Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:
I. Cadrul procesual
1.1. Prin cererea adresată Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, la data 07.06.2012, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Botoşani a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului Direcţia de Control şi Verificarea Utilizării de Fonduri Comunitare: anularea Deciziei nr. 58/24.04.2012 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului în soluţionarea contestaţiei administrative; anularea Notei de Constatare a Neregulilor şi de Stabilire a Corecţiilor Financiare nr. x/22.02.2012 şi a Notei de Constatare a Neregulilor şi de Stabilire a Corecţiilor Financiare nr. x/18.05.2012; exonerarea de plata tuturor sumelor stabilite cu titlu de corecţie financiară prin actele contestate; obligarea pârâtei la restituirea sumelor reţinute nelegal în baza actelor administrative emise cu încălcarea legii.
1.2. Prin Sentinţa nr. 58 din 30 ianuarie 2013, Curtea de Apel Suceava, secţia contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Botoşani, a anulat Decizia 58/24.04.2012, Nota de Constatare a Neregulilor nr. x/22.02.2012 şi Nota de Constatare a Neregulilor nr. x/18.05.2012, a exonerat reclamanta de plata sumei de 1.660.047 RON şi a obligat pârâtul la restituirea sumelor reţinute în contul corecţiei.
1.3. Prin Decizia nr. 4344 din 18.11.2014, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal a admis recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a casat sentinţa recurată şi a trimis cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe, reţinând aplicabilitatea O.U.G. nr. 66/2011.
1.4. Prin Sentinţa nr. 95 din 22 aprilie 2015, Curtea de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis în parte acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Botoşani, a respins cererea de anulare a Notei de Constatare a Neregulilor de Stabilire a Corecţiilor Financiare nr. x/22.02.2012 ca rămasă fără obiect, a anulat Decizia nr. 58/24.04.2012 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului şi Nota de Constatare a Neregulilor şi de Stabilire a Corecţiilor Financiare nr. x/18.05.2012, a exonerat reclamanta de plata tuturor sumelor stabilite cu titlu de corecţie financiară prin actele contestate.
Împotriva Sentinţei nr. 95 din 22 aprilie 2015 a Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, criticând-o din perspectiva motivului de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 şi art. 3041 din C. proc. civ., solicitând casarea sentinţe atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe.
Cauza a fost suspendată la data de 9 decembrie 2015 până la soluţionarea cauzelor conexe C-260/14 şi C261/14 de către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene. La data de 1 iulie 2016 Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a publicat în Jurnalul Oficial Hotărârea din 26.05.2016, iar la data de 1 martie 2017 cauza a fost repusă pe rol.
1.5. Prin Decizia nr. 751 din 1 martie 2017, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a admis recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva Sentinţei civile nr. 95 din 22 aprilie 2015 a Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, şi a casat sentinţa recurată şi a trimis cauza spre rejudecare, pentru efectuarea cercetării judecătoreşti în raport cu fondul pretenţiilor deduse judecăţii.
2. Soluţia instanţei de fond
Prin Sentinţa nr. 110 din 2 octombrie 2018, Curtea de Apel Suceava, secţia contencios administrativ şi fiscal, a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Botoşani, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca nefondată.
3. Calea de atac exercitată
Împotriva acestei sentinţe, a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Botoşani, criticând ca nelegală soluţia instanţei de fond, pentru următoarele motive:
În calitate de autoritate contractantă, Municipiul Botoşani a fost obligat să respecte dispoziţiile legale în vigoare pe întreaga perioadă de desfăşurare a procedurii de achiziţie cuprinsă între 17.01.2009 - 23.07.2009, perioadă în care legea sancţionatorie în vigoare era O.U.G. nr. 34/2006.
