Asupra recursului de faţă,
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
1. Hotărârea pronunţată de instanţa de fond
1.1. Cererea de chemare în judecată
Prin cererea înregistrată, la data de 2 decembrie 2015, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Corabia a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Notei de neconformitate nr. x din 20 august 2015 privind Contractul de finanţare nr. x din 29 ianuarie 2013 al proiectului "Reabilitare şi refuncţionalizare Ambulatoriu de Specialitate integrat Spitalul Oraş Corabia, judeţul Olt", cod SMIS 16032, derulat în cadrul Programului Operaţional Regional, axa prioritară 3, domeniul de intervenţie 3.1 Reabilitarea/modernizarea/echiparea infrastructurii serviciilor de sănătate, şi anularea Deciziei nr. 306 din 26 octombrie 2015 privind soluţionarea contestaţiei împotriva notei de neconformitate.
1.2. Hotărârea primei instanţe
Prin Sentinţa civilă nr. 1962 din 7 iunie 2016, Curtea de Apel Bucureşti a respins acţiunea, ca neîntemeiată.
2. Calea de atac exercitată
Împotriva acestei sentinţe, în condiţiile art. 483 C. proc. civ., reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Oraşul Corabia a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate şi, în rejudecare, admiterea acţiunii în sensul anulării actelor emise de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.
În motivarea recursului său, reclamanta susţine că instanţa de fond a pronunţat o hotărâre cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. în vigoare (noul C. proc. civ.).
Soluţia instanţei de fond este, în opinia recurentei, una destul de curioasă, cel puţin sub aspectul motivării sale. în condiţiile în care în considerentele hotărârii instanţa de fond reţine, pe de o parte, faptul că "criticile reclamantei sunt fondate (pag. 22 din hotărâre), iar pe de altă parte, faptul că "prin decizia de soluţionare a contestaţiei nu se analizează criticile reclamantei, actul administrativ fiind, sub acest aspect, nemotivat (pag. 18 din hotărâre) s-ar fi impus admiterea acţiunii.
1. Cu privire la standardul ISO 9001 solicitat producătorilor;
Arată recurenta că această cerinţă nu este una de natură a restricţiona accesul la licitaţie, întrucât este un standard folosit de orice companie sau organizaţie, indiferent de mărimea sa şi de sectorul în care activează, în orice parte a lumii, standardul ISO 9001 fiind acum standardul cu cea mai largă răspândire şi aplicare în ceea ce priveşte asigurarea îndeplinirii condiţiilor de calitate ale bunurilor şi serviciilor pe care un furnizor le livrează clienţilor săi.
Cerinţa standardului ISO nu este decât o cerinţa obligatorie pentru funcţionarea oricărui producător de dispozitive medicale prevăzuta expres de legislaţia romana în vigoare.
În conformitate cu pct. 1 din anexa nr. 2 la H.G. nr. 54/2009, privind condiţiile introducerii pe piaţa a dispozitivelor medicale: "Producătorul trebuie să asigure aplicarea sistemului de calitate aprobat pentru proiectarea, fabricarea şi inspecţia finală a produselor respective, aşa cum este prevăzut la pct. 3, să fie subiectul auditului conform pct. 3 poziţia 3.3 şi pct. 4 şi să fie subiectul supravegherii comunitare conform pct. 5."
De asemenea, potrivit pct. 3.2. din acelaşi act normativ "Aplicarea sistemului calităţii trebuie să asigure că dispozitivele sunt conforme cu prevederile prezentei hotărâri, ce le sunt aplicabile, în toate etapele, de la proiectare la inspecţia finală."
Nu în ultimul rând pct. 3.4. din acelaşi act normative stipulează ca "Producătorul trebuie să informeze organismul notificat care a aprobat sistemul calităţii cu privire la orice plan de schimbare majoră a sistemului calităţii sau a gamei de produse acoperite de acest sistem. Organismul notificat trebuie să evalueze schimbările propuse şi să verifice dacă după aceste schimbări sistemul calităţii respectă cerinţele prevăzute la pct. 3 poziţia 3.2."
