Investigație asupra săvârșirii unor fapte anticoncurențiale. Decizie a Preşedintelui Consiliului Concurenţei prin care s-a dispus respingerea caracterului protejat al unor documente ridicate de inspectorii de concurență. Legalitate.
Legea nr. 21/1996, art. 36 alin. (8)- (10)
Condiţia obligatorie pentru a beneficia de caracterul protejat al comunicării între societatea investigată pentru încălcarea prevederilor legale în materie de concurență şi avocatul acesteia este aceea ca respectiva comunicare să fie realizată în scopul exclusiv al exercitării dreptului la apărare. Aşadar, comunicarea trebuia realizată ulterior declanşării procedurii de investigaţie sau, în situaţia în care aceasta era anterioară, era necesar să aibă legătură cu obiectul procedurii.
Prin urmare, documente conţinând o serie de informaţii economice, ce au un caracter de sine stătător faţă de emiterea unor opinii juridice (informaţiile conţinute ţinând mai mult de o analiză sintetică, strict contabilă sau de marketing, ce nu are legătură cu competenţa juridică a avocatului) și din conținutul cărora nu reiese că scopul exclusiv al întocmirii lor este acela al obţinerii unui punct de vedere juridic cu privire la incidenţa normelor de concurenţă, nu intră sub incidența privilegiului legal acordat comunicărilor întreprindere-avocat, conform art.36 alin.(8) din Legea concurenţei.
ÎCCJ, SCAF – Decizia nr. 3294 din 13 iunie 2019
1. Cererea de chemare în judecată
Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Preşedintele Consiliului Concurenţei următoarele:
- Să se anuleze Decizia Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 5/03.03.2014 şi, pe cale de consecinţă, se constate caracterul privilegiat al documentelor indicate în anexa nr. 1 la Procesul-verbal de sigilare nr. RG 324/15.01.2014;
- Să fie obligat Consiliul Concurenţei la rambursarea cheltuielilor de judecată generate de prezentul litigiu.
2. Soluţia instanţei de fond
Prin Încheierea din data de 9 martie 2016, Curtea de Apel București-Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene cu întrebările preliminare formulate de reclamantă.
Reclamanta a propus următoarele întrebări spre a fi transmise Curţii de Justiţie a Uniunii Europene pe calea trimiterii preliminare:
4.1. Clarificarea standardului de probă în privinţa demonstrării scopului în care au fost întocmite documentele interne pentru a putea beneficia de privilegiu, prin raportare la dreptul la apărare şi dreptul la un proces echitabil. Analiza proporţionalităţii standardului de probă.
• întrebarea nr. 1:
Dreptul la apărare şi dreptul la un proces echitabil ale societăţii investigate în cadrul unei proceduri de concurenţă desfăşurată de autoritatea naţională de concurenţă (şi) în temeiul art. 102 TFUE potrivit Regulamentului CE nr. 1/2003, inclusiv art. 27 alin. (2) din Capitolul VIII, şi astfel cum aceste drepturi sunt definite, circumstanţiate şi garantate de art. 47, 48 din Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene, trebuie interpretate în sensul că se opun unei reglementări naţionale şi unei practici a autorităţii de concurenţă în sensul că beneficiază de privilegiu, şi sunt exceptate de la ridicare şi folosite ca probe în investigaţie, acele documente pregătite intern de către societatea investigată anterior declanşării investigaţiei, numai dacă această societate demonstrează dincolo de orice dubiu că respectivele documente au fost întocmite în scopul exclusiv al solicitării unei opinii juridice unui avocat extern şi exclusiv în scopul dreptului la apărare, iar exclusivitatea scopului nu ar fi demonstrată dincolo de orice dubiu dacă:
(i) documentele pregătite intern conţin date economice ori financiare (spre exemplu situaţii de vânzări), având în vedere că aceste date pot avea şi o existenţă de sine stătătoare şi pot fi folosite intern şi în scopuri comerciale, statistice iar nu numai în scopul exercitării dreptului la apărare, chiar dacă aceste date sunt pregătite în forma şi/sau conţinutul cerut de avocatul extern şi pot fi puse în mod separat la dispoziţia autorităţii de concurenţă în forma brută neprelucrată sau în forma specificată de autoritatea de concurenţă, fără să fie necesară ridicarea documentului pregătit la solicitarea avocaţilor externi;
(ii) documentele pregătite la nivel intern sunt redactate în urma sfatului avocatului extern dar nu sunt transmise avocaţilor externi sau sunt transmise fără o solicitarea expresă şi formală de a emite o opinie juridică în legătură cu aspecte punctuale de dreptul concurenţei, chiar dacă în urma corespondenţei respective avocatul emite un sfat juridic întrucât datorită uzanţelor stabilite între părţi, avocatul urma să emită un sfat juridic asupra tuturor aspectelor care îi erau aduse la cunoştinţă?