Or, s-a încălcat principiul legalităţii ce presupune ca sancţiunea aplicată să fie prevăzută de lege la data săvârşirii faptei, principiu ce se regăseşte înscris în art. 2 alin. (2) din Regulamentul nr. 2998/18.12.1995 privind protecţia intereselor financiare ale UE ("Nicio sancţiune administrativă nu poate fi impusă în absenţa unor dispoziţii în acest sens prevăzute într-un act comunitar emis anterior abaterii respective. În cazul modificării ulterioare a dispoziţiilor care impun sancţiuni administrative şi care sunt incluse în normele comunitare, se aplică retroactiv dispoziţiile mai favorabile"). Principiul transparenţei a fost considerat încălcat în cadrul procedurii de achiziţie finalizată la 23.07.2009. În măsura în care s-ar fi considerat încălcate dispoziţiile art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 şi se dorea aplicarea unei sancţiuni legale, aceasta trebuia să fie una dintre cele prevăzute de dispoziţiile art. 293 - 295 din O.U.G. nr. 34/2006, cu atât mai mult cu cât neregula a fost raportată la principiile prevăzute de art. 2 ale O.U.G. nr. 34/2006. Chiar şi în situaţia săvârşirii unei abateri de către Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Botoşani, acesteia nu îi puteau fi aplicate decât măsurile sancţionatorii înscrise în O.U.G. nr. 34/2006, fie în considerarea aplicării principiului legii în vigoare la data săvârşirii abaterii, fie în considerarea aplicării principiului aplicării legii mai favorabile, ambele ipoteze legale fiind ignorate de nota de constatare.
Susţinerile înscrise în decizie conform cărora prevederile din O.G. nr. 79/2003 (legea veche) erau mai aspre sunt nefondate. Nu se poate asimila măsura restituirii fondurilor neeligibile în procent de 100%, care are temei contractual (folosire în alt mod a fondurilor contractate), cu o corecţie financiară de natura celei instituite prin O.U.G. nr. 66/2011, care are temei legal/contravenţional.
S-a reţinut că UAT Municipiul Botoşani a redus nejustificat perioada minimă de 52 de zile prevăzută între data transmiterii spre publicare în JOUE a anunţului de participare (16.04.2009) şi data limită de depunere a ofertelor (29.05.2009) la 43 de zile.
Abaterea astfel calificată a fost încadrată în dispoziţiile celei prevăzute la pct. 1.12 din Anexa I la O.U.G. nr. 66/2011.
Instanţa de judecată a reţinut în mod greşit că această reducere este permisă de prevederile art. 75 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 doar cu condiţia ca anunţul de informare prealabilă să fi cuprins toate informaţiile necesare pentru anunţul de participare în cazul în care respectivele informaţii sunt disponibile în momentul publicării anunţului conform prevederilor art. 38 din Directiva nr. 2004/18/CE din 31.03.2004, condiţie ce nu ar fi fost îndeplinită de recurentă.
S-a mai considerat că aceste contracte analizate au fost atribuite fără organizarea unei licitaţii adecvate (paragraf 5, fila x, nota de constatare). Acest fapt a fost considerat abatere de natură să atragă o corecţie financiară potrivit cu pct. 1.12 din Anexa I din O.U.G. nr. 66/2011 s-a făcut prin asimilare, aspectele analizate neintrând în conţinutul legal al abaterii astfel cum este reglementată prin dispoziţiile legale sus citate.
Nici dacă se reţine ca abatere doar fapta de reducere nelegală a termenului prevăzut de art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006 ori publicarea unui anunţ de intenţie care nu este identic cu anunţul de participare, aceasta tot nu s-ar încadra în conţinutul abaterii de la pct. 1.12 din O.U.G. nr. 66/2011.
De asemenea, în mod greşit s-a considerat a fi abaterea de la pct. 1.12 aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire ("publicarea anunţului de atribuire a contractului"), anunţul de intenţie neputând fi considerat o obligaţie auxiliară.
În plus, reţinerea acestei abateri este neîntemeiată, lipsită de impact financiar, sancţiunea aplicată încălcând principiul proporţionalităţii.
Astfel, potrivit prevederilor art. 75 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, se precizează faptul că "perioada cuprinsă între data transmiterii anunţului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene şi data limită de depunere a ofertelor trebuie să fie de cel puţin 52 de zile".
