Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Circumstanţele cauzei
1.1. Cererea de chemare în judecată
Prin acţiunea înregistrată sub nr. x/2014 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta SC A. SRL ("A." sau "Societatea"), în temeiul art. 1 alin. (1) coroborat cu art. 8 alin. (1) din Legea nr. 534/2004 a contenciosului administrativ, art. 471 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996 în contradictoriu cu Consiliul Concurenţei, a solicitat în principal, anularea Deciziei Consiliului Concurentei nr. 10/17 martie 20141 referitoare la încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a), b) din Legea concurenţei nr. 21/1996, cu modificările ulterioare, în subsidiar, reducerea în baza principiului proporţionalităţii a cuantumului amenzii dispuse prin Decizia atacată, cu obligarea autorităţii publice pârâte la plata cheltuielilor de judecată .
1.2. Soluţia instanţei de fond
Prin Sentinţa nr. 1112 din 4 aprilie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a dispus următoarele:
- A admis, în parte, acţiunea completată formulată de reclamanta SC A. SRL, cu sediul ales la B., Şos. x,intrarea A,Sector 1, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, cu sediul în Bucureşti, Piaţa Presei Libere nr. 1, sect. 1.
- A respins excepţia tardivităţii cererii completatoare, ca neîntemeiată.
- A anulat în parte Decizia nr. 10 din 17 martie 2014 în sensul că reduce cuantumul amenzii aplicată la pct. 11 în sarcina reclamantei de la suma de 5.025.799 RON la suma de 1.000.000 RON.
- A menţinut în rest, cu privire la reclamantă, decizia atacată.
- A respins celelalte solicitări ale reclamantei cu privire la legalitatea Deciziei, ca neîntemeiată.
- A obligat pârâtul la plata către reclamantă a sumei de 5.000 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată, admise parţial şi proporţional.
1.3. Cererea de recurs
Împotriva Sentinţei civile nr. 1112 din 4 aprilie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta SC "A." SRL şi pârâtul Consiliul Concurenţei au formulat recurs, criticând soluţia instanţei de fond.
În susţinerea recursului său recurenta SC A. SRL a invocat următoarele motive: aplicarea greşită a normelor privind compunerea organului sancţionator, adoptarea, motivarea şi comunicarea deciziilor de sancţionare ale Consiliului Concurenţei, aplicarea în mod greşit a normelor privind dreptul de acces la dosar, încălcarea principiului egalităţii de tratament, aplicarea greşită a conceptelor de înţelegere anticoncurenţială de fixare a preţurilor şi de înţelegere anticoncurenţială de realizare a controlului comercializării prevăzute de art. 5 alin. (1) lit. a) şi b) din Legea nr. 21/1996 şi art. 101 TFUE, interpretarea şi aplicarea greşită a normelor privind exceptarea individuală şi a art. 7 din Legea concurenţei referitoare la restricţiile grave, prin obiect, aplicarea greşită a criteriilor de definire a pieţei relevante prevăzute în legislaţia aplicabilă precum şi în jurisprudenţa CJUE şi a Tribunalului UE privind definirea pieţei, calificarea greşită a faptelor constatate ca fiind o înţelegere a companiilor şi nu o decizie a asociaţiei C., individualizarea greşită a sancţiunii, reducerea nejustificată a cheltuielilor de judecată.
În susţinerea recursului său Consiliul Concurenţei a invocat greşita aplicare a legii în timp şi reindividualizarea greşită a sancţiunii de către instanţa de judecată.
După comunicarea recursurilor ambele părţi au depus întâmpinare la recursul părţii adverse iar apoi răspuns la întâmpinare.
1.4 Soluţia Înaltei Curţi cu privire la recursurile formulate:
Analizând prevederile legale aplicabile în cauză Înalta Curte constată că recursul recurentei reclamante este nefondat, în schimb recursul recurentei pârâte este fondat, urmând să fie admis cu consecinţa casării în pare a sentinţei şi respingerii în totalitate a acţiunii şi a cererii de plată a cheltuielilor de judecată.
Pentru a hotărî astfel Înalta Curte are în vedere următoarele argumente:
Un prim motiv de recurs invocat de recurenta reclamantă SC A. SRL se referă la nerespectarea principiului continuităţii în compunerea organului sancţionator, adoptarea, motivarea şi comunicarea deciziilor de sancţionare ale Consiliului Concurenţei.
Recurentul arată că la audieri au participat toţi membrii plenului dar, după data audierilor, a încetat mandatul unuia dintre membri şi hotărârea a fost adoptată fără a fi fost numit un nou membru al plenului. În opinia recurentei ar fi fost necesar ca, într-o astfel de situaţie, să se aştepte numirea unui nou membru şi să se procedeze la reorganizarea audierilor în faţa plenului legal constituit.
Recurenta mai arată că îndeplinirea cvorumului presupunea participarea la deliberare a cel puţin 5 membri cu respectarea, însă, a principiului continuităţii faţă de audieri.
De asemenea, instanţa de fond mai este criticată pe motiv că ar fi ignorat normele secundare care reglementează modul în care se organizează audierile şi deliberările şi modalitatea de stabilire a numărul membrilor care participă la aceste două etape premergătoare emiterii deciziei, norme prevăzute de Regulamentul privind desfăşurarea audierilor în cadrul Consiliului Concurenţei şi adoptarea deciziilor. În opinia recurentei, din lectura acestor norme coroborată cu principiul continuităţii rezultă că la deliberări trebuie să participe toţi membrii care au participat la audieri.
Acest lucru ar fi susţinut şi de prevederile art. 62 alin. (8) din Regulamentul de organizare, funcţionare şi procedură al Consiliului Concurenţei care permite doar cu titlu de excepţie participarea de la distanţă la şedinţele plenului. Scopul acestei reglementări ar fi acela de a asigura participarea la deliberare a tuturor membrilor pentru a proteja un interes public.
Se mai invocă în recurs şi prevederile Convenţiei Europene a Drepturilor Omului, arătându-se că dreptul concurenţei face parte din noţiunea autonomă de materie penală în sensul CEDO, beneficiind de garanţii suplimentare în scopul respectării dreptului de a beneficia de o decizie legală, luată de toţi membrii care au participat la audieri.
Faptul că ceilalţi membri au votat în unanimitate în favoarea sancţiunii aplicate nu exclude posibilitatea ca, în cazul în care la deliberări ar fi participat toţi membrii prezenţi la audieri, rezultatul deliberărilor să fi fost diferit.
Cu privire la acest motiv de recurs Înalta Curte îl consideră neîntemeiat.
Într-adevăr, aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, potrivit art. 20 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, Consiliul Concurenţei îşi desfăşoară activitatea, deliberează şi ia decizii în plen sau în comisii. Plenul Consiliului Concurenţei se întruneşte valabil în prezenţa a cel puţin 5 dintre membrii săi, iar hotărârile se adopta cu votul majorităţii membrilor Plenului (...).
Or, în cauză, la deliberările din data de 18 decembrie 2013 Plenul a fost constituit din 5 membri, fiind îndeplinit, prin urmare, cvorumul legal.
Este adevărat că potrivit art. 1 alin. (3) din Ordinul Consiliului Concurenţei nr. 789 din 7 octombrie 2011 pentru punerea în aplicare a Regulamentului privind desfăşurarea audierilor în cadrul Consiliului Concurenţei şi adoptarea deciziilor "Odată cu fixarea datei audierii, preşedintele va hotărî, împreună cu membrii Plenului Consiliului Concurenţei, dacă audierea se va face de către toţi membrii plenului sau de către o comisie formată din 3 membri ai acestuia, conform art. 20 alin. (41) din Legea nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare"
Coroborarea celor două articole nu se poate face, însă, în sensul propus de recurenta reclamantă întrucât s-ar ajunge la lipsirea de efecte a prevederilor din lege referitoare la condiţiile de cvorum pentru legala funcţionare a plenului. Dimpotrivă, lectura legislaţiei secundare trebuie să se facă în lumina prevederilor legale cu forţă juridică superioară, articolul invocat de recurentă neputând fi interpretat decât în sensul că preşedintele va hotărî, împreună cu membrii Plenului Consiliului Concurenţei, dacă exercitarea atribuţiilor privind audierile se va realiza de către plen sau de către o comisie formată din trei membri. Utilizarea sintagmei de către toţi membrii nu poate conduce la concluzia că ar fi vorba de o altă modalitate de funcţionare a Plenului diferită de cea reglementată de lege. Care să impună prezenţa tuturor membrilor pentru legala funcţionare a instituţiei.