• întrebarea nr. 2
O interpretare precum cea expusă mai sus, şi cuprinsă în art. 36 alin. (8) din Legea nr. 21/1996, trebuie considerată o ingerinţă nejustificată în dreptul la apărare al întreprinderii investigate, şi, pe cale de consecinţă, în dreptul la un proces echitabil, incompatibilă cu art. 27 alin. (2) din Regulamentul CE nr. 1/2003 şi art. 52 şi 53 din Carta Drepturilor Fundamentale ale Uniunii Europene, având în vedere că sarcina probei scopului în care a fost întocmit un document intern este disproporţionat de oneroasă pentru întreprindere şi imposibil de atins de către aceasta deoarece scopul, element esenţialmente psihologic şi fără o existenţă materială, nu poate fi, în mod obiectiv, dovedit dincolo de orice dubiu, mai ales în ipoteza în care documentul este pregătit intern la nivelul întreprinderii investigate şi (i) nu conţine (în mod obiectiv) în textul său vreo referire la scopul în care a fost întocmit, (ii) poate fi pregătit de persoane care executa o instrucţiune de serviciu şi care nu cunosc efectiv motivele pentru care respectivul document este întocmit?
• întrebarea nr. 3
Reglementarea procedurilor de investigaţie în materie de concurenţă desfăşurate de autorităţile naţionale de concurenţă (şi) în temeiul art. 102 TFUE potrivit Regulamentului CE nr. 1/2003, inclusiv art. 27 alin. (2) din Capitolul VIII, coroborat cu dreptul la apărare şi la un proces echitabil al întreprinderii investigate prevăzute de Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene, trebuie interpretate în sensul că standardul de probă pentru ca un document pregătit la nivel intern să poată beneficia de privilegiul avocat-client, poate fi considerat îndeplinit în situaţia în care întreprinderea investigată probează că (i) au existat comunicări (scrise sau verbale) cu avocatul extern anterior întocmirii documentului intern, cu privire la informaţiile regăsite în documentul intern, (ii) au existat comunicări (scrise sau verbale) cu avocatul extern ulterior întocmirii documentului intern şi cu privire la informaţiile regăsite în documentul intern, (iii) modalitatea de lucru implementată de întreprindere cu avocatul extern (de-a lungul unei perioade de timp semnificative) presupunea ca acesta să analizeze tipul de informaţii la care se referă documentul intern şi să emită opinii juridice de dreptul concurenţei pe baza şi cu privire la informaţiile comunicate de întreprindere, înainte de implementarea unei decizii comerciale?
4.2. Clarificarea sferei de aplicare a privilegiului în privinţa documentelor pregătitoare interne
• întrebarea nr. 4:
Reglementarea procedurilor de investigaţie în materie de concurenţă desfăşurate de autorităţile naţionale de concurenţă (şi) în temeiul art. 102 TFUE potrivit Regulamentului CE nr. 1/2003, inclusiv art. 27 alin. (2) din Capitolul VIII, coroborat cu dreptul la apărare şi la un proces echitabil al întreprinderii investigate prevăzute de art. 47 şi 48 din Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene, trebuie interpretate în sensul că se bucură de privilegiu avocat - client şi corespondenţa internă derulată de personalul tehnic la nivelul întreprinderii investigate, în vederea colectării, coroborării şi verificării informaţiilor ce urmau a fi transmise spre analiză avocatului extern în urma unei solicitări a acestuia?
• întrebarea nr. 5:
Reglementarea procedurilor de investigaţie în materie de concurenţă desfăşurate de autorităţile naţionale de concurenţă (şi) în temeiul art. 102 TFUE potrivit Regulamentului CE nr. 1/2003, inclusiv art. 27 alin. (2) din Capitolul VIII, coroborat cu dreptul la apărare şi la un proces echitabil prevăzute de art. 47 şi 48 din Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene, trebuie interpretată în sensul că beneficiază de privilegiu avocat-client întregul document ridicat în cadrul investigaţiei de către autoritatea de concurenţă, inclusiv informaţiile de natură comercială, financiară, tehnică, în forma inclusă în respectivul document, chiar dacă aceste informaţii pot avea o existenţă de sine stătătoare sub o alta formă, atâta timp cât informaţiile au fost pregătite într-un format special la solicitarea avocatului?
4.3. Clarificarea momentului de început al dreptului la apărare al întreprinderii investigate, anterior declanşării formale a investigaţiei de către autoritatea de concurenţă
• întrebarea nr. 6:
Reglementarea procedurilor de investigaţie în materie de concurenţă desfăşurate de autorităţile naţionale de concurenţă (şi) în temeiul art. 102 TFUE potrivit Regulamentului CE nr. 1/2003, inclusiv art. 27 alin. (2) din Capitolul VIII, coroborat cu dreptul la apărare şi la un proces echitabil prevăzute de art. 47 şi 48 din Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene, trebuie interpretată în sensul că pentru scopul cercetării aplicabilităţii privilegiului avocat - client unor documente, momentul de început al dreptului la apărare al unei întreprinderi poate fi considerat momentul de la care întreprinderea a putut prefigura sau a luat cunoştinţă de îngrijorările pe care o anumită practică le poate ridica autorităţii/autorităţilor de concurenţă competente, chiar dacă acest moment este anterior declanşării formale a investigaţiei de către autoritatea de concurenţă?
