Asupra recursului de faţă,
Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:
I. Circumstanţele cauzei
1.1. Cererea de chemare în judecată
Prin acţiunea în contencios administrativ înregistrată pe rolul Curţii de Apel Timişoara sub nr. x/2016 la data de 30 septembrie 2016, reclamantul Municipiul Timişoara, reprezentat prin Primarul Municipiului Timişoara a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 241 din 19 august 2016 emisă de pârât prin care a fost respinsă contestaţia formulată de către UAT Timişoara împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare de 25% la valoarea Actului adiţional nr. x din 22 august 2014 la Contractul de lucrări nr. x din 21 octombrie 2013 încheiat între UAT Municipiului Timişoara şi Societatea A. SA, cu nr. 64584 din 12 iulie 2016, emisă de Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli POR din cadrul MDRAP, cu consecinţa anulării titlului de creanţă, respectiv a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 12 iulie 2016, emisă de Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli POR din cadrul MDRAP; suspendarea executării actului contestat, în baza art. 14 din Legea nr. 554/2004 a Contenciosului administrativ şi obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.
1.2. Soluţia primei instanţe
Prin Sentinţa nr. 312 din 22 noiembrie 2016, Curtea de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal, a admis acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Timişoara prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a anulat Decizia nr. 241 din 19 august 2016 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 12 iulie 2016, emise de pârât, a respins cererea de suspendare a executării actelor contestate formulată în baza art. 14 din Legea nr. 554/2004, a dispus restituirea cauţiunii în cuantum de 50.000 RON achitată de reclamant la data de 20 octombrie 2016 cu recipisa de consemnare nr. x seria x nr. x, a respins cererea reclamantului de acordare a cheltuielilor de judecată, ca neîntemeiată.
1.3. Calea de atac exercitată
Împotriva Sentinţei nr. 312 din data de 22 noiembrie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal, în condiţiile art. 483 C. proc. civ. a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.
În motivarea opţiunii sale procesuale pârâtul recurent a susţinut următoarele:
Contrar reţinerilor instanţei de fond, caracterul imprevizibil pentru lucrările suplimentare care fac obiectul dispoziţiilor de şantier 1 şi 2, respectiv al actului adiţional nr. x la contractul de lucrări nr. x din 10 decembrie 2007, nu se justifică.
Reclamanta a încheiat cu Societatea A. SRL, contractul de lucrări nr. x din 21 octombrie 2013 pentru obiectivul de investiţii "Reabilitarea spaţiilor publice din Centrul Istoric al Municipiului Timişoara".
Ulterior, a fost încheiat Actul adiţional nr. x din 22 august 2014 la contractul de lucrări nr. x din data de 21 octombrie 2013, pentru atribuirea unor lucrări suplimentare în valoare de 3.800.000 RON fără TVA. Procedura de achiziţie a acestor lucrări a fost negocierea fără publicarea unui anunţ de participare.
Potrivit art. 122 şi art. 213 din O.U.G. nr. 34/2006 reclamanta avea obligaţia justificării pe baza circumstanţelor imprevizibile, de ce în speţă se impune alegerea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare în pofida procedurilor de licitaţie deschisă sau licitaţie restrânsă.
Conform celor menţionate în Nota justificativă nr. x din 04 august 2014 privind selectarea procedurii de achiziţie publică, care a stat la baza alegerii procedurii de achiziţie publică, lucrările suplimentare au fost considerate ca fiind necesare datorită descoperirii de situri arheologice importante, apariţiei de neomogenităţi a straturilor terestre şi ca urmare a apariţiei unor lucrări ascunse imprevizibile.
Reclamanta a considerat în mod eronat ca fiind circumstanţe imprevizibile, care conduc la alegerea procedurii de negociere fără publicarea unui anunţ de participare potrivit prevederilor art. 122 lit. i), aspectele menţionate în notă.
Contrar reţinerilor instanţei de fond, rolul notei justificative nu este de a menţiona circumstanţele imprevizibile, ci a justifica alegerea procedurii în baza circumstanţelor imprevizibile.