ISO 13485 specifica cerinţele pentru un sistem de management al calităţii acolo unde o organizaţie are nevoie sa demonstreze capacitatea sa de a furniza dispozitive medicale şi serviciile aferente care în mod constant satisfac cerinţele clientului şi cerinţele de reglementare aplicabile la dispozitivele medicale şi serviciile aferente. Este standardul cel mai acceptat internaţional pentru producătorii de aparatura medicala. ISO 13485 susţine reducerea riscurilor neaşteptate pentru companii care construiesc, fabrica sau folosesc produse şi servicii medicale, şi în timpul fabricaţiei dar şi mai târziu.
Standardul de calitate ISO 13485 constituie o aplicare cu titlu particular a standardului de calitate general ISO 9001 în domeniul furnizării dispozitivelor medicale şi serviciilor aferente .
Standardul ISO 13485 este adoptat în concordanta cu Directiva 93/42/CEE privind dispozitivele medicale, la fel ca şi H.G. nr. 54/2009.
Potrivit art. 46 din H.G. nr. 54/2009, menţionată mai sus, "Organismul notificat informează Ministerul Sănătăţii cu privire la toate certificatele emise, modificate, suplimentate, suspendate, retrase sau refuzate şi celelalte organisme notificate în sensul Directivei 93/42/CEE cu privire la certificatele suspendate, retrase sau refuzate şi, la cerere, cu privire la certificatele emise. De asemenea, pune la dispoziţie, la cerere, toate informaţiile suplimentare relevante", iar potrivit art. 47 alin. (1) din acelaşi act normativ "În cazul în care un organism notificat constată că cerinţele relevante din prezenta hotărâre nu au fost îndeplinite sau au încetat a mai fi îndeplinite de producător sau dacă un certificat nu ar fi trebuit să fie emis, atunci, ţinând seama de principiul proporţionalităţii, suspendă sau retrage certificatul emis ori impune restricţii asupra acestuia, până când conformitatea cu aceste cerinţe este asigurată de către producător prin implementarea unor măsuri corective adecvate."
Standardul ISO 13485 adaptează modelul de baza ISO 9001 în procesul de fabricare al dispozitivelor medicale.
Standardul ISO 13485 se poate integra cu ISO 9001 şi constituie baza pentru sistemele de management prevăzute de directivele comunitare 93/42/CEE (dispozitive medicale), 90/385/CEE (dispozitive medicale ce se pot implanta, active) şi 98/79/CEE (dispozitive medicale şi de diagnostic in vitro).
ISO 13485 este un standard care certifică, în vederea marcajului CE, sistemele de gestionare a dispozitivelor medicale, pentru a garanta conformitatea cu standardul pe durata tuturor fazelor ciclului de viaţă ala acestora: proiectare, producţie, instalare, asistenţă tehnică şi vânzare.
Din simpla lecturare a textelor de lege mai sus citate se desprind următoarele concluzii:
- existenţa certificatului ISO este o condiţie obligatorie ce trebuie îndeplinită de către producătorii de dispozitive medicale, potrivit dispoziţiilor imperative cuprinse în H.G. nr. 54/2009; fiind o obligaţie legală a oricărui producător de dispozitive medicale, nu se mai poate vorbi de neregularitate sub acest aspect în speţa de faţă, neexistând o abatere de la legalitate conform art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011;
- solicitarea prezentării de către ofertanţi a certificatului ISO din partea producătorilor dispozitivelor medicale nu constituie o conduita abuziva a autorităţii contractantele vreme ce obţinerea acestui certificat este o obligaţie ce revine tuturor producătorilor de dispozitive medicale, neexistând o abatere de la legalitate conform art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011;
- faţă de această obligaţie legală a producătorilor de dispozitive medicale nu se poate vorbi de "introducerea unor obstacole nejustificate de natură a impiedica accesul egal la procedura de atribuire", astfel încât nu au fost încălcate prevederile art. 35 din O.U.G. nr. 34/2006;
- din dispoziţiile pct. 3.4. din actul normative mai sus menţionat, precum şi din caracteristicile standardului enunţate mai sus rezultă şi faptul că ulterior emiterii certificatului privind standardul ISO 13485 producătorul de dispozitive medicale este supus verificărilor cu privire la implementarea şi menţinerea sistemului de asigurare a calităţii;
2. Cu privire la capacitatea tehnică şi/sau profesională a ofertantului A.
Se susţine de către instanţa de fond în considerentele hotărârii recurate (pct. 5 din pag. 24 din hotărâre) că formularul F.4.1. anexa la contractul nr. x din 3 mai 2013 nu se regăseşte printre documente, formularul în cauza intitulat "Lista bunurilor şi graficul livrării", anexat în copie la prezentul recurs menţionează, în partea stânga sus, "numărul licitaţiei 489/13", acelaşi număr cu nr. de înregistrare la Agenţia Achiziţii Publice ce se regăseşte în partea dreapta sus a Contractului nr. x din 3 mai 2013.