Au mai fost invocate şi prevederile art. 12 şi 14 din acelaşi act normativ potrivit cărora "Procedura deliberării are un caracter secret, la aceasta participând exclusiv membrii Plenului Consiliului Concurenţei."
"Deciziile asupra cazului se iau cu majoritatea de voturi ale membrilor Plenului Consiliului Concurenţei sau, după caz, ale membrilor comisiei, preşedintele de şedinţă formulând ultimul punctul său de vedere."
Aceste articole nu pot fundamenta teza susţinută de recurentă, nereferindu-se la obligaţia ca la deliberări să participe toţi membrii plenului. Oricum, aşa cum am arătat mai sus, legislaţia infralegală nu ar putea fi interpretată într-un sens care să conducă la modificare unei legi adoptate de parlament şi la reglementarea unei modalităţi de funcţionare a instituţiei diferite de cea reglementată în lege.
Nici articolul art. 62 alin. (8) din Regulamentul de organizare, funcţionare şi procedură al Consiliului Concurenţei care permite, cu titlu de excepţie, participarea de la distanţă la şedinţele plenului nu conţine prevederi care să nege posibilitatea funcţionării Plenului Consiliului Concurenţei în prezenţa a 5 membri, afirmaţia potrivit căreia scopul acestei reglementări ar fi fost acela de a asigura participarea la deliberări a tuturor membrilor Plenului fiind pur speculativă, lipsită de fundament logic şi contrară articolului 20 din Legea nr. 21/1996. Textul nu vorbeşte decât de posibilitatea de participare de la distanţă la deliberări nu de obligaţia ca toţi membrii plenului să participe la deliberări.
Cât priveşte principiul continuităţii, nu există nicio normă legală şi nici o jurisprudenţă relevantă care să susţină teza potrivit căreia toţi membrii Plenului Consiliului Concurenţei care au participat la audieri ar trebui să participe şi la deliberări. Principiul continuităţii, sau, mai bine spus principiul nemijlocirii, ca o garanţie a dreptului la un proces echitabil, impune ca judecătorul care adoptă o hotărâre să fi participat în mod nemijlocit la procedură şi la procesul de administrare a probelor (cauza Cutean c. României parag. 61).
Dincolo de faptul că, în speţă, nu se pune problema unei proceduri judiciare ci a unei proceduri administrative, se constată că toţi membrii Plenului care au participat la adoptarea deciziei au fost prezenţi şi la audieri, formându-şi convingerea intimă pe baza unei cunoaşteri nemijlocite a punctului de vedere al părţii exprimat în cadrul audierilor.
În concluzie, decizia atacată a fost adoptată în condiţii legale de cvorum şi membrii plenului care au participat la deliberări au participat şi la audieri, astfel încât, în lipsa unor prevederi legale exprese nu se impunea reluarea audierilor pentru faptul că unul dintre membrii Plenului care au participat la audieri nu a mai participat şi la deliberare ca urmare a încetării mandatului.
Un al doilea motiv de recurs se referă la nerespectarea termenelor instituite de Ordinul Consiliului Concurenţei nr. 789 din 7 octombrie 2011 pentru punerea în aplicare a Regulamentului privind desfăşurarea audierilor în cadrul Consiliului Concurenţei şi adoptarea deciziilor. În opinia recurentei, termenele pentru deliberare şi pentru redactarea deciziei sunt termene imperative deoarece impun anumite acţiuni, nu permit derogarea de la acestea şi protejează un interes public: acordarea unei protecţii adecvate pentru persoanele acuzate de săvârşirea unor contravenţii şi a unor garanţii împotriva abuzurilor săvârşite de autorităţile publice.
Înalta Curte constată că, dimpotrivă, termenele instituite de prevederile art. 9 şi art. 15 din Ordinul Consiliului Concurenţei nr. 789 din 7 octombrie 2011 pentru punerea în aplicare a Regulamentului privind desfăşurarea audierilor în cadrul Consiliului Concurenţei şi adoptarea deciziilor sunt termene de recomandare menite să asigure o celeritate a procedurii. Nerespectarea lor nu conduce, în lipsă de prevedere expresă, la anularea actului ci poate, eventual, să atragă angajarea răspunderii disciplinare în cazul în care întârzierea este imputabilă unui funcţionar.
Natura juridică a termenelor în discuţie decurge din paralela necesară cu temenele din procedura civilă referitoare la deliberare şi redactarea unei hotărâri judecătoreşti art. 396 şi 426 alin. (5) din C. proc. civ. Este vorba de termene instituite în acelaşi scop, respectiv pentru asigurarea unei celerităţi în realizarea procedurii în discuţie şi, în raport cu acest obiectiv, sancţiunea nulităţii actului în caz de depăşire a termenelor ar fi lipsită de orice justificare, fiind străină de finalitatea reglementării termenelor respective.
În cauză, aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, depăşirea termenelor reglementate a fost determinată de complexitatea cauzei şi de demersurile întreprinse de părţi astfel încât, în raport cu natura termenelor invocate, nu putea interveni nulitatea actelor contestate.
Un al treilea motiv de recurs se referă la încălcarea normelor de acces la dosar.
În susţinerea acestui motiv de recurs recurenta a arătat că, în raport de legislaţia internă şi de jurisprudenţa CJUE ar fi trebuit să i se asigure accesul la întregul raport de investigare şi la întregul dosar or Consiliul Concurenţei nu a procedat în acest mod, încălcându-i dreptul la apărare. Instanţa de fond a ajuns în mod greşit la concluzia că societatea nu ar fi trebuit să primească acces la întregul dosar şi la întregul Raport de investigare pe motiv că existau părţi care nu cuprindeau concluzii şi propuneri cu privire la recurentă, adăugând astfel, în mod nelegal, o excepţie suplimentară faţă de cele limitativ prevăzute de lege. Or, conform art. 44 alin. (3) din Legea concurenţei singurele situaţii în care Consiliul Concurenţei poate refuza accesul la documentele din dosarul de investigaţie sunt acelea în care documentele în discuţie reprezintă secrete de afaceri, alte informaţii confidenţiale sau documente interne ale Consiliului Concurenţei, ale Comisiei Europene sau ale autorităţilor de concurenţă ale statelor membre ale Uniunii Europene.
Recurenta arată că dosarul de investigaţie este definit ca un tot unitar- ansamblul tuturor documentelor care au fost obţinute, produse sau colectate în cadrul unei investigaţii, rezultând, de aici, că destinatarul raportului trebuie să primească acces la întregul raport şi la întregul dosar. În cazul unei investigaţii care vizează mai multe companii sau entităţi, fiecare destinatar al raportului trebuie să primească acces la documentele care vizează toate celelalte companii, cu excepţia celor care reprezintă secrete de afaceri.
În opinia recurentei, actele necomunicate aveau şi vocaţia de a fi relevante pentru situaţia A. întrucât diferitele părţi ale raportului de investigaţie se refereau la aceleaşi fapte iar una dintre părţi viza autorităţile statului cu competenţe de reglementare în funcţionarea pieţei de gestionare a DEEE-urilor. În urma respectivei investigaţii a fost sancţionată autoritatea de reglementare şi supraveghere pe motiv că ar fi interzis finanţarea campaniilor de buy-back doar pentru o organizaţie colectivă nu şi pentru celelalte organizaţii colective între care şi C. din care făcea parte recurenta. În condiţiile în care autoritatea statului a validat mecanismul la care a participat recurenta nu i se poate imputa acesteia această participare.
Împărţirea administrativă a raportului de investigaţie pe patru părţi nu este de natură să transforme aceste părţi în dosare distincte de investigaţie.
În sprijinul acestui motiv de recurs a fost invocată şi jurisprudenţa CJUE, fiind menţionate hotărârile pronunţate în cauzele T-7/89 sa Hercules Chemicals NV vechiul Comisia Europeană, T-30/91 Solvay SA vechiul Comisia Europeană, C-109/10 Solvay C-51/92 Hercules Chemicals NV,. Se afirmă că din aceste hotărâri rezultă că autoritatea publică avea obligaţia să comunice persoanei investigate toate actele de la dosarul de investigaţie fără ca societatea să aibă obligaţia să dovedească utilitatea acestora pentru apărare şi argumentele pe care ar fi putut să le invoce în caz că aceste acte ar fi fost cunoscute. Totodată se arată că necomunicarea actelor aduce atingere principiului general al egalităţii armelor şi impune anularea deciziei, vătămarea neputând fi remediată în faza judiciară.