Instanţa de fond ignoră chiar susţinerile reclamantei potrivit cărora "Cercetarea arheologică preventivă se efectuează în condiţiile stabilite prin Regulamentul săpăturilor arheologice din România (Ordin nr. 2071/2000) şi conform standardelor şi procedurilor arheologice instituite prin OMCC nr. 2394/2004. În aceste condiţii, proiectantul nu putea să prevadă, în faza de elaborare a documentaţiei tehnice, ce anume va fi descoperit sub nivelul pavajului şi care va fi întinderea acestor descoperiri, acestea fiind rezultatul direct al cercetării arheologice preventive derulate ulterior atribuirii contractului de lucrări nr. x din 22 octombrie 2013", rezultând fără echivoc faptul că proiectul de cercetare arheologică preventivă, a fost întocmit înainte de începerea lucrărilor de execuţie.
Contractul de lucrări nr. x din 21 octombrie 2013, pentru care reclamanta a încheiat actul adiţional nr. x, a fost atribuit în urma publicării în SEAP a anunţului de participare nr. x din 04 decembrie 2012 a avut ca obiect execuţie lucrări construcţii - montaj, pentru obiectivul de investiţii:
"Reabilitarea spaţiilor publice din centrul istoric al Municipiului Timişoara", cod SMIS 31507.
Potrivit aceluiaşi anunţ se menţionează faptul că:
"Lucrările necesare a se realiza în cadrul proiectului: reabilitarea şi modernizarea reţelei de străzi de cat. II; reabilitarea şi reorganizarea: traficului rutier şi pietonal şi spaţiilor publice; lucrări de siguranţă a circulaţiei; piste de biciclete; reparaţii trotuare; iluminat public stradal; reabilitarea, modernizarea şi extinderea reţelelor de utilităţi existente, pozate subteran în ampriza drumurilor (reţele subterane de apă, canalizare, electricitate, termoficare, telefonie, cablu, etc); amenajarea spaţiilor publice; amenajări pentru protecţia mediului (zone verzi, arbori reprezentativi); amenajări de teren".
Prin urmare luând în considerare data menţionată mai sus, pentru executarea lucrărilor specifice de cercetare arheologică, la data lansării procedurii de atribuire a contractului iniţial, pentru care reclamanta a atribuit actul adiţional pentru execuţia lucrărilor suplimentare prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, nu erau efectuate sondajele care ar fi trebuit să fie parte componentă a cercetării arheologice.
Investigaţiile tehnice pe care trebuia să se bazeze proiectul tehnic s-au efectuat ulterior atribuirii contractului de lucrări, astfel că documentaţia tehnică a fost întocmită cu omisiuni de proiectare, aspect care se încadrează în categoria aspectelor neprevăzute, şi nu în categoria de circumstanţe imprevizibile care permit aplicarea prevederilor legale referitoare la atribuirea de lucrări suplimentare atribuite în mod direct, fără competiţie, fiind astfel încălcate dispoziţiile art. 122 lit. i) şi principiile instituite de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, recurenta făcând trimitere în acest sens şi la Notificarea Directoratului General Piaţă Internă MARKT/C3/EP/kr/(2012)677516 din 21 mai 2012 din cadrul Comisiei Europene.
Prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 pot fi aplicate, în opinia recurentei, doar pentru acele lucrări suplimentare/adiţionale a căror necesitate nu ar fi putut fi anticipată în niciun fel prin realizarea, în condiţiile impuse prin reglementările şi normativele în vigoare, a tuturor studiilor şi depunerea tuturor diligenţelor care se impuneau, în vederea identificării necesităţilor reale ale autorităţii contractante, anterior atribuirii contractului iniţial, astfel încât constatarea acestora ar fi fost posibilă, în mod obiectiv, doar după începerea derulării contractului respectiv.
Autorităţile contractante se pot confrunta cu situaţii externe pe care nu le puteau prevedea atunci când au atribuit contractul, în special când executarea contractului acoperă o perioada mai lungă. În acest caz, este necesar un anumit grad de flexibilitate pentru adaptarea contractului la circumstanţele respective fără a desfăşura o nouă procedură de achiziţie. Noţiunea de circumstanţe neprevăzute se referă la situaţiile care nu puteau fi anticipate în ciuda pregătirii cu o diligenţă rezonabilă a procedurii iniţiale de către autoritatea contractantă, luând în considerare mijloacele disponibile, natura şi caracteristicile proiectului concret, bunele practici din domeniul în cauză şi necesitatea de a asigura o relaţie corespunzătoare între resursele cheltuite pentru pregătirea procedurii de atribuire şi valoarea sa previzibilă. Acest lucru nu se aplică însă în cazul în care o modificare conduce la o transformare a naturii achiziţiei globale, de exemplu prin înlocuirea lucrărilor, a produselor sau a serviciilor care urmează să fie achiziţionate cu altele diferite sau prin modificarea fundamentală a tipului de achiziţie, întrucât, în această situaţie, se poate presupune că modificarea respectivă va influenţa rezultatul.