4.4. Clarificarea sferei de aplicare a privilegiului în privinţa documentelor interne care reiau sau rezumă sfatul avocatului
• întrebarea nr. 7:
Reglementarea procedurilor de investigaţie în materie de concurenţă desfăşurate de autorităţile naţionale de concurenţă (şi) în temeiul art. 102 TFUE potrivit Regulamentului CE nr. 1/2003, inclusiv art. 27 alin. (2) din Capitolul VIII, coroborat cu dreptul la apărare şi la un proces echitabil prevăzute de art. 47 şi 48 din Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene, trebuie interpretată în sensul că beneficiază de privilegiu avocat-client documentele interne în care este reluat sfatul primit din partea avocatului extern şi diseminat la nivelul întreprinderii investigate, indiferent dacă acest sfat este copiat în mod servil sau este rezumat conţinutul său, şi indiferent de modalitatea prin care acest sfat este diseminat la nivelul întreprinderii, inclusiv prin redirecţionare a corespondenţei electronice ce conţine un astfel de sfat?
• întrebarea nr. 8:
Reglementarea procedurilor de investigaţie în materie de concurenţă desfăşurate de autorităţile naţionale de concurenţă (şi) în temeiul art. 102 TFUE potrivit Regulamentului CE nr. 1/2003, inclusiv art. 27 alin. (2) din Capitolul VIII, coroborat cu dreptul la apărare şi la un proces echitabil prevăzute de art. 47 şi 48 din Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene, trebuie interpretată în sensul că beneficiază de privilegiu avocat-client toate comunicările electronice rezultate ca urmare a retransmiterii multiple şi succesive a sfatului avocatului extern, chiar dacă prin retransmitere succesivă (forward) conţinutul comunicării primite de la avocatul poate fi rezumat, sau numai prima astfel de comunicare electronică poate beneficia de privilegiu?
• întrebarea nr. 9:
Reglementarea procedurilor de investigaţie în materie de concurenţă desfăşurate de autorităţile naţionale de concurenţă (şi) în temeiul art. 102 TFUE potrivit Regulamentului CE nr. 1/2003, inclusiv art. 27 alin. (2) din Capitolul VIII, coroborat cu dreptul la apărare şi la un proces echitabil prevăzute de art. 47 şi 48 din Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene, trebuie interpretată în sensul că beneficiază de privilegiu avocat-client întregul document ridicat în cadrul investigaţiei de către autoritatea de concurenţă, chiar dacă numai o parte a unui astfel de document conţine efectiv sfatul avocatului extern?
Prin Sentinţa civilă nr. 1749 din 25 mai 2016, Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea promovată de reclamanta A S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Preşedintele Consiliului Concurenţei, ca neîntemeiată.
3. Recursul exercitat în cauză
Împotriva sentinţei civile nr. 1749 din 25 mai 2016, dar şi a Încheierii din 9 martie 2016, pronunţate de Curtea de Apel București-Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta A S.R.L., criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie din perpsectiva motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. 1 punctele 6 şi 8 din Codul de procedură civilă.
În dezvoltarea motivelor de recurs se arată următoarele:
Contrar concluziilor instanţei de fond, Documentul nr. 1 se încadrează atât în categoria comunicărilor anterioare cu avocaţii externi (e-mailul din data de 21.08.2013 fiind o corespondenţă adresată de A către avocaţii externi), cât şi în categoria documentelor pregătitoare interne, pe care avocaţii externi au fost instruiţi să le revizuiască.
Arată recurenta că în mod eronat instanţa de fond a reţinut că proiectul de răspuns către B a fost pregătit intern pentru a se obţine acordul pe linie ierarhică, iar nu pentru a fi transmis avocaţilor externi, pentru ca aceştia din urmă să poată analiza implicaţiile de concurenţă.
Personalul operaţional din cadrul C care a primit B (lanţ de farmacii nemulţumit de implementarea Proiectului DTP şi de cotele primite în cadrul acestuia şi care a formulat plângere la Consiliul Concurenţei, pe baza căreia s-a deschis investigaţia) a transmis departamentului juridic documentul pregătit intern pentru a fi mai departe transmis avocaţilor externi, iar nu superiorului ierarhic pe linie operaţională, cum greşit a reţinut instanţa de fond.