Înalta Curte constată că şi acest motiv de recurs este nefondat.
În cauză investigaţia s-a purtat pe mai multe paliere şi au fost investigate entităţi diferite, fiecare urmând să răspundă pentru faptele proprii. Întreaga argumentaţie a recurentei se întemeiază pe ideea că persoana investigată trebuie să aibă acces la întregul dosar care o priveşte or, în raport de modul în care s-a derulat investigaţia şi în raport de aspectele tratate în părţile distincte din raportul de investigaţie nu se poate afirma că întregul dosar se referea la investigaţia derulată de Consiliul Concurenţei cu privire la societatea recurentă şi la societăţile aflate în aceeaşi situaţie cu aceasta.
Parte din investigaţie, reflectată în părţi distincte din raportul de investigaţie, se referea la fapte conexe cu cele săvârşite de membrii C. Actele respective nu puteau fi calificate ca fiind acte din dosarul referitor la societatea recurentă ci reprezentau acte referitoare la entităţi diferite cu o contribuţie proprie la încălcarea normelor de concurenţă.
Faptul că nu a existat o disjungere formală a investigaţiei cu consecinţa creării unor dosare cu număr distinct nu poate influenţa soluţia, problema respectării sau nerespectării dreptului la apărare neputând să depindă de aspecte pur formale.
Nu se poate afirma că instanţa de fond a instituit o excepţie suplimentară faţă de cele reglementate de legiuitor în ceea ce priveşte condiţiile de asigurare a accesului la dosarul de investigaţie întrucât în speţă, aşa cum am arătat mai sus, actele necomunicate nu se refereau la investigaţia derulată împotriva recurentei şi a societăţilor cu care aceasta a încheiat înţelegerea anticoncurenţială imputată. Aşadar nu s-a refuzat comunicarea unor acte din dosarul de investigare referitor la recurentă pe alte motive decât cele permise de lege ci s-a refuzat comunicarea unor acte din dosar referitoare la investigaţiile care nu se refereau la comportamentul recurentei.
SC A. SA afirmă că ar fi putut să se prevaleze în apărare de acte referitoare la investigarea conduitei autorităţilor de reglementare şi supraveghere în raport cu campaniile buy-back derulate de mai multe societăţi între care şi recurenta. Înalta Curte apreciază, însă, că existenţa unei conexităţi între investigaţia care o privea pe recurentă şi investigaţia derulată împotriva autorităţilor de supraveghere şi reglementare, conexitate care a determinat formarea unui singur dosar, nu conduce la transformarea acestor investigaţii distincte într-o singură investigaţie globală, în care entităţile investigate să fie destinatarii tuturor actelor realizate în dosar. Reunirea cauzelor din motive de natură administrativă nu a condus la o contopire a investigaţiilor ci acestea au rămas distincte, fiind finalizate cu un raport de investigaţie care nu are o structură unitară ci a fost structurat pe părţi distincte pentru fiecare investigaţie separată.
Cât priveşte jurisprudenţa CJUE invocată de recurentă acesta se referea la refuzul Comisiei de comunicare a unor acte din dosarul de investigaţie care privea partea în litigiu. În cauza C-109/10 Solvay spre exemplu, era vorba de necomunicarea unor documente din dosarul referitor la investigaţia derulată împotriva părţii, acte care au fost pierdute de Comisie. Acesta a fost contextul în care instanţa europeană a apreciat că nu îi revine persoanei investigate obligaţia să dovedească că actele i-ar fi putut fi utile în construirea apărării ci este suficient să fie vorba de acte susceptibile să fie pertinente pentru apărarea sa.
Concluziile şi raţionamentul dezvoltat de CJUE nu pot fi extinse, în lipsă de jurisprudenţă care să confirme o astfel de interpretare, la situaţia în care este vorba de investigaţii distincte chiar dacă există o conexitate între faptele investigate.
În concluzie, nefiind destinatarul părţilor din raport necomunicate şi a actelor aferente, recurenta nu se poate prevala de necomunicare a dosarului de investigaţie care să conducă la nulitatea deciziei atacate.
Un alt motiv de recurs se referă la încălcarea egalităţii de tratament, recurenta arătând că, deşi a invocat faptul că au fost 24 de societăţi care au participat la campaniile de buy-back şi au fost sancţionate doar 8 societăţi totuşi, instanţa de fond a apreciat că nu a fost dovedită o identitate de situaţie între situaţia reclamantei şi situaţia celorlalte societăţi fără, însă, să arate în concret în ce ar consta diferenţa de situaţie. Singura diferenţă între societăţi ar fi aceea că unele dintre acestea erau membri C. iar alte societăţi aveau calitatea de producători afiliaţi.
Şi în acest caz soluţia instanţei de fond este legală şi temeinică.
Curtea de Apel Bucureşti a reţinut în mod corect faptul că analiza răspunderii societăţii se realizează în raport de materialul probator referitor la aceasta nu în raport de conduita altor societăţi care nu au fost avute în vedere de Consiliul Concurenţei la fundamentarea deciziei, şi, de asemenea, aşa cum rezultă şi din jurisprudenţa CJUE, nimeni nu poate invoca în beneficiul său o nelegalitate săvârşită în favoarea altuia (v. cauzele conexe T- 109/02, T-118/02, T-122/02, T-125/02, T-126/02, T1/02, T- 129/02, T- 132/02 şi T-136/02). În condiţiile în care, ţinând seama de materialul probator administrat în speţă, se constată că autoritatea publică a acţionat corect în raport cu recurenta reclamantă, existenţa unei soluţii diferite în ceea ce priveşte alte societăţi nu poate constitui decât, fie rezultatul unei situaţii diferite de natură să justifice diferenţa de tratament, fie consecinţa unei erori a autorităţii în raport cu respectivele societăţi, eroare care, aşa cum am arătat mai sus, nu poate fi invocată de recurentă în beneficiul său.
Recurenta susţine că nu a invocat în beneficiul său o nelegalitate săvârşită în favoarea altuia ci a solicitat ca intimata-pârâtă să aplice acelaşi standard de probă care a determinat nereţinerea unei încălcări în cazul celorlalte companii având în vedere că principiul egalităţii de tratament impunea ajungerea la aceeaşi concluzie.
Înalta Curte apreciază că distincţia pe care încearcă să o facă recurenta este nerelevantă întrucât situaţia invocării în beneficiul propriu a unei nelegalităţi de care a beneficiat o altă entitate acoperă şi situaţia în care această nelegalitate se referă la modalitatea de interpretare a probelor din dosar.
Un alt motiv de recurs se referă la greşita aplicare a art. 5 alin. (1) lit. a) şi b) din legea Concurenţei şi art. 101 alin. (1) din TFUE.
Referitor la acuzaţia de fixare a preţurilor recurenta afirmă că în cauză nu a fost vorba de fixarea preţurilor ci înţelegerea a privit doar discountul pentru predarea unui electrocasnic uzat. Spre deosebire de situaţiile din speţele la care Comisia Europeană a făcut trimitere în cadrul avizului său consultativ unde înţelegea a privit toate componentele preţului, în cazul din speţa de faţă preţul final depindea de mai multe variabile cu privire la care părţile nu s-au înţeles respectiv preţul producătorului, discounturile acordate retailerilor, adaosul comercial al acestora.
În cadrul avizului Comisia Europeană a precizat că relevanţa cazurilor la care a făcut trimitere pentru speţa de faţă ar trebui să fie stabilită de Curtea de Apel în baza elementelor concrete şi a probelor de care dispune.
De asemenea, recurenta neagă natura restricţiei de restricţie prin obiect aşa cum a caracterizat-o Consiliul Concurenţei, afirmând că potrivit practicii mai recente a CJUE noţiunea de restricţie prin obiect nu trebuie interpretată extensiv ci restrictiv. În decizia CJUE din cauza Groupement des Cartes Bancaires instanţa europeană a stabilit că atunci când nu există un precedent clar autoritatea de concurenţă trebuie să stabilească dacă presupusa restricţie produce prin însăşi natura sa un grad suficient de denaturare a concurenţei, trebuind să analizeze redactarea dispoziţiilor în cauză, obiectivul acestora şi contextul economic şi juridic.
Această speţă ar fi trebuit respectată atât de autoritatea în concurenţă cât şi de instanţa de judecată şi caracterul de noutate al cazului reţinut chiar în decizia contestată ca circumstanţă atenuantă, confirmă lipsa de precedent în materie.
