Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Circumstanţele cauzei
Prin acţiunea înregistrată la Curtea de Apel Braşov sub numărul de Dosar nr. x/64 din 28 octombrie 2013, reclamantul Municipiul Braşov a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, anularea Raportului de verificare a achiziţiilor nr. x/624767 din 19 iulie 2013 al Ministerului Fondurilor Europene, prin care s-au propus corecţii financiare de 10% din contractul nr. x din 12 martie 2012 încheiat între Municipiul Braşov şi S.C. "A." S.R.L., având ca obiect servicii de consultanţă în vederea implementării "programului de Cooperare Elveţiano - Român vizând reducerea Disparităţilor economice şi sociale în cadrul UE restrânse" .
Soluţia instanţei de fond
Prin Sentinţa nr. 71 din data de 28 aprilie 2014 pronunţata de Curtea de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal s-a respins acţiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul Municipiul Braşov în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene.
În motivare, instanţa de fond a reţinut că a fost încălcat de către reclamant principiul transparenţei, care trebuie să guverneze procedura de achiziţie publică, potrivit art. 2 alin. (1) lit. "c" din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.
Principiul transparenţei în procedura de achiziţie publică presupune nu doar publicarea tuturor informaţiilor relevante, ci şi realizarea procesului de desemnare a câştigătorului procedurii pe baze obiective. Faptul că din documentele procedurii de achiziţie rezultă unele contradicţii, precum şi încălcări ale legislaţiei, atrage o îndoială legitimă asupra obiectivităţii în desemnarea câştigătorului.
În ce priveşte cerinţa legală ca acţiunea sau inacţiunea beneficiarului să prejudicieze sau să poată prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora, Curtea a reţinut că, într-adevăr, acest prejudiciu nu este prezumat, însă în cauză, existenţa prejudiciului rezultă în mod direct din abaterea autorităţii contractante de la legalitate, respectiv de la principiile tratamentului legal şi transparenţei, care trebuie să guverneze procedurile de achiziţie publică, abatere ce a avut ca rezultat atribuirea contractului de achiziţie publică şi plata în mod nejustificat a sumelor provenite din fondurile nerambursabile şi cofinanţare către ofertantul declarat câştigător în cadrul unei proceduri a cărei legalitate este îndoielnică.
Prin încheierea pronunţată la data de 20 ianuarie 2016, Înalta Curte a admis în principiu în conformitate cu prevederile art. 493 alin. (7) C. proc. civ., recursul reclamantului Municipiul Braşov.
Recursul
Împotriva hotărârii pronunţate, reclamantul Municipiul Braşov a formulat recurs, criticând soluţia instanţei de fond ca netemeinică şi nelegală.
În motivarea cererii de recurs, în esenţă reclamantul Municipiul Braşov a arătat următoarele:
- Hotărârea a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material (art. 488 alin. (1) pct. 8 noul C. proc. civ.).
Curtea de Apel Braşov a analizat dacă sunt întemeiate constatările echipei de control privind încălcarea principiilor tratamentului egal şi transparenţei.
Analiza a pornit corect de la faptul că nici una din cele trei oferte nu a fost respinsă la şedinţa de deschidere a ofertelor.
Oferta B. nu a fost respinsă deoarece la ofertă avea anexată garanţie de participare însoţită de un extras de cont de la o bancă franceză.
Verificând încasarea garanţiei autoritatea contractantă a constatat nevirarea sumei şi ca o consecinţă a considerat oferta ca inacceptabilă în temeiul art. 36 alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 925/2006.
Se învederează instanţei de recurs, faptul că B. a confirmat că nu a virat garanţia şi a acceptat totodată declararea ofertei sale ca inacceptabilă.
- În ceea ce priveşte garanţia de participare a SC "A." S.R.L. aceasta într-adevăr a fost depusă în două modalităţi (OP şi casierie), dar suma a intrat efectiv în conturile autorităţii contractante spre deosebire de garanţia B. care s-a pierdut pe drum.
Prin urmare consideră recurenta că nu se poate vorbi de încălcarea principiului tratamentului egal prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 atât timp cât una din garanţii a ajuns în conturile Municipiului Braşov, iar cealaltă nu.
De asemenea se apreciază că nu este relevant dacă garanţia de participare a fost depusă de SC "A." S.R.L. în asociere cu C.. ori de SC "A." S.R.L. în calitate de asociat.
Potrivit art. 44 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006 asocierile se pot materializa fie prin încheierea unui contract de asociere ce urmează a fi legalizat numai în cazul în care oferta comună este declarată câştigătoare şi numai dacă o astfel de măsură reprezintă o condiţie necesară pentru buna îndeplinire a contractului, fie prin neîncheierea unui astfel de contract.
Oricum asociaţiile au fiecare patrimoniu propriu şi îl pot afecta în mod individual Asocierii.
Încălcarea principiului transparenţei nu a avut loc atât timp cât unul din asociaţi a plătit garanţia de participare, plată ce a profilat ambilor parteneri decontarea între aceştia neinteresând autoritatea contractantă şi nici pe ceilalţi participanţi.
- Hotărârea a fost dată cu nesocotirea condiţiei impactului financiar
Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 expresia "neregulă" are în vedere "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".