De asemenea, se arată că personalul operaţional nu avea cunoştinţă de modalitatea de organizare a asistenţei juridice de dreptul concurenţei pentru a transmite direct avocaţilor externi solicitarea de revizuire a implicaţiilor concurenţiale şi de adaptare a răspunsului către B, punctul de centralizare a documentelor pregătite intern spre a fi transmise avocaţilor externi fiind departamentul juridic al A. Aşa cum s-a reţinut şi în cauza Akzo „pentru ca o persoană să poată în mod efectiv să consulte un avocat fără constrângeri şi pentru ca acesta din urmă să îşi poată în mod efectiv îndeplini atribuţiile şi furniza asistenţa juridică în scopul exercitării efective a dreptului la apărare, poate fi necesar în anumite circumstanţe, ca clientul să pregătească documente de lucru sau rezumate, în special ca mecanism de colectare a unor utile şi esenţiale pentru înţelegerea de către avocat a contextului, naturii şi sferei de cuprindere a faptelor pentru care i se solicită asistenţă. Pregătirea unor astfel de documente poate fi în mod deosebit necesară în ceea ce priveşte chestiuni care implică un volum mare de informaţii complexe, aşa cum este adeseori cazul procedurilor 82 TCE. În aceste circumstanţe, Curtea consideră că analizarea acestor documente de către Comisie în contextul unei investigaţii poate prejudicia dreptul la apărare al societăţii investigate şi interesul public al certitudinii că fiecare client îşi poate consulta avocatul fără constrângeri”.
Or, este evident că în cazul de faţă A a organizat la nivel intern un mecanism de colectare a informaţiilor utile în vederea transmiterii către avocaţii externi specializaţi în dreptul concurenţei, mecanism care presupune centralizarea informaţiei la nivelul departamentului juridic al A, fiind nerezonabil să se susţină în acest context că transmiterea către departamentul juridic are semnificaţia aprobării interne pe linie ierarhică, din moment ce toate informaţiile cu privire la Proiectul DTP erau transmise către avocaţii externi în vederea analizei prin intermediul departamentului juridic al A.
În privinţa Documentului nr. 2 (o succesiune de 10 e-mailuri) instanţa de fond a considerat că acesta reprezintă un document în care se reia sfatul avocatului extern, însă numai în ceea ce priveşte cele 4 e-mail-uri ulterioare celor două emailuri în privinţa cărora oricum Consiliul Concurentei recunoscuse acest privilegiu, nu şi în privinţa celor 4 e-mail-uri anterioare e-mailurilor recunoscute ca privilegiate de către Consiliu.
Prin urmare, pe baza considerentelor instanţei de fond, 6 e-mail-uri ar fi trebuit să fie considerate documente privilegiate, cu toate acestea, instanţa, în mod inexplicabil şi contradictoriu, nu a admis acţiunea nici în privinţa acestora, considerentele instanţei de fond fiind în mod evident în contradicţie cu dispozitivul sentinţei de respingere în totalitate a acţiunii subscrisei, fiind incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 Cod Proc. Civ.
În orice caz, având în vedere că autoritatea de concurenţă a ridicat toate cele 10 emailuri care conţin opinia avocaţilor externi distribuită la nivelul personalului comercial relevant al A, ca fiind un singur document, toată corespondenţa care include prin asociere opinia avocaţilor externi trebuie să se bucure de privilegiul legal, iar nu doar parte a acesteia, o asemenea distincţie nefiind operată nici de art. 36 (8) din Legea concurenţei şi nici în jurisprudenţa CJUE, iar itbi lex non distinguit nec nos distinguere debemus.
În privinţa Documentelor nr. 3, 4, 5, 6, 7, 8 şi 9 - instanţa a reţinut în esenţă că analiza acestor documente conţinând date economice cu privire la cantităţile de Xxxxx şi Avodart alocate farmaciilor, nu pot fi considerate ca fiind documente pregătite intern în vederea solicitării opiniei avocaţilor în probleme de dreptul concurenţei deoarece: (i) conţinutul acestor documente excede cunoştinţelor avocaţilor externi specializaţi pe dreptul concurenţei, fiind de resortul contabililor, economiştilor şi specialiştilor în marketing şi prin urmare acestea nu aveau cum să fie pregătite intern pentru a fi transmise avocaţilor în vederea solicitării unei opinii juridice din partea acestora, (ii) simpla analiză a cantităţilor alocate farmaciilor nu ar fi fost relevantă pentru avocaţii specializaţi în dreptul concurenţei pentru a identifica un eventual comportament anticoncurenţial de limitare a comercializării, şi (iii) nu rezultă fără echivoc că ar fi fost întocmite exclusiv pentru solicitarea unei opinii juridice din partea avocaţilor externi în exercitarea dreptului la apărare în domeniul concurenţei.
Considerentele instanţei de fond sunt nelegale şi nu iau în considerare specificul consultanţei de dreptul concurenţei care presupune cu necesitate analizarea datelor economice financiare, chestiune care nu excede competenţelor avocaţilor specializaţi în acest domeniu după cum nu excede nici cunoştinţelor instanţei de judecată chemată să analizeze efectiv incidenţa unui pretins abuz de poziţie dominantă care presupune analiza atentă a efectelor în piaţă iar nu însuşirea servilă a analizelor efectuate de autoritatea de concurenţă.