Acest motiv de recurs urmează să fie respins pentru următoarele considerente:
Discountul de care poate să beneficieze un cumpărător care predă un electrocasnic uzat reprezintă un element esenţial al preţului şi, aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, societăţile implicate în înţelegere au convenit în mod cert asupra unei astfel de reduceri de 15%.
Această înţelegere a fost de natură să limiteze libertatea comercială a concurenţilor implicaţi în campania buy-back fiind afectată concurenţa pe piaţa relevantă. Aşa cum se arată în sentinţa atacată, în absenţa înţelegerii cele opt întreprinderi implicate s-ar fi concurat direct sau indirect pe piaţa în cauză acordând discounturi sub diferite forme care să depăşească nivelul fixat de 15% în beneficiul evident al consumatorului.
Faptul că societăţile implicate nu au stabilit toate elementele care concură la formarea preţului final nu conduce la concluzi că nu a fost afectată concurenţa. Preţurile la care se aplica discountul erau cele practicate în mod curent de producător, neexistând o negociere distinctă pentru produsele care făceau obiectul campaniei de buy-back. Întreprinderile au identificat cele două categorii de cumpărători, respectiv clienţii eligibili pentru campanie (deţinători de DEEE, pe care le pot aduce în schimb în cazul în care achiziţionează un produs nou în campaniile buy-back) şi clienţii din afara categoriei buy-back (care nu deţin DEEE). Dacă în ceea ce priveşte cea de a doua categorie de clienţi societăţile şi-au păstrat libertatea contractuală, preţurile de raft nefiind impuse prin termenii înţelegerii, pentru trecerea la prima categorie de cumpărători libertatea contractuală a fost limitată în mod drastic prin impunerea discountului de maxim 15%. Pentru această categorie de cumpărători al căror comportament era direct influenţat de rabatul de care puteau beneficia în situaţia predării unui electrocasnic uzat societăţile au înţeles să nu se mai concureze prin elementul preţ.
În raport de aceste considerente, concluzia la care a ajuns instanţa de fond în sensul că plafonarea reducerii pe care întreprinderile o puteau acorda în cadrul campaniei de buy-back a condus în mod real şi potenţial la împiedicarea manifestării libere a concurenţei pentru această categorie de consumatori care, în lipsa înţelegerii ar fi putut obţine discounturi superioare nivelului de 15% este legală şi temeinică.
Calificarea acestei înţelegeri ca fiind una anticoncurenţială prin obiect este corectă şi nu contravine jurisprudenţei CJUE. Aşa cum am arătat mai sus, discountul cu privire la care s-au înţeles părţile reprezintă un element important în formarea preţului, având un impact semnificativ asupra comportamentului cumpărătorului care doreşte să beneficieze de un program buy-back. O astfel de practică prezintă, prin ea însăşi, un grad suficient de nocivitate pentru concurenţă nemaifiind necesară analizarea efectelor sale concrete. Este vorba de o faptă anticoncurenţială prin obiect întrucât ea nu poate aduce niciun beneficiu cumpărătorului ci, dimpotrivă, limitează ab initio şansele acestuia de a obţine un preţ mai bun pentru produsul pe care doreşte să îl achiziţioneze.
Contextul economic în care a fost realizată înţelegerea, faptul că aceasta se referea doar la produsele vândute în cadrul campaniei buy-back, nu justificau un astfel de acord între societăţile concurente, dorinţa de recuperare a electrocasnicelor uzate pentru realizarea planului C. neavând nicio legătură cu limitarea discountului practicat în cadrul campaniei.
Consecinţa unei astfel de înţelegeri este, întotdeauna, o limitare a presiunii concurenţiale asupra preţului ceea ce conferă acordului caracteristicile unei practici anticoncurenţiale prin obiect.
Cât priveşte hotărârea din cauza C-67/13 Groupement des cartes bancaires, aşa cum a arătat şi instanţa de fond, nu este vorba de o speţă în care instanţa europeană să fi modificat practica preexistentă ci, din chiar analiza hotărârii rezultă că soluţia de anulare a hotărârii Tribunalului Uniunii Europene a fost determinată de nerealizarea de către această instanţă a nivelului de control impus de jurisprudenţă (paragraful 91). În întreaga analiză pe care o realizează, Curtea de Justiţie nu face altceva decât să reamintească coordonatele jurisprudenţiale preexistente, fără a impune condiţii suplimentare faţă de cele enunţate până la acel moment pentru caracterizarea unei fapte ca fiind anticoncurenţială prin obiect.
O altă critică a recurentei se referă la modalitatea în care instanţa de fond a analizat acuzaţia de control al comercializării:
În opinia recurentei faptul că în cadrul campaniei buy-back a fost alocat un procent de 20% din contribuţia unui anumit producător la bugetul asociaţiei pentru finanţarea campaniei respectivului producător nu reprezintă o înţelegere de control al comercializării.
Se subliniază, în primul rând, faptul că vânzările producătorilor nu au fost limitate, aceştia având posibilitatea de a-şi vinde produsele atât prin buy-back cât şi în afara campaniilor. A fost vorba de o limitare a sprijinului C. care a fost determinată de faptul că bugetul asociaţiei era limitat.
Alocarea procentului de contribuţie nu permitea producătorilor să previzioneze vânzările concurenţilor prin buy-back, încasările din timbrul verde nereflectând cota de piaţă a fiecărui producător. Aceasta întrucât procentul de contribuţie se referea la toate vânzările producătorului pentru care se achita timbru verde, în schimb la campanie fiecare producător a participat doar cu anumite produse, nefiind posibilă anticiparea deciziei fiecărui concurent cu privire la produsele cu care înţelege să participe în program.
În aceste condiţii era posibil ca un producător cu o cotă de piaţă de 30% şi un producător cu o cotă de piaţă de 1% să dispună de acelaşi buget în cadrul campaniei tocmai datorită faptului că bugetul se formează din timbrul verde de pe mai multe pieţe în timp ce campaniile buy-back se derulează doar pe unele dintre aceste pieţe.
Argumentul instanţei de fond potrivit căruia aplicarea unui mecanism bazat pe principiul "primul venit primul servit" ar fi fost conform principiilor concurenţiale este combătut de recurentă care afirmă că, dimpotrivă, un astfel de mecanism ar fi putut conduce la situaţia în care C. ar fi sprijinit campaniile buy-back doar pentru un producător dacă venea primul şi consuma tot bugetul în loc să ofere tuturor producătorilor un sprijin comparabil- echitabil, în funcţie de contribuţia la buget determinată de opţiunile consumatorilor.
Cu privire la faptul că înţelegerea de fixare a discountului avea aptitudinea de a elimina concurenţa pe piaţă prin nesuprapunerea campaniilor recurenta arată că o astfel de faptă nu a fost reţinută de Consiliul Concurenţei, societatea nefiind sancţionată pentru o faptă de împărţire a pieţei.
Se mai afirmă că instanţa de fond a interpretat şi aplicat greşit jurisprudenţa instanţelor europene cu privire la distanţare. În raport cu jurisprudenţa CEDO, utilizarea prezumţiilor trebuia să se facă în limite rezonabile iar potrivit jurisprudenţei CJUE şi a Tribunalului Uniunii Europene exclud aplicarea de plano a prezumţiei potrivit căreia nedistanţarea expresă constituie o achiesare la înţelegerea anticoncurenţială. Recurenta afirmă că societăţile participante s-au înscris în program cu anumite obiective clare şi cunoscute autorităţilor competente, consumatorilor, neputând fi considerat de plano o încălcare anticoncurenţială, obiectivele fiind reprezentate de o politică de colectare cât mai eficientă a deşeurilor iar reacţiile D., E., F. sau G. nu reflectau deciziile luate la nivelul C. ci doar nemulţumiri ale unor companii.
Aceste susţineri ale recurentei urmează să fie înlăturate cu următoarea motivare:
Prima instanţă a reţinut în mod corect lipsa de fundament pentru stabilirea unei legături între contribuţia din timbru de mediu şi ponderea ajutorului acordat de C. fiecărui participant la campanie. Aşa cum se reţine în sentinţa atacată, odată cu transmiterea obligaţiilor legate de DEEE producătorul ceda/transfera şi dreptul de utilizare a sumelor obţinute din timbrul de mediu către asociaţie, în vederea atingerii unui obiectiv care, din acel moment aparţine C.. Sumele încasate de C. formează un buget unic care ar trebui să fie la dispoziţia asociaţiei fără ca întreprinderile să poată interveni în scopul deturnării fondurilor asociaţiei pentru susţinerea propriilor vânzări.