Potrivit dispoziţiilor art. 75 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, "În cazul în care autoritatea contractantă a publicat un anunţ de intenţie referitor la contractul de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit, aceasta are dreptul de a reduce perioada prevăzută la alin. (1) până la 36 de zile".
Recurenta a publicat anunţul de intenţie în SEAP cu nr. 13062/07.01.2009 şi în JOUE cu nr. 2009/S/4-004579. S-a imputat reclamantei că nu putea să procedeze la reducerea perioadei cuprinsă între data transmiterii anunţului de participare spre publicare în JOUE şi data de depunere a ofertelor, întrucât anunţul de intenţie nu ar fi cuprins toate informaţiile înscrise în anunţul de participare.
Analizând anunţul de intenţie publicat în SEAP nr. 13062/07.01.2009 şi anunţul de intenţie publicat în JOUE 2009/S/4-004579, se poate constata că acestea cuprind toate informaţiile menţionate în formularele standard reglementate de Anexa 3 A din O.U.G. nr. 34/2006, Regulamentul CE 1564/2005 Anexa I şi Anexa II şi Anexa VII A din Directiva 2004/18/CE.
În conformitate cu Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului Uniunii Europene privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, se constată că Anunţul de informare prealabilă menţionat la Secţiunea I, art. 35 şi prezentat la Anexa VII A, are aceeaşi structură cu anunţul de intenţie reglementat de O.U.G. nr. 34/2006, specificându-se că vor fi menţionate datele de contact ale "serviciului de la care se pot obţine, după caz, informaţii suplimentare, şi în cazul în care este vorba de achiziţii publice de servicii şi de lucrări, de exemplu, adresa de internet a guvernului în cauză, de la care se pot obţine informaţii suplimentare cu privire la cadrul legislativ general privind impozitarea, protecţia mediului, protecţia muncii şi condiţiile de muncă, aplicabil în locul în care urmează să fie realizată prestaţia", date pe care anunţul de intenţie le cuprinde.
Se ignoră de către pârât faptul că formularul aprobat de Directiva 2004/18/CE Anexa VII A care se transmite în format electronic, nu are prevăzute în conţinutul său câmpurile în care să poată fi indicate informaţiile prevăzute în anunţul de participare care are de asemenea, un format standard, reglementat prin aceeaşi Directivă 2004/18/CE transpusă în reglementarea naţională prin O.U.G. nr. 34/2006, încât nu poate fi reţinută vreo culpă de natură să angajeze răspunderea financiară a recurentei.
În speţă, astfel cum s-au derulat procedurile, publicarea anunţului de intenţie şi apoi publicarea anunţului de participare, atât în SEAP, cât şi în JOUE, s-a asigurat respectarea principiului publicităţii, permiţându-se eventualilor operatori economici din ţară şi din comunitatea europeană să aprecieze dacă sunt interesaţi de contractele propuse, fiindu-le furnizate informaţii suficiente privind obiectul contractului şi condiţiile aferente, conform cu principiul 36 din preambulul Directivei 2004/18/CE.
Nu există niciun indiciu privind nesocotirea unei concurenţe efective sau la un posibil impact financiar privind fondurile europene.
În condiţiile în care recurenta avea dreptul de a reduce perioada analizată la 45 de zile, prin aplicarea art. 75 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006, iar declanşarea procedurii s-a făcut la 43 de zile de la data transmiterii anunţului, diferenţa de 2 zile ce s-ar putea imputa recurentei are un caracter pur formal, situaţie în care legea prevede imposibilitatea aplicării unei corecţii.
Caracterul formal al pretinsei abateri este evidenţiat de faptul că începerea procedurilor de adjudecare s-a realizat cu peste 2 luni mai târziu decât termenul indicat în anunţul de intenţie şi nu a existat niciun posibil ofertant din spaţiul european care să fi reclamat nerespectarea dispoziţiilor art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006 sau vreun ofertant căruia să îi fi fost respinsă oferta ca tardiv depusă.