De asemenea, şi comanda nr. 5138A din 12 iunie 2013 a vizat toate produsele din contract la valoarea integrală a Contractului nr. x din 24 aprilie 2013 de 1.381.720,64 RON, fără TVA.
3. Cu privire la instruirea personalului beneficiarului;
Se menţionează în considerentele hotărârii recurate (pag. 21) în mod cu totul nejustificat faptul ca ofertantul câştigător şi subcontractanţii nu ar fi nominalizat persoanele responsabile pentru instruirea personalului pentru echipamentele medicale.
Această obligaţie a fost îndeplinită de către ofertant prin depunerea următoarelor documente cu ocazia licitaţiei:
- declaraţie privind personalul responsabil pentru îndeplinirea contractului din 7 ianuarie 2015, în care sunt nominalizaţi dnii B. şi C.;
- curriculum vitae privind cele două persoane nominalizate;
- declaraţiile privind disponibilitatea ale celor două persoane. Obligaţia de instruire a personalului a şi fost îndeplinită, context în care recurenta-reclamantă susţine nelegalitatea hotărârii şi sub acest aspect.
Faţă de aceste considerente, reclamanta solicită admiterea recursului său, casarea hotărârii atacate şi, în rejudecare, admiterea acţiunii sale, aşa cum a fost formulată.
3. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului
Examinând sentinţa civilă atacată, din perspectiva criticilor formulate de recurenta-reclamantă, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, urmând a-l respinge în consecinţă.
Pentru a decide astfel, Înalta Curte constată că recurenta reclamantă a învestit instanţa de contencios administrativ cu o acţiune având ca obiect anularea Deciziei nr. 306 din 26 octombrie 2015 privind soluţionarea contestaţiei împotriva notei de neconformitate nr. x din 20 august 2015.
Prin Nota de neconformitate nr. x din 20 august 2015, echipa de control din cadrul Direcţiei Generale Programe Europene AMPOR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a constatat nerespectarea de către beneficiar a procedurii de atribuire a Contractului de furnizare nr. x din 11 martie 2015, aplicând beneficiarului o corecţiei financiară de 25 % la valoarea Contractului nr. x din 11 martie 2015, rezultând astfel o creanţă bugetară în valoare de 593.786,26 RON.
Soluţionând acţiunea reclamantei, prima instanţă a apreciat că este neîntemeiată, pentru motivele arătate în considerentele hotărârii, soluţie ce se impune a fi menţinută.
O primă critică a recurentei reclamante vizează pretinsa contradicţie între considerentele judecătorului fondului, prin care reţine, pe de o parte caracterul fondat al unora dintre motivele de nelegalitate avansate de reclamantă, fără a pronunţa, însă, o soluţie corespunzătoare, aceea de anulare a actelor deduse judecăţii, argumentaţia recurentei sub acest aspect fiind subsumată motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ.
Examinând sentinţa criticată sub acest aspect, Înalta Curte constată că, în realitate, nu există nicio contradicţie între argumentele reţinute de judecătorul fondului, reproducerea raţionamentului judecătorului fondului fiind realizată incomplet de către recurentă.
Astfel, se reţine în cuprinsul sentinţei atacate că, prin decizia de soluţionare a contestaţiei nu se analizează criticile reclamantei referitoare la fundamentarea Notei de neconformitate pe dispoziţiile Anexei 1 a Ordinului ANRMAP nr. 509/2011, deşi aceste critici sunt menţionate în Decizie- fila x, actul administrativ fiind, sub acest aspect, nemotivat, curtea de apel constatând că aceste critici ale reclamantei sunt fondate însă, la pagina următoare, se precizează explicit că, reţinerea în mod greşit a dispoziţiilor Anexei 1 a O ANRMAP nr. 509/2011 prin Nota de neconformitate, respectiv nemotivarea deciziei de soluţionare a contestaţiei sub acest aspect, nu au adus reclamantei o vătămare care să nu poată fi înlăturată decât prin anularea actelor administrative, având în vedere că au fost reţinute corect dispoziţiile art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006.
