi contractante din administraţia publică locală sau servicii publice coordonate din municipii cu peste 100.000 locuitori.
În ceea ce priveşte Contractul nr. x din 7 septembrie 2011, reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a impus ofertanţilor să dovedească faptul că în ultimii trei ani au derulat cel puţin un contract de servicii de publicitate de complexitate similară, încheiat cu o autoritate publică locală sau centrală pentru un proiect finanţat din fonduri europene, respectiv să prezinte un certificat ISO 9001, fără menţiunea "sau echivalent".
Cât priveşte caracterul restrictiv al criteriilor minime de calificare, prima instanţă l-a confirmat cu aplicarea corectă a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 şi a H.G. nr. 925/2006. Soluţia de respingere ca nefondată a acţiunii este legală, fiind împărtăşită şi de instanţa de control judiciar pentru că reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.
În opinia recurentului-reclamant, referitor la Contractul nr. x din 15 decembrie 2011, prima instanţă a apreciat în mod greşit ca fiind criterii restrictive obligaţiile impuse agenţilor economici de a prezenta cazierul fiscal şi judiciar, precum şi aceea de prezentare a unor contracte similare cu o valoare comparabilă cu cel ce urma să se perfecteze, întrucât cerinţele sunt în concordanţă cu dispoziţiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.
Criticile recurentului-reclamant sunt nefondate.
Referitor la prima neregulă, Înalta Curte constată că instanţa de fond a identificat riguros cadrul normativ incident şi a concluzionat corect pe baza înscrisurilor administrate în sensul că dispoziţiile art. 182 din O.U.G. nr. 34/2006 au fost încălcate prin aceea că cerinţa prezentării cazierelor judiciar şi fiscal este o cerinţă ce a încălcat principiul proporţionalităţii, fiind excesivă. Prezentarea unei declaraţii privind neîncadrarea în situaţiile specificate la art. 180, 181 din O.U.G. nr. 34/2006 era suficientă, iar potrivit art. 182 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă era obligată să o accepte.
În mod corect a reţinut instanţa de fond că este restrictivă cerinţa prezentării unor contracte similare cu o valoare comparabilă cu cel ce urma să se perfecteze, încheiate în ultimii trei ani, beneficiari fiind autorităţi contractante din administraţia publică locală sau servicii publice (...).
În raport de dispoziţiile art. 176, art. 178 alin. (2), art. 179, art. 188 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data desfăşurării achiziţiei, şi de dispoziţiile art. 8 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 925/2006, este evident că cerinţa impusă de autoritatea recurentă are un caracter restrictiv, fiind de natură a restrânge participarea operatorilor care au încheiat contracte cu alţi beneficiari decât autorităţi contractante din administraţia publică locală, aspect care conduce automat la concluzia că aceşti operatori nu au capacitatea de a presta serviciile respective. Nu există o justificare în ceea ce priveşte faptul că demonstrarea experienţei similare a fost limitată la beneficiarii publici (fiind excluşi cei privaţi), în condiţiile în care art. 188 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede în mod expres că referirea la beneficiari se face indiferent dacă aceştia sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi.
De asemenea, solicitarea de a îndeplini cerinţa privind experienţa similară prin impunerea atât a unui nivel valoric, cât şi a unui nivel cantitativ este excesivă.
În referire la Contractul nr. x din 7 septembrie 2011, contrar susţinerii primei instanţe care a reţinut caracterul restrictiv al cerinţei potrivit căreia în ultimii trei ani ofertanţii au derulat cel puţin un contract de servicii de publicitate de complexitate similară, încheiat cu o autoritate publică locală sau centrală pentru proiect finanţat din fonduri europene, recurentul-reclamant consideră că cerinţa în discuţie a fost formulată în spiritul respectării cerinţelor specifice Manualului de identitate vizuală pentru Instrumente Structurale 2007 - 2013 în România, disponibil pe pagina de web fonduri.mcsi.ro.
Totodată, contrar aprecierii primei instanţe, recurentul-reclamant apreciază că nu are caracter restrictiv nici cerinţa prezentării unui certificat ISO 9001 fără menţiunea "echivalent", întrucât acest certificat este valabil şi recunoscut ca atare în toate ţările lumii.
Şi aceste critici ale recurentului-reclamant sunt nefondate.
În acord cu judecătorul fondului, instanţa de control judiciar constată că demonstrarea experienţei similare pretinse de reclamant reprezintă o cerinţă restrictivă, în condiţiile în care capacitatea tehnică şi profesională poate fi superioară pentru un ofertant care a încheiat contracte cu alţi beneficiari decât autorităţi contractante din administraţia publică locală, cu atât mai mult cu cât art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că beneficiarii contractelor anterioare pot fi atât autorităţi contractante cât şi clienţi privaţi. În consecinţă, este evidentă încălcarea prevederilor legale de către autoritatea contractantă, în cazul impunerii cerinţei minime privitoare la statutul beneficiarilor, care trebuie să fie neapărat organisme publice.
De asemenea, legislaţia internă şi cea europeană nu prevăd o condiţionare a participanţilor la procedura de achiziţie publică de derularea anterioară a unui contract finanţat din fonduri europene. În consecinţă, prin cerinţele minime impuse de autoritatea contractantă, s-a restricţionat accesul posibililor ofertanţi la procedura de achiziţie, fiind cerută o anumită sursă de finanţare pentru derularea contractului de servicii doveditor al experienţei similare, sursă care nu poate influenţa activitatea specifică derulată în baza acestui contract.
A doua abatere reţinută în sarcina recurentului a constat, în esenţă, în împrejurarea că acesta a solicitat prezentarea de către operatorii economici participanţi a unui certificat ISO 9001, fără menţiunea "sau echivalent".
Standardul ISO 9001 este un standard care atestă sistemul de management al calităţii implementat în cadrul unei companii. În mod corect instanţa de fond a apreciat că cerinţa este restrictivă, în raport de prevederile art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât se putea prezenta un certificat echivalent ISO 9001.
În ceea ce priveşte sancţiunile aplicate, instanţa de control judiciar constată, în acord cu prima instanţă, că acestea au fost stabilite în mod legal, având în vedere art. 2 alin. (1) lit. a), art. 6 şi art. 27 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, astfel că sunt nefondate criticile recurentului în referire la caracterul nefondat al sancţiunilor aplicate, întrucât nu ar fi fost probate neregularităţile avute în vedere la stabilirea acestora.
În legătură cu afirmaţia intimatei că ulterior aplicării sancţiunilor au fost adoptate Normele de aplicare a O.G. nr. 14/2013, care instituie posibilitatea legală ca aceste corecţii financiare să fie suportate de către bugetul de stat, Înalta Curte reţine că actul normativ invocat nu este aplicabil litigiului de faţă care se referă la legalitatea neregulii şi a corecţiei financiare.
Prin urmare, Înalta Curte constată că prin actul contestat, în mod legal şi temeinic s-a reţinut că prin impunerea cerinţelor în discuţie, autoritatea contractantă a încălcat dispoziţiile art. 179 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, fiind întrunite elementele constitutive ale abaterilor prevăzute la pct. 1.7 şi 2.3. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.
2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs
PENTru considerente expuse, Înalta Curte reţine că nu este întrunit motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, astfel că, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, va respinge recursul declarat de reclamant, ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Arad prin Primar împotriva sentinţei civile nr. 36 din 19 februarie 2015 a Curţii de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Definitivă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 8 martie 2017.
Procesat de GGC - LM