S-a mai considerat că o încălcare a principiului transparenţei faptul că reclamanta nu ar fi declarat toate criteriile de selecţie în anunţul de participare publicat în SEAP şi JOUE.
Astfel, în Fişa de date a achiziţiei secţiunea Capacitate tehnică/profesională pct. 5.4.4. - Informaţii privind subcontractanţii, reclamanta a impus potenţialilor ofertanţi că cerinţa minimă de calificare să nu subcontracteze lucrări în proporţie mai mare de 40% din valoarea contractului.
Această cerinţă minimă de calificare se reţine prin nota de constatare că nu a fost publicată în Anunţul de participare publicat în SEAP 75805/17.04.2009 şi nici în Anunţul de participare publicat în JOUE 2009/S/75-108425.
S-a considerat prin nota de constatare că prin nepublicarea acestei cerinţe în anunţurile de participare nu au fost respectate dispoziţiile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, fapt care constituie o încălcare a principiului transparenţei şi o abatere prevăzută de pct. 1.5 din Anexa I la O.U.G. nr. 66/2011 şi atrage o sancţiune de 25%, 10% sau 5% din valoarea contractului.
Reţinerea abaterii este lipsită de fundament. Potrivit pct. 1.15 din Anexa I din O.U.G. nr. 66/2011, poate atrage aplicarea unei corecţii financiare nedeclararea tuturor criteriilor de calificare şi selecţie şi a factorilor de evaluare în documentaţia de atribuire sau în anunţul de participare.
Per a contrario, atunci când criteriul este indicat în unul din documentele alternative impuse de lege, condiţia publicităţii şi a respectării principiului transparenţei este îndeplinită.
Cum documentaţia de atribuire a fost pusă la dispoziţia tuturor persoanelor interesate, document căruia legea îi recunoaşte caracterul public, potrivit dispoziţiilor art. 215 din O.U.G. nr. 34/2006, nu se mai poate susţine faptul că s-a încălcat principiul transparenţei.
Aplicarea O.U.G. nr. 66/2011 trebuia făcută în totalitate, nu doar parţial şi discriminator, respectiv, dacă s-au aplicat prevederile pct. 1.7 din Anexa 1 la O.U.G., erau aplicabile şi prevederile pct. 1.15, care stabileau faptul că este suficientă declararea criteriilor, fie în documentaţia de atribuire, fie în anunţul de participare, pentru a nu fi încălcat principiul transparenţei, astfel că acţiunile recurentei nu pot fi considerate nereguli.
S-a mai considerat că recurenta a încălcat principiul transparenţei şi prin impunerea unei cerinţe de calificare nelegală în Fişa de date a achiziţiei atunci când la pct. 5.4.4. - Informaţii privind subcontractanţii a stabilit că "Ofertantul nu va subcontracta lucrări în proporţie mai mare de 40%", acest fapt având drept consecinţă o restricţionare a accesului operatorilor economici, săvârşindu-se o abatere de natura celei prevăzute la pct. 1.7 din Anexa I la O.U.G. nr. 66/2011 ce atrage aplicarea unei corecţii financiare de 25% din valoarea contractului.
Limitarea subcontractării are la bază Referatul justificativ nr. x/03.04.2009 ce a stat la baza Notei justificative nr. x/15.04.2009, întocmită conform prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, conform căror "atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economic şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei."
Motivele tehnice şi cerinţele de calitate indicate prin referatul justificativ au fost preluate prin nota justificativă, astfel încât este lipsită de temei constatarea şi sancţionarea abaterii prevăzută la pct. 1.7 din Anexa 1 din O.U.G. nr. 66/2011.
Cu privire la neregula identificată, privind contractul nr. x/12.12.2007 în legătură cu care se pretinde nerespectarea principiului egalităţii de tratament în evaluarea şi selectarea ofertanţilor, prin introducerea unor criterii de calificare şi selecţie sau a unor factori de selectare nelegali în documentaţia de atribuire.