În orice caz, instanţa de fond nu a clarificat totuşi de ce avocaţii specializaţi în concurenţă solicitau să vadă aceste date economice cu privire la alocările de produse către farmacii, dacă oricum nu ar fi avut cunoştinţele necesare să le înţeleagă relevanţa şi de ce A ar fi plătit o astfel de consultanţă. Mai mult, instanţa de fond nu oferă nicio explicaţie cu privire la faptul că avocaţii externi specializaţi în concurenţă au primit în fapt aceste date, le-au analizat şi au şi transmis clientului opinia lor cu privire la modalitate a îmbunătăţire a sistemului de alocare pentru a nu ridica îngrijorări Consiliului Concurenţei, dacă nu au înţeles oricum datele comunicate.
Contrar susţinerilor instanţei de fond, datele financiare erau indispensabile analizei de concurenţă efectuată de avocaţii externi specializaţi în acest domeniu pentru furnizarea opiniei juridice, aceştia din urmă având cunoştinţele şi experienţa necesară înţelegerii acestor date
Informaţiile privind vânzările înregistrate de A anterior implementării Proiectului DTP sau preconizate a fi înregistrate în viitor, precum şi datele cu privire la vânzările în piaţă comunicate de D sau E (societăţi specializate în colectarea acestor informaţii care serveau subscrisei la aprecierea cererii reale de medicamente de pe piaţa din România), erau necesare avocaţilor externi:
(a) anterior implementării Proiectului DTP - pentru structurarea şi definitivarea metodologiei de alocare a cantităţilor de medicamente către farmacii, pentru a se asigura că (i) metodologia conduce la alocarea medicamentelor în funcţie de cererea reală de la pacienţi, pentru a se asigura spre exemplu că stocul de medicamente nu este epuizat de marile lanţuri de farmacii în detrimentul farmaciilor mici, şi (ii) nu dezavantajează nicio farmacie, neproducând astfel efecte negative în piaţă, ci din contră, efecte pozitive pentru pacienţii care vor putea găsi medicamentele în toate farmaciile în stocuri suficiente, sau, în orice caz vor putea accesa medicamente în cel mai scurt timp prin intermediul sistemului de alertă Pacientul pe Primul Loc (denumit PPL sau PCF în corespondenţă);
(b) după 01.01.2013, ulterior implementării Proiectului DTP, pentru a se asigura că alocările efective se fac în fiecare trimestru în acord cu cererea reală de pe piaţă, iar pacienţii au acces la medicamente, neproducându-se efecte negative în piaţă, sau, în orice caz, efectele pozitive resimţite la nivelul pacientului justificând eventualele nemulţumiri ale distribuitorilor tradiţionali care s-au văzut excluşi din distribuţia celor două medicamente.
Astfel, contrar concluziilor instanţei de fond, analizele cu privire la vânzări versus cererea de pe piaţă erau foarte relevante în determinarea atât a eventualelor efecte pozitive cât şi a eventualelor efecte negative ale Proiectului DTP în piaţă. Modul în care au fost structurate aceste informaţii a fost realizat de asemenea la solicitarea avocaţilor externi pentru a permite o astfel de analiză juridică.
În mod logic, dacă aceste date nu ar fi folositoare pentru analiza juridică, nu sunt relevante nici pentru autoritatea de concurenţă, care nu ar fi avut deci nicio justificare să le ridice cu ocazia inspecţiei inopinate. Or, aşa cum am menţionat, datele cuprinse în aceste analize au fost ridicate ca atare în mod separat de Consiliul Concurenţei care a solicitat în mod specific copii ale situaţiilor financiare şi ale registrelor de vânzări.
Astfel cum s-a reţinut şi în jurisprudenţă Akzo (paragraful 122) documentele pregătitoare interne în materia dreptului concurenţei presupun strângerea şi prelucrarea unor date variate şi complexe, de cele mai multe ori din mai multe surse.
Prin urmare, nu numai documentele care conţin naraţiuni ale evenimentelor se pot bucura de privilegii, ci şi documentele care presupun o prelucrare de date complexe precum cele financiare.
Din analiza documentului nr. 3, varianta neconfidenţializată, rezultă că această comunicare priveşte metodologia de alocare în cadrul Proiectului DTP pentru Trimestrul III 2013. Documentul nr. 3 trebuia în mod corect calificat ca fiind document pregătitor intern în vederea obţinerii unei opinii juridice, în contextul dreptului la apărare al A prin raportare la eventualele riscuri concurenţiale şi la poziţia Consiliului Concurenţei faţă de funcţionarea unui sistem DTP în România.
Concluzionează recurenta-reclamantă în sensul că toate documentele menţionate au caracter privilegiat, întrucât au fost pregătite în vederea transmiterii către avocaţii externi pentru obţinerea unei opinii juridice cu privire la fiecare aspect specific şi determinant al Proiectului DTP, în vederea pregătirii unei apărări corespunzătoare în ipoteza demarării unei investigaţii de către Consiliul Concurenţei, având în vedere că autoritatea de concurenţă îşi făcuse cunoscută poziţia circumspectă faţă de implementarea unui sistem DTP în România.