Aşadar, contrar reţinerilor instanţei de fond, în speţa dedusă judecăţii nu au fost îndeplinite condiţiile pentru aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, respectiv nu s-a făcut dovada că circumstanţele care au dus la modificarea prin act adiţional a contractului de execuţie de lucrări iniţial au caracter imprevizibil.
În cauză a fost sancţionată alegerea procedurii de atribuire a lucrărilor suplimentare, iar nu necesitatea acestora.
Astfel, alegerea procedurii de achiziţie negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, pentru atribuirea serviciilor suplimentare, s-a făcut fără a fi asigurată o competiţie adecvată, în absenţa unei urgenţe imperative rezultate din evenimente imprevizibile sau în absenţa unor circumstanţe de asemenea imprevizibile, încălcându-se principiul concurenţei şi al transparenţei cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice.
1.4. Apărările formulate în cauză
Intimaţii Unitatea Administrativ-Teritorială municipiul Timişoara nu a formulat întâmpinare.
II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză
2.1. Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale incidente, constată că recursul este fondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.
Reclamantul a învestit instanţa de fond cu controlul de legalitate a Notei de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 12 iulie 2016 emisă de M.D.R.A.P. - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli şi a Deciziei nr. 241 din 19 august 2016 emisă în soluţionarea contestaţiei administrative formulate împotriva notei de constatare, acte administrative prin care reclamantei, în calitate de autoritate contractantă, i s-a aplicat o corecţie de 25% din valoarea actului adiţional de lucrări suplimentare nr. 3 aferent contractului de execuţie lucrări nr. x din 21 octombrie 2013 prin utilizarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare cu încălcarea dispoziţiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.
Prin actele administrative contestate în prezenta cauză, s-a reţinut că lucrările suplimentare care au făcut obiectul actului adiţional nr. x nu aveau caracter imprevizibil şi prin urmare, chiar dacă erau îndeplinite celelalte condiţii prevăzute de norma anterior menţionată, nu justificau alegerea procedurii de achiziţie publică constând în negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare cu contractantul iniţial.
Prima instanţă, a anulat aceste acte administrative, apreciind în esenţă că lucrările suplimentare care fac obiectul actului adiţional nr. x sunt rezultatul descoperirilor arheologice şi a unor lucrări ascunse, iar prin nota justificativă s-a demonstrat tehnic că acestea nu au putut fi prevăzute ca urmare a investigaţiilor tehnice care au stat la baza proiectului, întocmit în conformitate cu normativele în vigoare.
Procedând de asemenea manieră, prima instanţă a pronunţat o hotărâre nelegală, urmare a interpretării şi aplicării eronate a normelor de drept material aplicabile, respectiv a art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.
Astfel, cu caracter de regulă art. 20 din O.U.G. nr. 34/2006 stabileşte că "Autoritatea contractantă atribuie contractul de achiziţie publică prin aplicarea procedurilor de licitaţie deschisă sau licitaţie restrânsă.
Prin excepţie de la prevederile alin. (1), autoritatea contractantă poate aplica celelalte proceduri prevăzute la art. 18 alin. (1), după caz, numai în circumstanţele specifice prevăzute la art. 94, art. 110 alin. (1), art. 122 sau art. 124."
Derogatoriu, aşadar, de la norma prevăzută la art. 20 alin. (1), autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare conform art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 "atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii:
- atribuirea să fie făcută contractantului iniţial;
- lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore;
- pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;
- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale să nu depăşească 20% din valoarea contractului iniţial."
În discuţie nu este întrunirea condiţiilor prevăzute de norma în discuţie, ci încadrarea conduitei reclamantei în ipoteza normei, respectiv a cerinţei ca lucrările suplimentare, care au făcut obiectul actului adiţional nr. x, au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză urmare a unor circumstanţe imprevizibile.