Astfel, după cum rezultă din documentele dosarului de achiziţie, dat fiind faptul că proiectarea viza un obiectiv de investiţii cu o valoare de execuţie de peste 5.000.000 euro, finanţarea fiind asigurată, atât din bugetul Uniunii Europene, cât şi din bugetul naţional, s-a considerat că proiectantul trebuie să aibă o experienţă relevantă în elaborarea documentaţiei tehnice în aşa fel încât aceasta să răspundă la cerinţele beneficiarului şi ale programului de finanţare.
De asemenea, s-a solicitat ca proiectantul să prezinte ca experienţă similară un contract de servicii prin care a executat proiectul unui obiectiv de aceeaşi amploare, având în vedere documentaţia tehnică.
Având în vedere îndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 8 din H.G. nr. 925/2006, recurenta nu poate fi sancţionată prin aplicarea corecţiei prevăzute de pct. 2.3 din Anexa II la O.U.G. nr. 66/2011, în condiţiile în care a fost în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei şi care au fost ignorate de emitentul notei de constatare.
Cât priveşte abaterea constând în utilizarea experienţei similare ca factor de evaluare, prin Nota de constatare x/18.05.2012 s-a ignorat reglementarea în vigoare la data încheierii contractului analizat, respectiv la nivelul anului 2007.
Conform prevederilor art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza cerinţele referitoare la calificare, ca factori de evaluare a ofertelor cu excepţia cazului în care obiectul contractului include prestaţii intelectuale, cum ar fi consultanţă, proiectare şi altele asemenea, factorii de evaluare a ofertelor se pot referi şi la experienţa şi/sau pregătirea profesională ale personalului de specialitate/experţilor care vor avea roluri esenţiale în îndeplinirea contractului.
Astfel, recurenta s-a aflat în cazul de excepţie prevăzut de art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, în condiţiile în care obiectul contractului era de esenţa dreptului de proprietate intelectuală, respectiv proiectare, care permitea utilizarea cerinţelor de calificare ca factori de evaluare.
De asemenea, deşi prin Nota de constatare nr. x/18.05.2012 se vorbeşte de existenţa mai multor abateri, nu se face o individualizare a corecţiei financiare pentru fiecare din abaterile pretins săvârşite, ceea ce atestă nesocotirea dispoziţiilor art. 2 lit. i) şi art. 2 lit. n) coroborate cu art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011.
În drept, recursul a fost întemeiat pe dispoziţiile art. 304 pct. 9 şi art. 3041 din vechiul C. proc. civ.
II. Analiza motivelor de recurs
Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de recurs invocate, pe baza probelor administrate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.
Recurenta a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ actele administrative reprezentate de Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/22.02.2012, Decizia nr. 58/24.04.2012 de soluţionare a contestaţiei administrative împotriva acestei note şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/18.05.2012, emisă în aplicarea Deciziei nr. 58/24.04.2012.
Acţiunea sa a fost respinsă, prima instanţă apreciind ca fiind temeinice şi legale actele administrative contestate.
Analizând criticile aduse sentinţei recurate, Înalta Curte reţine că între părţi s-a încheiat Contractul de finanţare nr. x/26.02.2009 pentru implementarea proiectului "Reabilitarea şi modernizare străzi urbane în municipiului Botoşani", cod SMIS 973, în cadrul căruia s-a desfăşurat procedura de achiziţie publică pentru Contractele de execuţie de lucrări nr. x/23.07.2009, nr. y/23.07.2009 şi nr. 13500/23.07.2009 între recurentul Municipiul Botoşani şi S.C. A., S.C. Antrepriza de Lucrări Drumuri şi Poduri Iaşi S.A. şi S.C. B. S.A. BOTOŞANI.