Măsura convenită de societăţi cu privire la repartizarea bugetului C. a fost menită să elimine incertitudinile care ar fi existat în cazul manifestării unei concurenţe reale între întreprinderi. Faptul că producătorii şi-au păstrat libertatea de a comercializa produse în afara sistemului buy-back nu prezintă relevanţă întrucât, aşa cum am arătat mai sus, exista o categorie de consumatori deţinători de DEEE, interesaţi de valorificarea electrocasnicului uzat. Existenţa concurenţei în ceea ce priveşte restul consumatorilor nu justifica eliminarea concurenţei în ceea ce priveşte această categorie de posibili clienţi care nu puteau fi decât, într-o mică măsură interesaţi de ofertele din afara campaniei de buy-back.
Aşadar, chiar dacă a privit doar campania buy-back, limitarea comercializării constituie o faptă anticoncurenţială, această limitare neputând fi compensată de posibilitatea de a comercializa produse în afara sistemului buy-back.
De asemenea, sistemul "primul venit primul servit" ar fi fost de natură să conserve concurenţa pe acest segment de piaţă întrucât ar fi determinat pe fiecare producător interesat să facă eforturi pentru atragerea clientelei. Alocarea unei părţi mai mari din bugetul C. în favoarea unui comerciant ar fi fost determinată de capacitatea acestuia de a convinge consumatorii cu privire la superioritatea ofertei sale şi, în consecinţă, fiind rezultatul liberei concurenţe, nu ar fi avut un caracter neechitabil. În schimb alocarea unui procent precis din sumele încasate de fiecare comerciant din timbrul de mediu a fost de natură să nesocotească concurenţa, oferind fiecărui participant la înţelegere certitudinea cu privire la volumul vânzărilor în cadrul campaniei.
Faptul că nu exista certitudine cu privire la produsele cu care fiecare societate a înţeles să participe la campanie nu prezintă relevanţă în speţă. Relevant este faptul că indiferent cu ce produse decidea să participe fiecare societate dintre cele implicate avea certitudinea cu privire la volumul vânzărilor în cadrul campaniei. Aşa cum se va arăta mai jos, înţelegerea s-a referit toate pieţele de produse electrocasnice cu privire la care se derula campania analiza individualizată cu privire la fiecare piaţă fiind nejustificată.
Problema nedistanţării reclamantei constituie o problemă de fapt tratată de instanţa de fond în limitele prevederilor legale. Nu se poate vorbi de o aplicare de plano a unei prezumţii ci instanţa a analizat întregul material probator şi s-a raportat la fapte certe care conduceau la concluzia că era exclus ca reclamanta să nu fi cunoscut obiectul înţelegerii. În raport de situaţia de fapt aşa cum a fost descrisă de instanţa de fond era exclus ca reclamanta să nu fi avut nicio reacţie de respingere a înţelegerii dacă nu ar fi fost de acord cu privire la elementele anticoncurenţiale ale acesteia respectiv cu limitarea discountului la 15% şi stabilirea cotelor de repartizare a bugetului C..
Argumentul potrivit căruia obiectivul înţelegerii ar fi fost cel de recuperare a electrocasnicelor uzate nu poate fi primit întrucât cele două aspecte pentru care a fost sancţionată recurenta-reclamantă nu puteau fi justificate din perspectiva acestui obiectiv.
Cât priveşte înţelegerea privind nesuprapunerea campaniilor buy back, aceasta nu a fost tratată şi sancţionată ca o problemă de sine stătătoare ci în strânsă corelaţie cu ansamblul înţelegerii dintre comercianţi.
Un alt motiv de recurs se referă la interpretarea şi aplicarea greşită a prevederilor art. 5 din Legea concurenţei şi art. 101 din TFUE faţă de mecanismele economice explicate în opinia de specialitate a profesorului H..
Or Înalta Curte constată că toate aspectele care au făcut obiectul acestui punct de vedere au fost analizate de instanţa de fond care a arătat motivele pentru care a înţeles să respingă argumentele părţii. Opinia profesorului H. nu reprezenta decât un punct de vedere exprimat în favoarea recurentei reclamante şi nu era de natură să impună instanţei de fond o anumită soluţie. Aşa cum am arătat pe larg mai sus, instanţa de fond a argumentat în detaliu concluzia potrivită căreia limitarea discountului nu putea fi justificată de nevoia de recuperare a deşeurilor iar soluţia "primul venit primul servit" era conformă cu regulile de concurenţă, existenţa unei opinii contrare a profesorului H. neconstituind un veritabil argument împotriva soluţiei atacate.
O altă critică a recurentei reclamante se referă la modalitatea de definire a pieţei relevante.
În opinia acesteia, Consiliul Concurenţei ar fi trebuit să identifice piaţa relevantă în raport de criteriile dezvoltate în jurisprudenţa CJUE, prin raportare la substituibilitatea produsului. Aptitudinea efectivă de a concura cu celelalte şapte societăţi sancţionate nu constituie un criteriu de definire a pieţei relevante şi, în plus, acest argument al instanţei de fond se întemeiază pe o constatare eronată în sensul că societatea ar avea în portofoliu o multitudine de EEE-uri cum ar fi frigidere, maşini se spălat, aragazuri, roboţi de bucătărie când, în fapt, societatea nu deţinea în portofoliu niciun electrocasnic mare.
Criteriul substituibilităţii produsului ar fi impus identificarea unor pieţe distincte pentru diverse electrocasnice, spre exemplu o piaţă a aspiratoarelor, o piaţă a roboţilor de bucătărie, o piaţă a fiarelor de călcat, nu la identificarea unei pieţe unice a electrocasnicelor mari şi mici.
Corecta definire a pieţei relevante este necesară şi în cazul restricţiilor prin obiect. În sprijinul acestei afirmaţii sunt invocate o serie de decizii ale CJUE şi ale Tribunalului Uniunii Europene.
Faptul că în decizie se reia "definirea" efectuată de participanţii la înţelegere nu poate fi un argument pentru nesocotirea criteriilor de definire a pieţei relevante. Chiar dacă societăţile s-au referit la EEE-uri noi mari şi mici nu înseamnă că există o astfel de piaţă ci, în raport cu criteriul substituibilităţii produsului există mai multe pieţe distincte pentru diversele electrocasnice.
Această definire era cu atât mai necesară cu cât, în speţă se analiza un comportament care nu este deja recunoscut ca o restricţie prin obiect ceea ce impunea identificarea pieţei relevante pentru a se putea stabili dacă respectivul comportament produce prin însăşi natura sa un grad suficient de denaturare a concurenţei.
Instanţa de fond a apreciat că, în speţă, nu ar fi necesară o definire "restrânsă" a pieţei or recurenta afirmă că nu este vorba de o astfel de definire "restrânsă" care s-ar referi, de exemplu, în cazul pieţei stilourilor, la definirea unor segmente în funcţie de calitatea peniţei sau în funcţie de alte caracteristici ale stilourilor ci de faptul că piaţa definită de intimata pârâtă şi reţinută de instanţa de fond nu corespunde criteriilor de stabilire a pieţei relevante, cuprinzând produse care nu sunt interschimbabile din punct de vedere al necesităţilor consumatorului.
Totodată, recurenta reclamantă afirmă că piaţa de gestionare a DEEE-urilor era relevantă, în acest sens fiind şi opinia de specialitate.
Înalta Curte constată că argumentele prezentate în dezvoltarea acestui motiv de recurs sunt neîntemeiate.
În ceea ce priveşte piaţa relevantă, este adevărat că criteriul substituibilităţii constituie criteriul de bază necesar pentru definirea acesteia şi, de asemenea, o astfel de identificare a pieţei relevante este necesară şi în situaţia unei încălcări a concurenţei prin obiect, aşa cum a susţinut recurenta reclamantă şi cum a confirmat în mod constant jurisprudenţa instanţelor europene.
Pe de altă parte, însă, în speţă, înţelegerea dintre părţi a privit toate produsele electrocasnice, fiecare participant la campanie convenind să respecte, în ceea ce priveşte pieţele de electrocasnice pe care era activ, termenii înţelegerii. Aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, fiecare societate sancţionată avea aptitudinea de a concura cu mai multe electrocasnice, iar înţelegerea anticoncurenţială viza toate pieţele pe care societăţile erau active. În raport de termenii înţelegerii desemnarea, în cadrul actului contestat, a tuturor pieţelor relevante cu un termen generic era pe deplin justificată, o detaliere a fiecărei pieţe relevante în raport cu portofoliul concret al fiecărei societăţi fiind lipsită de relevanţă practică.