4.Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului
Examinând sentinţa atacată prin prisma motivelor invocate circumscrise motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin.1 pct.6 şi 8 Cod procedură civilă, Înalta Curte va respinge recursul pentru considerentele arătate în continuare.
Recurenta-reclamantă a investit instanţa de contencios administrativ şi fiscal pe calea prevăzută de art. 36 alin 11 din Legea nr. 21/1996 cu examinarea legalităţii Deciziei nr. 5/3.03.2014 a Preşedintelui Consiliului Concurenţei prin care s-a dispus respingerea caracterului protejat al Documentelor identificate cu nr. 1,2,3,4,5,6,7,8,9 în Anexa 1 la procesul-verbal de sigilare nr.RG 324/14.01.2014, pe motivul că acestea nu întrunesc condiţiile prevăzute de art. 36 alin.1 din Legea nr. 21/1996.
În esenţă, prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 715/17.12.2013 a fost declanşată o investigaţie privind o posibilă încălcare de către A a prevederilor art. 6 alin.1 din Legea nr. 21/1996 republicată şi a prevederilor art. 102 TFUE.
La data de 15.01.2014 în cadrul unei inspecţii inopinate desfăşurate la sediul reclamantei A, în contextul investigaţiei declanşate, reclamanta a invocat faptul că anumite documente beneficiază de privilegiul legal acordat comunicărilor întreprindere-avocat, conform art.36 alin.(8) din Legea concurenţei.
Curtea de apel, soluţionând cauza, a respins acţiunea ca neîntemeiată reţinând că din probele administrate nu rezultă faptul că avocaţii externi au evaluat riscurile aferente fiecărui scenariu din perspectiva normelor de concurenţă sau faptul că varianta implementată începând cu 1 ianuarie este cea cu privire la care s-a apreciat că respectă normele de concurenţă ca urmare a consultanţei juridice acordate de avocaţii externi.
Soluţia instanţei de fond este împărtăşită de instanţa de control judiciar pentru că reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a dispoziţiilor legale incidente cauzei la situaţia factuală.
Potrivit dispoziţiilor art. 36 alin.8-10 din Legea nr. 21/1996, în temeiul cărora a fost emisă decizia contestată în prezenta cauză:
„(8) Comunicările dintre întreprinderea sau asociaţia de întreprinderi investigate şi avocatul acestora, realizate în cadrul şi în scopul exclusiv al exercitării dreptului la apărare al întreprinderii, respectiv după deschiderea procedurii administrative în baza prezentei legi ori anterior deschiderii procedurii administrative, cu condiţia ca aceste comunicări să aibă legătură cu obiectul procedurii, nu pot fi ridicate ori folosite ca probă, în cursul procedurilor desfăşurate de Consiliul Concurenţei. Nu pot fi ridicate ori folosite ca probă documentele pregătitoare întocmite de întreprinderea sau asociaţia de întreprinderi investigate în scopul exclusiv al exercitării dreptului ia apărare.
(9) Atunci când întreprinderile nu dovedesc caracterul protejat al unei comunicări, pentru ca aceasta să cadă sub incidenţa alin. (8), inspectorii de concurenţă care desfăşoară inspecţia vor sigila şi vor ridica comunicarea în cauză, în dublu exemplar.
(10) Preşedintele Consiliului Concurenţei va decide, de urgenţă, pe baza probelor şi argumentelor prezentate. în condiţiile în care preşedintele Consiliului Concurenţei decide să respingă caracterul protejat al comunicării, desigilarea documentului poate avea loc doar după expirarea termenului în care decizia poate fi contestată, potrivit prevederilor alin. (11) sau, în cazul în care decizia este contestată, după ce hotărârea instanţei devine definitivă şi irevocabilă."
Condiţia obligatorie pentru a beneficia de caracterul protejat al comunicării între societatea reclamantă şi avocatul acesteia este aceea ca respectiva comunicare să fie realizată în scopul exclusiv al exercitării dreptului la apărare. Aşadar, comunicarea trebuia realizată ulterior declanşării procedurii de investigaţie sau în situaţia în care aceasta era anterioară era necesar să aibă legătură cu obiectul procedurii.
În ceea ce priveşte recursul declarat împotriva încheierii din data de 9 martie 2016
Potrivit jurisprudenţei europene în materie, beneficiază, de asemenea, de protecţie faţă de ridicare/utilizare şi acele documente pregătitoare întocmite de o întreprindere investigată în scopul exclusiv al exercitării dreptului la apărare.
În acest sens, judecătorul fondului a menţionat cauza AM&S, primul caz în care s-a recunoscut confidenţialitatea faţă de Comisie a comunicărilor avocat-întreprindere, cauza Hilti Aktiengesellschaft şi cauza Akzo Nobel Chemicals Ltd.