Aceste dispoziţii legale reprezintă o aplicaţie specială a teoriei impreviziunii recunoscută în teoria juridică şi apoi reglementată în art. 1271 C. civ., în materia achiziţiilor publice, care permit revizuirea contractului iniţial în ce priveşte obiectul acestuia, prin suplimentarea lucrărilor iniţial contractate, cu corespunzătoarea majorare a preţului convenit, atunci când acestea nu au putut fi incluse în contractul iniţial datorită unor circumstanţe imprevizibile.
Altfel spus, modificarea contractului, sub acest aspect, este permisă atunci când a devenit necesară în urma unor circumstanţe pe care o autoritate contractantă care acţionează cu diligenţă nu ar fi putut să le prevadă prin realizarea, în condiţiile impuse de lege, reglementările şi normativele în vigoare, a tuturor studiilor şi analizelor care se impuneau în vederea identificării necesităţilor reale ale autorităţii/entităţii contractante, anterior atribuirii contractului iniţial, astfel încât constatarea acestora ar fi fost posibilă, în mod obiectiv, doar după începerea derulării contractului respectiv.
Circumstanţele imprevizibile pot fi asimilate fie evenimentelor ori împrejurărilor absolut extreme şi absolut invincibile (în sensul că la nivelul actual al ştiinţei ele reprezintă pentru oricine o forţă de nebiruit), fie evenimentelor ori împrejurărilor care exclud orice culpă a autorităţii şi care nu pot fi prevăzute şi/sau evitate, în mod realist, de către autoritatea contractantă, până la data semnării contractului iniţial.
Or, este de observat, că la momentul încheierii contractului de lucrări nr. x din 21 octombrie 2013, aşa cum rezultă din fişa de date a achiziţiei, reclamanta intimată, în calitatea sa de autoritate contractantă, nu a avut în vedere şi eventuale lucrări arheologice, deşi obiectul contractului era "Reabilitarea spaţiilor publice din centrul istoric al Municipiului Timişoara" şi era de presupus că o intervenţie de asemenea amploare în această zonă, despre care în mod evident erau date/informaţii istorice şi arheologice, presupuneau dezvelirea unor vestigii cu caracter istoric pentru municipiul Timişoara, care se impuneau a fi evaluate din punct de vedere arheologic şi eventual conservate prin lucrări specifice, suplimentare celor contractate.
Caracterul imprevizibil al acestor lucrări nu este dovedit de depăşirea estimărilor din proiectul de cercetare arheologică preventivă prin amploarea lucrărilor suplimentare arheologice, aşa cum reţine instanţa de fond.
Întocmirea proiectului de cercetare arheologică preventivă ulterior contractului de lucrări menţionat, demonstrează tocmai că lucrările nu au fost prevăzute de autoritatea contractantă, afirmaţie care însă nu şi-ar păstra valabilitatea în ipoteza întocmirii proiectului prealabil declanşării procedurii de achiziţie şi a angajării de cheltuieli contractuale pentru acest gen de lucrări, chiar dacă estimarea ar fi inferioară valorii lucrărilor efective.
Astfel, în mod corect a concluzionat autoritatea de management, prin actele administrativ contestate că lucrările suplimentare care au făcut obiectul actului adiţional nr. x nu au avut caracter imprevizibil pentru autoritatea contractantă, ci erau previzibile, însă nu au fost prevăzute în contractul de achiziţie publică iniţial încheiat, astfel că achiziţia lucrărilor suplimentare nu era posibilă prin utilizarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare conform art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.
Prin urmare, în mod legal s-a reţinut prin actele administrative contestate existenţa unei nereguli, accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, criticile aduse hotărârii recurate fiind întemeiate.
2.2. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs
Pentru toate considerentele expuse de fapt şi de drept expuse, în temeiul art. 496 coroborat cu art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va dispune admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, rejudecând cauza, respingerea acţiunii reclamantei, ca nefondată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Admite recursul formulat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei nr. 312 din 22 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal.
Casează sentinţa recurată şi, rejudecând în fond, respinge acţiunea ca neîntemeiată.
Definitivă.
Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 28 februarie 2019.
Procesat de GGC - CT