Inexistenţa prejudiciului rezidă din faptul că a fost organizată o licitaţie publică unde nici un ofertant nu a fost împiedicat să participe, ofertantul B. a achiesat la respingerea ofertei sale motivată de nevirarea efectivă a garanţiei de participare, a existat doar contestaţia la CNSC a Asocierii SC "D." S.R.L. - SC "E." S.R.L. cu privire la procedura de achiziţie publică, oferta cea mai avantajoasă pentru autoritatea contractantă a fost desemnată câştigătoare.
- Judecătorul fondului nu a analizat oferta asocierii SC "D." S.R.L. - SC "E." S.R.L. respinsă ca neconformă deoarece nu a prezentat tarifele orare practicate de personalul cheie, profitul a fost exprimat ambiguu (circa 15%), cheltuielile indirecte nu au fost evidenţiate.
Contestaţia depusă de respectiva Asociere la CNSC a fost respinsă, contestatorul achiesând la soluţie, dovada fiind neatacarea deciziei la instanţa de contencios administrativ.
Considerentele şi soluţia instanţei de recurs
Analizând cererea de recurs, motivele invocate, normele legale incidente în cauză se constată că aceasta nu este fondată pentru următoarele motive:
- În ceea ce priveşte motivul de recurs referitor la constituirea şi depunerea garanţiei de participare a celor 3 ofertanţi: Asocierea dintre S.C. D." S.R.L. şi S.C. E. S.R.L., B., S.C. A. S.R.L.
Înalta Curte constată că în mod corect a reţinut instanţa de fond că în cadrul procedurii de achiziţie având ca obiect servicii de consultanţă în vederea implementării Programului de cooperare Elveţiano - Român, vizând reducerea disparităţilor economice şi sociale în cadrul Uniunii Europene extinse . . . . . . . . . .autoritatea contractantă, Municipiul Braşov a încălcat principiului tratamentului egal prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.
Recurentul - reclamant nu neagă situaţia de fapt, considerând că este relevant faptul că S.C. A. S.R.L. a depus garanţia de participare în două modalităţi: OP şi numerar, iar suma a intrat efectiv în conturile autorităţii contractante .
Înalta Curte constată că nu se justifică aceste modificări şi nu au fost aduse şi la cunoştinţa S.C. B. a cărei ofertă a fost respinsă ca inacceptabilă întrucât deşi nu a cerut clarificări acestei societăţi nu a acordat şi acesteia posibilitatea să depună garanţia în numerar şi/sau prin virament bancar.
- Referitor la declararea drept câştigătoare a ofertei depusă de S.C. A. - în nume propriu
Înalta Curte constată că au fost încălcate cerinţele de calificare şi fişa de date a achiziţiei în condiţiile în care la data depunerii ofertei în procesul-verbal de deschidere a ofertelor nr. x din 5 iunie 2012 s-a reţinut ca fiind participant la procedură, S.C. A. S.R.L. - şi nu în asociere cu C..
Ori Comisia de evaluare a consemnat garanţia de către Asocierea celor 2 operatori economici - chiar dacă depunerea ofertei s-a făcut de S.C. A. S.R.L. în nume propriu, asociatul nu a depus declaraţia privind calitatea de participant, iar acordul de asociere este încheiat după data întocmirii Raportului de atribuire nr. x din 11 iulie 2012, respectiv y din 13 august 2012.
În ceea ce priveşte motivul de recurs vizând nesocotirea impactului financiar şi inexistenţa prejudiciului
Nici acest motiv de recurs nu este întemeiat deoarece prejudiciul în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 este în mod direct rezultat din încălcarea dispoziţiilor legale privind procedura de achiziţie, a principiului tratamentului egal şi al transparenţei reglementate de art. 2 alin. (2) lit. b) şi d) din O.U.G. nr. 34/2006.
Autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 33 lit. b) din H.G. nr. 925/2006 - în ceea ce priveşte respingerea ofertei S.C. B., nu a urmărit respectarea Fişei de date prin acceptarea participării ca asociere a S.C. C.. - solicitându-i formularul 7 şi acordul de asociere (care este întocmit ulterior raportului de activitate) - în timpul procedurii fiind încălcate prevederile art. 35, 36 din H.G. nr. 925/2006, art. 176 O.U.G. nr. 34/2006.
Au fost încălcate dispoziţiile art. 202 alin. (11) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 36<SUP>1</SUP> din H.G. nr. 925/2006 - prin aceea că preţul neobişnuit de scăzut al ofertei depuse de asocierea S.C. D. S.R.L. Iaşi şi S.C. E. S.R.L. se putea observa chiar la începutul procedurii de evaluare.
Constatându-se toate neregulile expuse mai sus, se constată că în mod corect şi legal a fost întocmit Raportul de verificare a achiziţiilor nr. x din 19 iulie 2013 al Ministerului Fondurilor Europene aplicând o corecţie de 10% din contractul nr. x/2012 încheiat între Municipiul Braşov şi S.C. A. S.R.L., instanţa fondului a analizat corect situaţia de fapt raportată la dispoziţiile legale aplicabile, pronunţând o sentinţă legală şi temeinică.
Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs
În conformitate cu prevederile art. 496 C. proc. civ. se va respinge recursul declarat de Municipiul Braşov împotriva Sentinţei nr. 71 din 28 aprilie 2014 a Curţii de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul declarat de Municipiul Braşov împotriva Sentinţei nr. 71 din 28 aprilie 2014 a Curţii de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Definitivă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 5 aprilie 2016.
Procesat de GGC - MM