În acest context, instanţa a reţinut în mod corect prin încheierea din data de 9 martie 2016 că întrebările formulate de recurenta-reclamantă tind la obţinerea unei veritabile decizii de îndrumare şi că vizează în fapt aspecte are ţin de modalitatea concretă în care instanţa naţională investită cu soluţionarea litigiului va raporta cadrul legal incident şi principiile din jurisprudenţa europeană circumstanţelor specifice cauzei deduse judecăţii.
Or, aşa cum subliniază şi judecătorul fondului, cererea de pronunţare a unei hotărâri preliminare poate avea ca obiect numai soluţionarea unor probleme de drept, iar nu aplicarea dreptului european la situaţia de fapt ce face obiectul acţiunii principale, aceasta intrând în atribuţiile judecătorului naţional.
Cu privire la calea de atac exercitată împotriva sentinţei nr. 1749/25.05.2016 a Curţii de Apel București-Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal Înalta Curte reţine următoarele:
Documentul nr. 1, contrar celor afirmate de recurenta-reclamantă în sensul că a solicitat avocaţilor externi o opinie juridică în privinţa unui document pregătit la nivel intern cu privire la Proiectul DTP ce urma să fie transmis B, în realitate, din conţinutul documentului rezultă că scopul întocmirii corespondenţei era obţinerea acordului decidentului pe scara ierarhică/ organizatorică.
Scopul întocmirii acestui document nu s-a dovedit a fi obţinerea unei opinii juridice pentru exercitarea dreptului la apărare. În acest sens judecătorul fondului a menţionat că în raport de scopul exclusiv al obţinerii unei opinii juridice raportat la jurisprudenţa în cauza Azko în care a fost recunoscută pentru prima dată protecţia documentelor pregătitoare interne din perspectiva privilegiului legal, nu poate fi primită susţinerea recurentei-reclamante potrivit căreia jurisprudenţa europeană nu ar prevedea un astfel de scop calificat prin exclusivitate, ci doar textul naţional, care ar fi neconform cu principiile europene.
Referitor la Documentul nr.2 constituit dintr-o succesiune de 10 e-mail-uri, dintre care doar pentru două a fost recunoscut caracterul protejat, judecătorul fondului în mod judicios a reţinut că existenţa unor e-mail-uri subsecvente celor două care au caracter protejat nu implică automat faptul că acele e-mail-uri subsecvente sunt, în mod obligatoriu o copiere a conţinutului celor două e-mail-uri protejate.
Opinia juridică a avocaţilor externi cu privire la societatea Alro (cuprinsă în două e-mail-uri protejate) este urmată de o procedură de patru e-mail-uri, dar este şi procedată de o succesiune de patru e-mail-uri cu subiectul „Distribution meeting”.
În cazul în care în scopul unei succesiuni de e-mail-uri există atât corespondenţa anterioară, cât şi corespondenţa subsecventă unor e-mail-uri protejate, invocarea privilegiului legal, în sensul difuzării unei opinii juridice protejate nu se poate raporta, în mod logic, decât la corespondenţa subsecventă e-mail-urilor protejate.
Însă, faptul că există o corespondenţă electronică ulterioară unei corespondenţe protejate nu implică, de plano, existenţa în corespondenţa subsecventă a unei preluări a textului corespondenţei protejate.
De asemenea, din corespondenţa subsecventă nu reiese fără dubiu că aceasta conţine o preluare a textului corespondenţei protejate.
Astfel, corect judecătorul fondului a reţinut că nu pot beneficia de caracter protejat nici cele 4 e-mail-uri anterioare, întrucât acestea nu ar putea conţine difuzarea unei opinii juridice cuprinse în două e-mail-uri cu existenţa ulterioară şi nici cele patru e-mail-uri subsecvente, deoarece din cuprinsul acestora nu reiese cu certitudine că ar reprezenta o difuzare a consultanţei juridice din cele două e-mail-uri protejate.
Referitor la Documentele 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 instanţa reţine că acestea constituie o corespondenţă internă a reclamantei referitoare la date economice reprezentând o corespondenţă internă a reclamantei A.
- Documentul nr. 3 este format dintr-o succesiune de 3 e-mailuri, purtate între angajaţi ai companiei, în data de 12 iunie 2013, având ca subiect: „Q3 allocation proposal".
- Documentul nr. 6 este format dintr-o succesiune de e-mailuri purtate între angajaţi ai companiei, în data de 23 august 2012, având ca subiect: „RE: Pharmacy Allocation Methodology".
- Documentul nr. 5 reprezintă o corespondenţă internă a A, între reprezentanţi ai companiei din perioada 14 august-24 august 2012; mai mult, subiectul e-mailului este "FW: vânzări cant. Xxxxx aug 2011- iul 2012.xlsx", acesta conţinând ataşat un tabel în format Excel cu vânzările cantitative de Xxxxx realizate de A în perioada august 2011- iulie 2011.