Ulterior, în urma verificării procedurii, intimatul pârât a emis Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/22.02.2012, prin care s-a constatat că recurenta reclamantă nu a respectat principiul transparenţei, prin încălcarea obligaţiilor de publicitate (a redus nejustificat perioada de timp pentru primirea ofertelor; nu a declarat toate criteriile de selecţie în anunţul de participare; a restricţionat accesul operatorilor economici prin impunerea unor cerinţe de calificare nelegale în Fişa de date a achiziţiei), fiind încălcate astfel dispoziţiile art. 75 alin. (2), art. 178 alin. (1) şi art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, faptele constituind abaterea prevăzută de pct. 1.12, 1.5 şi 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.
De asemenea, referitor la atribuirea Contractului nr. x/12.12.2007 încheiat între Municipiul Botoşani şi S.C. C. S.R.L., s-a constatat că recurenta reclamantă nu a respectat principiul egalităţii de tratament în evaluarea şi selecţia ofertanţilor, prin introducerea unor cerinţe şi factori de evaluare nelegali în documentaţia de atribuire, fiind încălcate astfel dispoziţiile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006, faptele constituind abaterea prevăzută de pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.
Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/22.02.2012 a fost contestată în procedura administrativă, iar prin Decizia nr. 58/24.04.2012, Comisia de soluţionare a contestaţiilor a admis contestaţia pentru corecţia financiară aplicată în baza pct. 1.12 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 şi a dispus anularea actului administrativ contestat şi emiterea unui nou titlu pe baza considerentelor deciziei.
Acest nou titlu este reprezentat de Nota de Constatare a Neregulilor de Stabilire a Corecţiilor Financiare nr. x/18.05.2012 prin care s-a aplicat o corecţie financiară de 10% pentru abaterile constatate în procedura de atribuire a Contractelor de execuţie lucrări nr. x/23.07.2009, nr. y/23.07.2009 şi nr. 13500/23.07.2009, respectiv de 10% pentru abaterile constatate la Contractul nr. x/12.12.2007.
Înalta Curte nu poate primi susţinerea recurentei reclamante referitoare la încălcarea, prin emiterea Deciziei nr. 58/24.04.2012, a dispoziţiilor art. 4 din Normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 875/2011, care prevăd că, în cazul în care, pentru acelaşi contract de achiziţie verificat, se constată existenţa mai multor nereguli/abateri privind regimul achiziţiilor pentru care trebuie aplicate corecţiile financiare/reducerile procentuale prevăzute în anexa la ordonanţă, se va aplica valoarea cea mai mare a corecţiei financiare/reducerii procentuale propuse.
Astfel, prin decizie s-a stabilit aplicarea celei mai mari valori a corecţiei financiare, respectiv cea de 10% (în considerarea menţinerii parţiale a primei note de constatare, prin noua notă de constatare aplicându-se drept corecţie financiară o diferenţă de 5% din valoarea contractelor).
Referitor la susţinerea recurentei reclamante în sensul că, deşi Decizia nr. 58/2012 se referă expres la Contractele de lucrări nr. x, 13499, 13500 din 23.07.2009, Nota de constatare corecţii 38178/2012 extinde aplicarea corecţiei şi la Contractul nr. x/18.10.2010 şi la Contractul de servicii nr. x/12.12.2007, Înalta Curte constată că, pe de o parte, din actele dosarului nu rezultă că această din urmă notă de constatare ar fi fost contestată pe cale administrativă, pentru ca eventuala decizie emisă în soluţionarea contestaţiei să facă obiectul acţiunii în contencios administrativ conform prevederilor imperative ale art. 51 alin. (2). din O.U.G. nr. 66/2011, iar pe de altă parte, recurenta interpretează greşit conţinutul şi efectele Deciziei nr. 58/2012, care, în realitate, a găsit întemeiat doar un singur motiv dintre cele invocate în contestaţie (cel referitor la corecţia aplicată conform pct. 1.12, restul motivelor fiind implicit respinse.
În privinţa criticilor recurentei întemeiate pe pretinsele încălcări ale principiului neretroactivităţii legii, a principiului legalităţii şi a principiului previzibilităţii şi predictibilităţii legii, Înalta Curte - în acord cu prima instanţă - faţă de prevederile exprese ale art. 315 din C. proc. civ. şi de cuprinsul Deciziei nr. 751/01.03.2017 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal - constată că nu mai pot fi repuse în discuţie aceste probleme de drept dezlegate de instanţa de casare.