Cu atât mai puţin ar fi fost necesară o definire a pieţei relevante în raport cu produsele cu care comercianţii au decis să participe la campanie întrucât, aşa cum am arătat mai sus, înţelegerea privea toate pieţele pe care fiecare societate era activă, în urma acordului fiecare societate garantând celorlalţi concurenţi participanţi la campanie o anumită conduită pe toate pieţele respective.
Cât priveşte piaţa DEEE-urilor, se constată că înţelegerea dintre societăţi nu s-a referit la această piaţă ci doar la piaţa EEE-urilor, pe piaţa deşeurilor fiind activă doar asocierea C.. Faptul că societăţile implicate în înţelegerea anticoncurenţială erau şi membre C. nu poate conduce la o confundare a celor două calităţi or faptele sancţionate prin decizia contestată se refereau la comportamentul societăţii în calitate de producător de electrocasnice nu în calitate de membre ale asociaţiei însărcinate cu recuperarea electrocasnicelor uzate. În raport cu faptele sancţionate în prezenta decizie piaţa DEEE-urilor nu putea fi considerată o piaţă relevantă.
Un alt motiv de recurs se referă la modalitatea de interpretare şi aplicare a normelor privind exceptarea individuală.
Recurenta reclamantă afirmă că a invocat exceptarea individuală reglementată de art. 5 alin. (2) din legea 21/1996 doar cu privire la fapta de limitare a comercializării nu şi cu privire la fapta încadrată drept stabilire a preţurilor, instanţa de fond aflându-se în eroare cu privire la acest aspect.
În ceea ce priveşte această faptă erau îndeplinite condiţiile prevăzute de lege pentru aplicarea exceptării individuale.
Indispensabilitatea măsurii a fost în mod greşit negată de instanţa de fond care a avansat mecanisme alternative fără a putea justifica certitudinea obţinerii aceloraşi beneficii, în contextul recunoaşterii dificultăţilor de colectare întrucât exemplele sunt pur ipotetice ele nefiind testate din punct de vedere al atingerii obiectivului de colectare precum cel sancţionat.
Cu privire la eliminarea concurenţei instanţa de fond se raportează la cota de piaţă raportată la o piaţă relevantă foarte largă greşit definită.
În plus, deşi chiar decizia atacată reţine caracterul de noutate al faptelor analizate instanţa de fond consideră că neîndeplinirea condiţiilor de exceptare rezultă şi din faptul că reclamanta recurentă nu a prezentat un model similar din alt stat membru care să nu fi fost sancţionat. Or în acest mod se instituie o prezumţie relativă de răspundere care este contrară prezumţiei de nevinovăţie de care trebuie să beneficieze o companie acuzată de încălcarea regulilor de concurenţă, fiind încălcate şi standardele de probă ridicate în materie de concurenţă.
Cu privire la acest motiv de recurs Înalta Curte constată următoarele:
Potrivit art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 "Interdicţia prevăzută la alin. (1) nu se aplică înţelegerilor sau categoriilor de înţelegeri între întreprinderi, deciziilor sau categoriilor de decizii ale asociaţiilor de întreprinderi, practicilor concertate sau categoriilor de practici concertate, atunci când acestea îndeplinesc cumulativ următoarele condiţii:
a) contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei de mărfuri ori la promovarea progresului tehnic sau economic, asigurând, în acelaşi timp, consumatorilor un avantaj corespunzător celui realizat de părţile la respectiva înţelegere, decizie ori practică concertată;
b) impun întreprinderilor în cauză doar acele restricţii care sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective;
c) nu oferă întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenţa de pe o parte substanţială a pieţei produselor în cauză."
Acest articol este invocat de recurentă în legătură cu fapta de limitare a comercializării.
Or, aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, nu sunt întrunite toate cele trei condiţii impuse de articolul menţionat, mai precis nu sunt îndeplinite ultimele două condiţii.
Stabilirea unei limite a sprijinului acordat din bugetul C., limită raportată la contribuţia la realizarea acestui buget nu reprezenta o măsură indispensabilă pentru realizarea obiectivului de recuperare a electrocasnicelor uzate. Instanţa de fond a arătat faptul că o consumare a bugetului alocat după principiul "primul venit primul servit" ar fi condus la acelaşi rezultat din punct de vedere al obiectivului de recuperare a deşeurilor fără o afectare a concurenţei. Argumentele recurentei au fost doar în sensul că o astfel de repartizare a bugetului ar fi fost inechitabilă afectând concurenţa, aceste argumente fiind înlăturate în paragrafele de mai sus. Nu au fost prezentate argumente pentru care un astfel de mecanism ar fi afectat obiectivul legitim urmărit de societăţi. Simplul fapt că acest mecanism nu a fost testat nu poate conduce la concluzia că realizarea obiectivului de recuperare a deşeurilor ar fi fost prejudiciat în lipsa clauzei sancţionate.
Dimpotrivă, recurenta ar fi trebuit să prezinte argumente care să justifice necesitatea impunerii unei astfel de restricţii pentru realizarea obiectivului propus or aceasta nu a prezentat niciun argument pertinent pentru care recuperarea electrocasnicelor uzate ar fi fost mai facilă în prezenţa unei limitări a comercializării.
În ceea ce priveşte posibilitatea de eliminare a concurenţei, critica recurentei se referă la faptul că instanţa de fond s-a raportat la o cotă de piaţă pe o piaţă greşit definită. Or criticile referitoare al greşita definire a pieţei relevante au fost înlăturare de instanţa de recurs astfel încât şi prezenta critică va fi respinsă ca neîntemeiată.
Nu se poate vorbi, în speţă, de o înfrângere a prezumţiei de nevinovăţie în condiţiile în care menţiunea pe care instanţa de fond o face cu privire la lipsa unui precedent care să sprijine poziţia părţii reprezintă un argument secundar, argumentul principal referindu-se la poziţia pe piaţa relevantă a societăţilor implicate în înţelegerea anticoncurenţială.
O altă critică a recurentei se referă la greşita reţinere a existenţei unei înţelegeri a companiilor nu o decizie a asociaţiei C..
În opinia recurentei, dincolo de lipsa definirii pieţei DEEE-urilor şi de greşita definire a pieţei EEE-urilor asociaţia C. ar fi trebuit să fie subiect de analiză şi nu companiile întrucât în speţă a fost vorba de decizia acestei asociaţii de demarare a campaniei buy back şi în desfăşurarea activităţii sale pe piaţa de gestionare a DEEE-urilor a luat o decizie relevantă pentru sectorul comercializării EEE-urilor. Aceasta pentru că singurul mod de a convinge consumatorii să predea DEEE-uri pentru atingerea ţintelor de colectare era să li se ofere o reducere la achiziţionarea unui EEE.
În sprijinul acestei interpretări este invocat faptul că decizia menţinută de instanţa de fond califică drept probe în sprijinul deciziei de sancţionare documente emanând de la C. nicidecum de la recurenta reclamantă.
Afirmaţia potrivită căreia companiile ar fi utilizat C. ca paravan, scopul campaniilor buy-back nefiind acela de dezvoltare a activităţii de reciclare ci de menţinere a cotelor de piaţă prin limitarea concurenţei este înlăturată de recurentă care afirmă că o astfel de constatare contrazice chiar decizia atacată unde se reţinea că decizia demarării campaniilor de buy-back a aparţinut C..
Şi aceste critici sunt neîntemeiate şi urmează să fie respinse de Înalta Curte cu următoarele argumente:
Este adevărat că, în aparenţă, discuţiile şi înţelegerea s-a realizat în cadrul asociaţiei C., unde societăţile implicate erau membrii asociaţi. Această confuzie de calitate a permis, însă, societăţilor participante la înţelegere să ia măsuri cu privire la aspecte pe care le puteau controla doar în calitate de producători.
Contrar celor susţinute de recurenta reclamantă, C. ca entitate distinctă de societăţile componente şi care acţiona pe piaţa DEEE-urilor nu putea să hotărască cu privire la discountul pe care societăţile active pe piaţa EEE-urilor urmau să îl acorde în cadrul campaniei buy-back. Această decizie a fost corect calificată de Consiliul Concurenţei şi de instanţa de fond ca fiind o decizie a producătorilor nu o decizie a asociaţiei C. chiar dacă, din punct de vedere formal discuţiile s-au purtat în cadrul forurilor statutare ale asociaţiei.
Soluţia instanţei de fond a mai fost criticată şi sub aspectul modului de calcul al sancţiunii.