De aceea, nu poate fi susţinută teza recurentei-reclamante, în sensul existenţei unei contradicţii între considerente şi dispozitiv, nefiind incident, aşadar motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ.
Nefondată este critica recurentei la adresa legalităţii hotărârii şi din perspectiva dispoziţiilor art. 488 pct. 8 C. proc. civ., apreciază instanţa de control judiciar.
Astfel cum rezultă din probatoriul administrat în cauză, prin Nota de neconformitate nr. x din 20 august 2015 s-a reţinut în sarcina recurentei reclamante o serie de nereguli în contextul procedurii de atribuire a Contractului de furnizare nr. x din 11 martie 2015.
O primă abatere a vizat cerinţa potrivit căreia "Producătorul trebuie să fie certificat ISO 9001", cerinţă apreciată ca fiind restrictivă conform anexei 1 a Ordinului ANRMAP nr. 509/2011, şi cu consecinţe dovedite, având în vedere că ofertantul cu preţul cel mai scăzut a fost respins pentru neîndeplinirea acestei cerinţe, pe care nu a îndeplinit-o nici ofertantul câştigător.
În esenţă, s-a reţinut elaborarea documentaţiei de atribuire cu încălcarea prevederilor art. 35 alin. (5) O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici.
Apărările formulate de recurenta reclamantă sub acest aspect, în sensul că această cerinţă nu este una de natură a restricţiona accesul la licitaţie au fost înlăturate în mod întemeiat de judecătorul fondului, soluţia reflectând o corectă aplicare a prevederilor art. 35 alin. (5) şi art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006.
Astfel, în acord cu judecătorul fondului, instanţa de control judiciar reţine că în mod justificat pârâta a reţinut încălcarea dispoziţiilor art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, în condiţiile în care cerinţa respectivă nu priveşte cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în aşa manieră încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante, conform art. 35 alin. (2) sus menţionat.
Ca urmare, această cerinţă a avut ca efect introducerea unui obstacol nejustificat de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici.
În cauză a fost şi dovedită efectiv restricţionarea accesului la procedură sub imperiul acestei cerinţe, că la evaluarea îndeplinirii cerinţelor tehnice impuse prin caietul de sarcini, constatându-se că oferta S.C. D. nu îndeplineşte cerinţa ca "producătorul să fie certificat ISO 9001" - de exemplu, la Fişa tehnică nr. 85.
De altfel, anexa nr. 1 la Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 califică drept restrictivă solicitarea prezentării de către ofertanţi a unei autorizaţii/împuterniciri pentru livrarea/comercializarea produselor din partea producătorului sau importatorului - Prezentarea certificatului ISO 9001 de la producător/distribuitor.
În atare context, sunt lipsite de relevanţă argumentele dezvoltate de reclamantă în cererea de recurs, pe marginea relevanţei certificatelor ISO 9001 şi 13485 în domeniul furnizării dispozitivelor medicale şi serviciilor aferente, abaterea fiind corect reţinută în sarcina reclamantei.
În ceea ce priveşte abaterea reţinută prin raportare la verificarea capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertantului A., recurenta-reclamantă arată că prima instanţă a reţinut că formularul F.4.1. anexa la Contractul nr. x din 3 martie 2013 nu se regăseşte printre documente, formularul în cauza intitulat "Lista bunurilor şi graficul livrării", anexând, în copie, la prezentul recurs formularul în discuţie.
Aşa cum a arătat intimata-pârâtă, formularul în cauză trebuia depus împreună cu cererea de plată/rambursare, or, în condiţiile în care POR 2007 - 2013 s-a încheiat în luna decembrie 2016, acest formular nu mai poate fi primit în acest moment.
În fine, cea de a treia critică a recurentei reclamanta vizează modalitatea de dezlegare a motivelor vizând nelegalitatea notei de conformitate sub aspectul îndeplinirii obligaţiei ofertanţilor de completare a "Declaraţiei privind personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către ofertant pentru instalarea şi punerea în funcţiune a echipamentelor/aparaturii medicale, respectiv pentru instruirea personalului beneficiarului.
În acest sens, recurenta-reclamantă a menţionat, în cererea de recurs, faptul că şi-a îndeplinit obligaţia în cauză prin depunerea declaraţiei privind personalul responsabil pentru îndeplinirea contractului din 7 ianuarie 2015, în care sunt nominalizaţi dnii B. şi C., depunerea CV privind cele două persoane nominalizate şi a declaraţiilor de disponibilitate ale acestor doi experţi.