Referitor la susţinerea recurentei în sensul că niciuna dintre abaterile reţinute în sarcina sa nu îndeplinea cerinţele cumulative ale neregulii, nefiind dovedite plata necuvenită şi impactul financiar păgubitor asupra bugetelor europene, Înalta Curte arată că, prin definiţie, atât art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cât şi art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului, preexistent ordonanţei şi a cărui aplicare este obligatorie şi prioritară, raportează neregula şi la prejudiciul potenţial, plata necuvenită referindu-se tocmai la utilizarea fondurilor nerambursabile pentru încheierea de contracte fără respectarea legislaţiei care reglementează procedurile de achiziţie publică şi, prin aceasta, cu încălcarea dispoziţiilor contractului de finanţare.
Într-adevăr, din actele dosarului reiese că neregula constând în nerespectarea principiului transparenţei, prin încălcarea obligaţiilor de publicitate (reducerea nejustificată a perioadei minime de timp pentru primirea ofertelor de la 52 de zile la 43 de zile) a fost legal reţinută şi încadrată la pct. 1.12 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011.
De asemenea, potrivit art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data săvârşirii neregulii, "în cazul în care valoarea estimată a contractului de achiziţie publică este egală sau mai mare decât cea prevăzută la art. 55 alin. (2) din ordonanţă, perioada cuprinsă între data transmiterii anunţului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene şi data-limită de depunere a ofertelor trebuie să fie de cel puţin 52 de zile. În cazul în care autoritatea contractantă a publicat un anunţ de intenţie referitor la contractul de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit, aceasta are dreptul de a reduce perioada prevăzută la alin. (1) până la 36 de zile. (3) Reducerea prevăzută la alin. (2) este permisă în cazul în care anunţul de intenţie a conţinut toate informaţiile care sunt prevăzute pentru anunţul de participare - în măsura în care acestea sunt cunoscute la data publicării anunţului de intenţie - şi a fost transmis spre publicare cu cel mult 12 luni şi cu cel puţin 52 de zile înainte de data transmiterii spre publicare a anunţului de participare. (4) În cazul în care anunţul de participare este transmis, în format electronic, spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, perioada prevăzută la alin. (1) sau, după caz, la alin. (2) se poate reduce cu 7 zile. (5) În cazul în care autoritatea contractantă publică în SEAP întreaga documentaţie de atribuire şi permite, începând cu data publicării anunţului de participare, accesul direct şi nerestricţionat al operatorilor economici la această documentaţie, atunci aceasta are dreptul de a reduce perioada prevăzută la alin. (1), precum şi cele rezultate în urma aplicării prevederilor alin. (4) cu 5 zile. (6) Reducerea prevăzută la alin. (5) este permisă numai în cazul în care anunţul de participare conţine precizări privind adresa de Internet la care documentaţia de atribuire este disponibilă."
În speţă, anunţul de intenţie (de informare prealabilă) publicat, nu a conţinut - contrar susţinerilor recurentei - toate informaţiile care sunt prevăzute pentru anunţul de participare.
Astfel, Înalta Curte, analizând anunţul de intenţie publicat de recurentă în JOUE sub nr. 2009/S/4-004579 şi, respectiv, în SEAP sub nr. x/07.01.2009, precum şi anunţul de participare publicat în JOUE sub nr. 2009/S/75-108425, respectiv în SEAP sub nr. x/17.04.2009, constată că primul anunţ (cel de intenţie/de informare prealabilă) nu cuprinde informaţii referitoare la criteriile de calificare şi selecţie a ofertanţilor şi criteriul de atribuire a contractului şi nu este însoţit de publicarea în SEAP a întregii documentaţii de atribuire, putându-se considera că autoritatea contractantă nu a permis, începând cu data publicării anunţului de participare, accesul direct şi nerestricţionat al operatorilor economici la această documentaţie.