Recurenta reclamantă afirmă că instanţa de fond a respins în mod greşit caracterul mai favorabil al Instrucţiunilor de individualizare a sancţiunii în vigoare al data faptelor. Norma nouă nu putea fi mai favorabilă întrucât elementele reţinute de instanţa de fond ca fiind în favoarea părţii fie nu erau aplicabile în speţă, cum este cazul reglementării circumstanţei atenuante a recunoaşterii faptei care nu putea fi aplicată societăţii întrucât aceasta nu a recunoscut abaterea, fie existau şi în norma veche, cum este cazul circumstanţei speciale a cifrei de afaceri realizate pe piaţa pe care a avut loc încălcarea, de până la 20% din cifra de afaceri totală, circumstanţă care, chiar dacă nu era explicit reglementată în norma veche putea, totuşi, să fie aplicată în baza prevederii care permitea reţinerea altor circumstanţe.
Norma veche era mai favorabilă, conform susţinerilor recurentei reclamante, întrucât nu limita la 10% reducerile acordate pentru circumstanţele atenuante.
O altă critică privind individualizarea sancţiunii se referă la interpretarea şi aplicarea greşită a normelor privind stabilirea gravităţii faptei. Recurenta reclamantă susţine că la stabilirea gravităţii ar fi trebuit să se ţină cont de toate împrejurările cazului precum şi de contextul în care se situează încălcarea, inclusiv impactul concret asupra pieţei, având în vedere faptul că pretinsele înţelegeri anticoncurenţiale au avut o durată limitată şi nu au avut efecte pe piaţă.
Faptul că amenda finală se situează sub nivelul de 5% stabilit pentru abaterile grave nu prezintă relevanţă întrucât la acest nivel s-a ajuns prin aplicarea circumstanţelor atenuante. Or dacă nivelul de bază de la care s-a pornit ar fi fost mai redus, rezultatul la care s-ar fi ajuns în urma aplicării circumstanţelor atenuante ar fi fost inferior amenzii aplicate.
Recurenta mai susţine şi faptul că instanţa de fond nu a reţinut circumstanţe atenuante incidente în speţă. Astfel potrivit părţii, ar fi trebuit reţinute ca circumstanţe atenuante existenţa şi implementarea efectivă a unui program de conformare cu regulile de concurenţă, comportamentul autorităţilor competente care au creat un dubiu rezonabil cu privire la caracterul anticoncurenţial al faptei, lipsa intenţiei companiei, intenţia neputând fi dedusă din însăşi existenţa faptei, încetarea implicării în buy-back şi evoluţia în timp a mecanismului de buy-back.
Soluţia cu privire la individualizarea amenzii a fost criticată şi de recurentul pârât.
Acesta a arătat că instanţa de fond a apreciat în mod greşit că legea veche era mai favorabilă. În fapt, în opinia recurentului, era mai favorabilă legea nouă care prevedea două circumstanţe atenuante inexistente în norma în vigoare la data săvârşirii faptelor şi anume circumstanţa atenuantă a recunoaşterii exprese a faptei şi circumstanţa atenuantă privind existenţa unei cifre de afaceri realizate pe piaţa pe care are loc încălcarea de până la 20% din totalul cifrei de afaceri a întreprinderii. Această din urmă circumstanţă a fost aplicată reclamantei.
De asemenea, se afirmă că norma veche nu mai corespunde nevoilor de apărare socială astfel încât aplicarea ei nu era posibilă decât dacă aceasta ar fi fost mai favorabilă pentru persoana sancţionată.
Recurentul consideră că viziunea instanţei de fond cu privire la caracterul mai favorabil al legii vechi are caracter pur teoretic, abstract, instanţa raportându-se la posibilitatea scăderii amenzii sub 0,5% din cifra de afaceri în condiţiile în care amenda aplicată a fost de 2,5%.
În ceea ce priveşte caracterul proporţional al amenzii, recurentul afirmă că în procedura de stabilire a amenzii au fost aplicate o serie de reduceri care conferă caracter proporţional acesteia. Deşi au fost reţinute două fapte anticoncurenţiale grave care ar fi putut fi sancţionate fiecare cu o amendă între 4 şi 8% din cifra de afaceri, în final amenda aplicată a fost de 2,5%, cu mult sub minimul special şi sub maximul general.
Instanţa de fond nu a identificat nicio eroare în modalitatea de calcul a amenzii în raport de prevederile art. 52 din Legea nr. 21/1996 detaliate în Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor.
Un alt argument al recurentului se referă la necesitatea respectării principiului disuasiv al amenzii întrucât o amendă redusă cu 80% faţă de valoarea rezultată din normele menţionate reprezintă o amendă derizorie, necorelată cu capacitatea economică a contravenientei, fiind ignorate cele trei funcţii ale sancţiunii - punitivă, disuasivă şi educativă.
În ceea ce priveşte faptul că vânzările realizate de societate în cadrul campaniei de buy-back reprezintă până în 20% din cifra de afaceri, aspect la care s-a raportat instanţa de fond atunci când a redus amenda, Consiliul Concurenţei arată că acest aspect a fost valorificat prin aplicarea unei circumstanţe atenuante care a condus la reducerea cu 25% a amenzii, nefiind justificată dubla valorificare a aceleiaşi circumstanţe.
Faptul că este vorba de prima încălcare a normelor de concurenţă este considerat nerelevant de către Consiliul Concurenţei care arată că acest fapt nu poate constitui o circumstanţă atenuantă, reprezentând starea de normalitate.
Nici reţinerea faptului că acţiunile ar fi încetat anterior începerii investigaţiei nu este considerată justificată de către recurentul pârât. Acesta arată că în ceea ce priveşte prima faptă, de stabilire a discountului, faptele s-au derulat în perioada 2008 - 2009 or ordinul pentru realizarea investigaţiei a fost emis în anul 2010 astfel încât se constată că faptele au încetat cu mult înaintea emiterii ordinului nu ca urmare a emiterii acestuia. Pe de altă parte, controlul comercializării s-a realizat până la sfârşitul anului 2010 continuând, aşadar, şi după momentul declanşării investigaţiei.
Recurentul pârât a invocat şi contradictorialitatea considerentelor, arătând că instanţa de fond a reţinut, pe de o parte, legalitatea individualizării sancţiunii şi a aplicării circumstanţelor atenuante dar, pe de altă parte a apreciat că se impune reindividualizarea ca urmare a încălcării principiului proporţionalităţii. De asemenea, sentinţa conţine considerente contradictorii şi cu privire la încetarea campaniilor anterior declanşării investigaţiei.
Cu privire la aceste motive de recurs Înalta Curte constată că argumentele recurentei reclamante nu sunt întemeiate în schimb argumentele recurentului pârât sunt în parte întemeiate, impunând casarea sentinţei cu consecinţa respingerii în totalitate a acţiunii.
În cauză au fost reţinute două fapte anticoncurenţiale dintre care una reprezintă o restricţionare gravă, prin obiect, constând în fixarea discounturilor în cadrul campaniei de buy-back.
Recurenta reclamantă a invocat în sprijinul său prevederile din Instrucţiuni referitoare al criteriile în raport cu care se stabileşte gravitatea faptei. Sunt citate prevederile din Instrucţiunile din 2004, potrivit cărora "În evaluarea gravităţii încălcării se vor lua în considerare natura faptei, impactul concret asupra pieţei al acesteia, când acesta poate fi măsurat, precum şi mărimea pieţei geografice relevante." Prevederi similare se regăsesc şi în Instrucţiunile din anul 2010, fiind nerelevantă, din acest punct de vedere, norma aplicabilă în timp.
Or Înalta Curte constată că norma invocată conţine o reglementare generală iar recurenta reclamantă nu a furnizat suficiente argumente care să conducă la concluzia că în speţă, în raport cu aceste criterii generale ar fi fost incidentă o altă încadrare a faptei. Simpla invocare a necesităţii luării în considerare a impactului concret asupra pieţei (în fapt legiuitorul vorbeşte de impactul concret asupra pieţei al acesteia, când acesta poate fi măsurat)nu poate conduce la concluzia unei greşite aprecieri a gravităţii faptei. Fiind vorba de o restricţie prin obiect aceasta prezintă, prin ea însăşi, un grad suficient de nocivitate pentru concurenţă nemaifiind necesară analizarea efectelor sale concrete.
Faptul că aceste înţelegeri au avut o durată limitată nu putea constitui decât o circumstanţă atenuantă nu un element de evaluare a gravităţii faptei iar pretinsa lipsă a efectelor pe piaţă este doar afirmată nu şi probată.