- Documentul nr. 9 reprezintă un e-mail intern al A din data de 6 septembrie 2012, având subiectul "Xxxxx Analysis for Distribution Project'. E-mailul conţine, de asemenea, fişierul ataşat: "Analysis Xxxxx Sales.xlsx".
- Documentul nr. 7 este format dintr-o succesiune de e-mailuri purtate între membri ai personalului întreprinderii A, înglobata în e-mailul trimis de dna X către dna Y, în data de 20 septembrie 2013, având subiectul: "RE: Proposals on YY DtP Allocations".
E-mailul include fişierul ataşat Romania YY EAS Xxxxx_20_Sep.xlsx.
- Documentul nr. 8 este format dintr-o succesiune de e-mailuri purtate între membri ai personalului A, înglobată în e-mailul trimis de dna Y către domnii M, N, O, P, în data de 23 septembrie 2013, având subiectul: "RE: YY Allocation". E-mailul include fişierul ataşat: SD250 October July MQT wout PCF.xlsx. Primul e-mail din cadrul documentului este un e-mail din data de 23 septembrie 2013, trimis de dna Y către domnii M,N, O, P, având subiectul: "0.4 Allocation".
- Documentul nr. 4 este format dintr-o succesiune de două e-mailuri interne în cadrul A, cuprinzând un e-mail iniţial din data de 24 septembrie 2013 trimis de dl. F către dna G, dna Y; dna X şi alţii, având subiectul: "Romania -YY'13EAS Allocations"; un e-mail trimis de dna Y către dna H, dl I, dna J, în data de 03 octombrie 2013, având subiectul: "FW: Romania - 04'13EAS Allocations". E-mailul include fişierul ataşat: Vânzări A 03.xlsx.
În esenţă, recurenta-reclamantă a susţinut că aceste documente conţin informaţii cu caracter comercial şi financiar ce au fost prelucrate de întreprindere pentru a fi transmise avocaţilor în vederea obţinerii unor opinii juridice din perspectiva compatibilităţii cu normele de concurenţă ale unui comportament determinat.
Este real că documentele în dispută conţin informaţii economice (vânzările A, alocarea cantităţilor către farmacii, date privind mecanismul EAS), dar acestea au un caracter de sine stătător faţă de emiterea unor opinii juridice. Nu reiese că scopul exclusiv al întocmirii acestora este acela al obţinerii unui punct de vedere cu privire la incidenţa normelor de concurenţă, întrucât informaţiile conţinute ţin mai mult de o analiză sintetică, strict contabilă sau de marketing, ce nu are legătură cu competenţa juridică a avocatului.
Prin prisma argumentelor reţinute în jurisprudenţa europeană (cauza Akzo, paragrafele 122-123) rezultă că se încadrează în sfera corespondenţei protejate documentele de lucru care îndeplinesc condiţii precum: să fie elaborate/circulate în cadrul societăţii, să aibă aptitudinea de a ajuta avocatul la înţelegerea contextului, naturii şi domeniului în legătură cu care îi este solicitată asistenţa, să fie elaborate cu unicul scop de a obţine consultanţa juridică în contextul exercitării dreptului la apărare faţă de obiectul unei eventuale investigaţii a autorităţii de concurenţă, respectiv în scopul de a evalua o conformitate cu dreptul concurenţei a unei practici determinate sau o posibilitate de a lua în considerare formularea unei cereri de clemenţă.
Totodată, din această jurisprudenţă, rezultă că sunt protejate ca documente pregătitoare documentele de lucru sau de sinteză, în sens de rezumat al unor informaţii complexe elaborate exclusiv pentru ca avocatul să înţeleagă comportamentul supus analizei şi sa emită o opinie juridica din perspectiva aplicabilităţii normelor de concurenţă, ceea ce, aplicat în speţa dedusă judecăţii, ar presupune că documentele în litigiu ce conţin date economice ar reprezenta un rezumat al unor informaţii complexe ce ar fi fost indispensabile avocatului pentru a stabili daca reclamanta, prin comportamentul său, înfrânge sau nu regulile în materie de concurenţă.
Însă în cauză nu sunt îndeplinite aceste cerinţe. Evidenţele privind cantităţile de produse livrate farmaciilor nu sunt prin ele însele apte să conducă la emiterea unei opinii juridice privind existenţa unui potenţial comportament anticoncurenţial de limitare a comercializării.
Pentru niciunul dintre documentele analizate nu rezultă cu certitudine scopul şi destinaţia elaborării lor sau împrejurarea că au fost întocmite pentru societatea de avocaţi, în vederea obţinerii unei opinii juridice, nefiind astfel îndeplinite cerinţele art.36 alin.8 din Legea nr. 21/1996.
Pentru considerentele expuse, reţinând că Decizia Preşedintelui Consiliului Concurenţei este emisă cu respectarea dispoziţiilor legale, în temeiul art. 496 Cod procedură civilă, Înalta Curte a respins recursul declarat împotriva Încheierii din 9 martie 2016 şi al Sentinţei civile nr. 1749 din 25 mai 2016 a Curţii de Apel Bucureşti - Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.