Şi existenţa neregulii constând în reducerea nelegală a termenului pentru depunerea ofertelor este confirmată de înscrisurile aflate la dosar, neputând fi primită susţinerea recurentei că această abatere ar avea o natură pur formală, ea fiind de natură a a duce atingere principiului transparenţei.
De asemenea, faţă de aspectul că respectivele contracte de execuţie au fost astfel atribuite, fără organizarea unei licitaţii adecvate, corecţia aplicată apare ca fiind una proporţională.
Cât priveşte neregula constând în nerespectarea principiului transparenţei prin nedeclararea tuturor criteriilor de selecţie în anunţul de participare publicat Înalta Curte constată, din Fişa de date a achiziţiei, Secţiunea Capacitatea tehnică şi/sau profesională, pct. 5.4.4 - Informaţii privind subcontractanţii, că recurenta reclamantă a impus ca cerinţă minimă de calificare potenţialilor ofertanţi să nu subcontracteze lucrările în proporţie mai mare de 40%, în timp ce anunţul de participare publicat în JOUE şi SEAP nu cuprinde informaţii referitoare la această cerinţă minimă de calificare, în conformitate cu prevederile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.
Corect a fost menţinută de către prima instanţă şi constatarea neregulii privind nerespectarea principiului transparenţei, în sensul restricţionării accesului operatorilor economici prin impunerea unor cerinţe de calificare nelegale (criteriu restrictiv) în Fişa de date a achiziţiei, prin raportare la dispoziţiile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi la art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 coroborat cu art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.
Astfel, în Fişa de date a achiziţiei, la pct. 5.4.4. - Informaţii privind subcontractanţii, recurenta a prevăzut că "Ofertantul nu va subcontracta lucrări în proporţie mai mare de 40 %", ceea ce poate avea drept consecinţă o restricţionare a accesului operatorilor economici la procedura de atribuire a contractelor (neregulă prevăzută la pct. 1.7 din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011).
Cât priveşte neregula identificată în legătură cu Contractul nr. x/12.12.2007, constând în nerespectarea principiului egalităţii de tratament în evaluarea şi selecţia ofertanţilor prin introducerea unor cerinţe şi factori de evaluare nelegali în documentaţia de atribuire, şi aceasta a fost legal menţinută în raport cu dispoziţiile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 şi art. 15 din H.G. nr. 925/2006.
Recurenta nu a contestat situaţia de fapt, iar potrivit art. 15 din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza cerinţele referitoare la calificare, ca factori de evaluare a ofertelor. Prin excepţie, în cazul în care obiectul contractului include prestaţii intelectuale, cum ar fi consultanţă, proiectare şi altele asemenea, factorii de evaluare a ofertelor se pot referi şi la experienţa şi/sau pregătirea profesională ale personalului de specialitate/experţilor care vor avea roluri esenţiale în îndeplinirea contractului.
Or, autoritatea contractantă nu a utilizat ca factor de evaluare date referitoare la experienţa şi/sau pregătirea profesională ale personalului de specialitate/experţilor care vor avea roluri esenţiale în îndeplinirea contractului, ci alte cerinţe referitoare la calificare.
Având în vedere numărul şi gravitatea neregulilor constatate, Înalta Curte apreciază că a fost respectat principiul proporţionalităţii în aplicarea corecţiei financiare, care a fost în mod temeinic şi legal menţinută de judecătorul fondului.
Faţă de toate împrejurările de fapt şi de drept expuse, Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale şi contractuale la situaţia de fapt ce rezulta din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinţei recurate.
III. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia
În baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 304 alin. (1) pct. 9 şi art. 3041 din vechiul C. proc. civ., Înalta Curte va menţine ca legală şi temeinică sentinţa instanţei de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Botoşani.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Botoşani împotriva Sentinţei nr. 110 din 02 octombrie 2018 a Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 16 ianuarie 2019.
Procesat de GGC -NN