De asemenea, Înalta Curte constată că aceleaşi norme menţionează în mod expres la faptele de gravitate mare restricţionări orizontale de tipul cartelurilor, în vederea fixării preţurilor şi a împărţirii cotelor de piaţă, formularea regăsindu-se în ambele Instrucţiuni.
În ceea ce priveşte circumstanţele atenuante, Înalta Curte constată că prima instanţă a reţinut în mod corect faptul că nu a fost dovedită existenţa şi implementarea efectivă a unui program de conformare cu regulile de concurenţă. Contrar celor susţinute de recurenta reclamantă, simpla organizare a unor sesiuni de trening periodice nu poate echivala cu implementarea efectivă a unui astfel de program.
În ceea ce priveşte comportamentul autorităţilor, nu s-a demonstrat, în speţă, că autorităţile statului ar fi aprobat formal sau informal, o înţelegere referitoare la limitarea discountului şi împărţirea pieţei în cadrul campaniilor de buy-back. Aprobarea unor campanii de buy-back nu echivala cu aprobarea organizării lor în orice condiţii, societatea fiind singura răspunzătoare de modalitatea de punere în practică a obiectivului de recuperare a electrocasnicelor uzate. Or, în speţă, s-a reţinut în mod corect faptul că, dincolo de acest obiectiv, societăţile participante la înţelegere au urmărit şi modificarea regulilor de concurenţă de pe piaţa EEE-urilor, prin impunerea unei limite maxime de discount şi prin împărţirea bugetului alocat de C..
Nu se poate vorbi nici de o lipsă a intenţiei întrucât, în speţă, societatea a acceptat cu bună ştiinţă să participe la o campanie de buy-back în cadrul căreia participanţii se înţeleseseră asupra unui element esenţial al preţului-discountul şi cu privire la modalitatea de împărţire a bugetului C.. Existau suficiente elemente care să permită societăţii să conştientizeze faptul că o astfel de înţelegere este contrară normelor de concurenţă, presiunea concurenţială dispărând ca urmare a acordului dintre participanţi.
De asemenea, în ceea ce priveşte încetarea implicării în buy-back, Instrucţiunile din 2010 reglementează ca circumstanţă atenuantă faptul că întreprinderea implicată furnizează dovezi că a pus capăt încălcării imediat ce autoritatea de concurenţă a intervenit. În mod similar, instrucţiunile din 2004 vorbesc despre încetarea încălcărilor încă de la primele intervenţii ale Consiliului Concurenţei, în special când acesta face verificări;
Este vorba aşadar, despre o modificare a conduitei determinată de intervenţia autorităţilor de concurenţă nu de o modificare a conduitei din motive conjuncturale. Or recurenta nu a făcut dovada că s-a aflat în situaţia enunţată de textele de lege invocate, în cauză nereţinându-se o încetare a înţelegerii ca urmare a intervenţiei Consiliului Concurenţei.
În ceea ce priveşte evoluţia în timp a mecanismului de buy-back, recurenta nu a prezentat elemente concludente care să conducă la concluzia că s-ar fi impus reţinerea unei circumstanţe atenuante distincte, nemenţionate în mod expres de legislaţie, în legătură cu aceste aspecte.
În concluzie, instanţa de fond a reţinut în mod corect faptul că modalitatea de calcul a amenzii aplicate respectă prevederile legale incidente.
Cu toate acestea, instanţa de fond a apreciat că, dincolo de conformitatea amenzii cu Instrucţiunile Consiliului Concurenţei, s-ar impune reducerea acesteia ca urmare a nerespectării principiului proporţionalităţii.
Or Înalta Curte constată că argumentele invocate de instanţa de fond în susţinerea acestei soluţii sunt netemeinice.
În condiţiile în care au fost reţinute două fapte anticoncurenţiale, dintre care una de o gravitate mare, în condiţiile în care au fost aplicate o serie de circumstanţe atenuante, Consiliul Concurenţei luând în considerare şi dând eficienţă tuturor elementelor relevante pentru gravitatea faptei, nimic nu justifica reducerea arbitrară a amenzii şi într-o proporţie foarte mare, pe baza unor aprecieri pur subiective ale instanţei de fond.
În speţă nu se poate reţine faptul că aplicarea regulilor de calcul a amenzii instituite prin norme infralegale ar fi condus la o sancţiune vădit disproporţionată, care să justifice intervenţia instanţei.
În ceea ce priveşte faptul că cifra de afaceri realizată reprezintă doar 20% din cifra de afaceri totală, Înalta Curte constată că prin decizia atacată s-a dat relevanţa corectă acestui fapt, fiind aplicată o circumstanţă atenuantă de 25% la valoarea de bază a amenzii. Reducerea amenzii în raport de această cotă, aşa cum a procedat instanţa de fond, ar lipsi sancţiunea de efect disuasiv întrucât nu ar ţine seama de situaţia economică a societăţii, existând riscul ca amenda aplicată să devină modică, pierzându-şi eficienţa. În plus, înţelegerea nu a avut relevanţă doar pentru vânzările recurentei ci a afectat piaţa relevantă în ansamblul ei prin distorsionarea regulilor de concurenţă în privinţa tuturor participanţilor, acesta fiind un motiv în plus pentru care amenda aplicată nu se putea raporta în mod direct la cifra de afaceri realizată de recurenta reclamantă în cadrul campaniei de buy-back.
Faptul că este vorba de o primă abatere nu constituie nici măcar o circumstanţă atenuantă şi, prin urmare, nu ar putea conduce la o reducere substanţială a amenzii pentru acest aspect. Singura consecinţă este aceea a neagravării sancţiunii ca urmare a constatării unei persistenţe în încălcarea normelor de concurenţă.
În concluzie, în speţă nu existau elemente care să conducă la concluzia că amenda ar fi avut un caracter disproporţionat astfel încât nu se justifica reindividualizarea acesteia.
Cât priveşte problema legii mai favorabile, Înalta Curte constată că nu există diferenţe esenţiale, relevante pentru speţă, între Instrucţiunile din anul 2010 şi cele din anul 2004 astfel încât această problemă este lipsită de relevanţă. Instanţa de fond a analizat caracterul mai favorabil al normelor din anul 2004 în raport cu decizia sa de reducere a amenzii sub limita de 0,5% din cifra de afaceri (măsură care nu era premisă în raport de normele din anul 2010) însă, în condiţiile în care nu se mai pune problema reindividualizării sancţiunii în raport cu principiul proporţionalităţii această analiză rămâne fără relevanţă practică.
Aşa cum am arătat mai sus, aspectele relevante în speţă îşi găsesc o soluţie similară în ambele Instrucţiuni, fapt care conferă legalitate sancţiunii dispuse indiferent de norma legală aplicabilă.
În fine, un ultim motiv de recurs se referă la eronata reducere a cheltuielilor de judecată. Recurenta reclamantă susţine că în condiţiile în care sancţiunea a fost redusă în proporţie de 80% ar fi trebuit să i se acorde cel puţin în aceeaşi proporţie şi cheltuielile de judecată.
De cealaltă parte, recurentul pârât susţine că acordarea cheltuielilor de judecată s-a făcut în mod eronat, contestând această măsură a instanţei de fond.
Cu privire la acest aspect, Înalta Curte, reţinând că soluţia instanţei de fond privind reducerea amenzii este nelegală urmează să constate că, faţă de prevederile art. 453 din C. proc. civ. se impune respingerea cererii de plată a cheltuielilor de judecată avansate de recurenta reclamantă, întrucât Consiliul Concurenţei nu se află în situaţia de a fi pierdut procesul.
Faţă de toate aceste considerente, în temeiul art. 497 din C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004 Înalta Curte va respinge recursul recurentei-reclamante SC A. SRL şi va admite recursul recurentului-pârât Consiliul Concurenţei, va casa în parte sentinţa şi, în rejudecare, va respinge acţiunea şi cererea de plată a cheltuielilor de judecată ca neîntemeiate.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul formulat de reclamanta SC "A." SRL împotriva Sentinţei civile nr. 1112 din 4 aprilie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Admite recursul formulat de pârâtul Consiliul Concurenţei împotriva Sentinţei civile nr. 1112 din 4 aprilie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.
Casează în parte sentinţa atacată şi, în rejudecare, respinge în totalitate acţiunea şi cererea de acordare a cheltuielilor de judecată, formulată de reclamantă.
Menţine în rest dispoziţiile sentinţei atacate.
Definitivă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 28 februarie 2019.
GGC - LM