Constată Înalta Curte că aceste documente au fost analizate de prima instanţă, soluţia de respingere a acţiunii reclamantei sub acest aspect nefiind întemeiată pe inexistenţa acestor documente.
Astfel, curtea de apel reţine, în legătură cu abaterea privitoare la instruirea personalului beneficiarului, că, prin Decizia de soluţionare a contestaţiei s-a reţinut, că potrivit cap. II 1.5 din Anunţul de participare nr. x din 3 decembrie 2014, la descrierea contractului, "Achiziţia include pe lângă furnizarea de aparatură şi echipamente medicale şi activităţi de montaj, punere în funcţiune, testarea şi instruirea personalului beneficiarului (...)"
Folosirea cuvântului "respectiv" se face pentru punerea în corespondenţă a cerinţei cu obiectul contractului.
Curtea constată că nu sunt fondate criticile formulate prin acţiune.
Faptul că autoritatea contractantă nu a impus ofertanţilor un anumit număr de personal sau calificări nu are nicio relevanţă. Autoritatea a impus cerinţa completării "Declaraţiei privind personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către ofertant pentru instalarea şi punerea în funcţiune a echipamentelor/aparaturii medicale, respectiv pentru instruirea personalului beneficiarului.
În această declaraţie, ofertantul trebuia să detalieze numele persoanelor responsabile cu îndeplinirea contractului prin raportare şi cu acoperirea activităţilor ce se vor derula în cadrul contractului.
Or una dintre activităţi este instruirea personalului beneficiarului.
Este adevărat că se poate deduce că autoritatea contractantă nu a înţeles ca personalul care asigură instalarea şi punerea în funcţiune să fie diferit de cel care asigură instruirea, însă esenţial este să rezulte din Declaraţia privind personalul responsabil pentru îndeplinirea contractului faptul că personalul care asigură instalarea şi punerea în funcţiune nominalizat este acelaşi cu cel care asigură instruirea.
Nu se poate reţine, din folosirea cuvântului "respectiv", concluzia că prin "personalul care va asigura instalarea şi punerea în funcţiune" se înţelege automat şi "personalul care va asigura întreţinerea".
Din cerinţa depunerii "Declaraţiei privind personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către ofertant pentru instalarea şi punerea în funcţiune a echipamentelor/aparaturii medicale, respectiv pentru instruirea personalului beneficiarului" rezultă că individualizarea personalului/organismului tehnic de specialitate se referă la fiecare în parte dintre activităţile:
- instalarea şi punerea în funcţiune a echipamentelor/aparaturii medicale,
- instruirea personalului beneficiarului.
Concluzia că prin "personalul care va asigura instalarea şi punerea în funcţiune" se înţelege şi "personalul care va asigura întreţinerea" se poate reţine, faţă de formularea cerinţei, doar în cazul în care se menţionează expres acest lucru de către ofertant.
Nu se poate reţine, în aprecierea instanţei, îndeplinirea acestei cerinţe prin prezentarea acordurilor de subcontractare din care reiese că subcontractanţii şi-au asumat obligaţia de instruire a personalului, astfel cum susţine reclamanta prin răspunsul la întâmpinare, în condiţiile în care acesta nu este nominalizat în respectivele acorduri .
Pe de altă parte, declaraţia din 7 ianuarie 2015, în care sunt nominalizate cele două persoane care vor asigura instruirea personalului beneficiarului, aparţine unui singur subcontractant- E., privind echipamentele din fişa tehnică 88 şi 132.
În prezenta cale de atac recurenta reclamantă nu aduce nicio critică în concret la adresa considerentelor hotărârii primei instanţe sub aspectul acestei abateri ci se rezumă la a arăta că a depus documentele relevante în sensul îndeplinirii obligaţiei, or, aşa cum s-a arătat, aceste documente au fost calificate ca fiind insuficiente pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţei privind instruirea personalului beneficiarului.
Faţă de aceste considerente recursul civil de faţă va fi respins ca fiind nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul formulat de Unitatea Administrativ-Teritorială Oraşul Corabia împotriva Sentinţei nr. 1962 din 7 iunie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Definitivă.
Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 28 martie 2019.
Procesat de GGC - LM