Hotărâre a CNCD de constatare a caracterului discriminatoriu al sistemului de notare aplicabil unui concurs organizat de o autoritate publică. Greșita apreciere a îndeplinirii condițiilor privind constatarea existenței unei fapte de discriminare.
O.G. nr. 137/2000, art. 2 alin. (30, art. 3, art. 7 lit.a)
Index alfabetic:
CNCD
Concurs
Contestație la barem
CSM
Faptă de discriminare
Împrejurare fortuită
Sistem de notare
În situația în care arhitectura mecanismului de desfășurare a concursului, instituind ca unic sistem de notare de la 0 la 10, a creat premisele notării tuturor candidaților în condiții de egalitate obiectivă, împrejurarea că, ulterior susţinerii probelor de concurs, a intervenit anularea unor întrebări din testul grilă aferent anumitor materii, urmare a admiterii contestaţiilor la barem, cu consecinţa acordării punctajului corespunzător întrebărilor anulate tuturor candidaţilor care au optat pentru susţinerea probelor la materiile respective, nu este de natură să contureze existenţa discriminării având drept cauză sistemul de notare.
Existenţa discriminării nu poate fi generată de o împrejurare ulterioară fortuită şi incertă, cum este formularea de contestaţii la barem şi admiterea acestora, având drept consecinţă anularea uneia sau mai multor întrebări cu acordarea punctajului aferent tuturor candidaţilor la materiile respective, chiar diferenţiat, funcţie de materie. Faptul că unii candidaţi au fost dezavantajaţi în urma soluţionării contestaţiilor la barem poate avea semnificaţia unei reglementări deficitare, însă nu echivalează cu existenţa unei fapte de discriminare, cauza generatoare a discriminării trebuind să existe la momentul faptei, respectiv la momentul organizării concursului, iar nu să fie una conjuncturală, incertă, cu caracter de excepţie.
Decizia nr. 587 din 5 februarie 2020
I. Circumstanţele cauzei
1.1. Obiectul cererii de chemare în judecată şi procedura derulată în faţa instanţei de fond
Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a Contencios Administrativ şi fiscal, la data de 30.06.2016, sub nr. 46xx/2/2016, reclamantul Consiliul Superior al Magistraturii, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării, a solicitat anularea în parte a hotărârii pârâtului nr. 3xx/6.06.2016, respectiv pct. 6-9.
La data de 4 iulie 2016, sub nr. 47xx/2/2016, s-a înregistrat pe rolul aceleiaşi instanţe cererea reclamantului Consiliul Superior al Magistraturii (CSM), în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării (CNCD), prin care s-a solicitat anularea în parte a hotărârii pârâtului nr. 3xx/6.06.2016, respectiv pct. 6-9.
Împotriva aceleiași hotărâri emise de pârâtul Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării (CNCD) a formulat acțiune și reclamantul Ministerul Justiției, cererea acestuia fiind înregistrată la 6 iulie 2016, sub nr. 48xx/2/2016.
Acest reclamant a chemat în judecată pârâții Consiliul Superior al Magistraturii (CSM), Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării (CNCD) şi A, pentru ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea parțială a hotărârii CNCD nr. 3xx/2016 în sensul admiterii în tot a excepției lipsei calității procesuale pasive și înlăturarea recomandării cu privire la eliminarea situației de discriminare pentru viitor de către acesta.
La 28 iulie 2016 reclamantul Consiliul Superior al Magistraturii a depus note scrise prin care a invocat înregistrarea același acțiuni sub două numere distincte iar, prin încheierea din 23.11.2016, Curtea de Apel a constatat că există litispendență și a dispus reunirea dosarului nr. 47xx/2/2016 la dosarul nr. 46xx/2/2016.
De asemenea, instanța a dispus introducerea în cauză a numitei B, petenta din dosarul CNCD nr. 20x/2016 în care a fost pronunțată hotărârea nr. 4xx/2016 contestată în dosarul nr. 57xx/2/2016 conexat.
1.2. Hotărârea pronunţată în cauză
Curtea de Apel Bucureşti – Secţia a- VIII-a Contencios Administrativ şi Fiscal, prin Sentinţa civilă nr. 2160 din 7 iunie 2017, a respins excepţiile netimbrării şi inadmisibilităţii şi, pe cale de consecinţă, a respins cererile conexate formulate de reclamantul - pârât Consiliul Superior al Magistraturii, în contradictoriu cu pârâţii Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării, A şi B, ca neîntemeiate.
Totodată, a admis, în parte acţiunea formulată de Ministerul Justiţiei şi, pe cale de consecinţă, a anulat în parte hotărârea CNCD nr. 3xx/2016 numai în ceea ce priveşte pct. 9 şi numai cu privire la recomandarea stabilită în sarcina acestuia.
1.3. Recursurile exercitate în cauză și motivele înfățișate.
1.3.1. Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării (în continuare CNCD) a declarat recurs împotriva sentinței pronunțată de instanța de fond, criticând-o pentru nelegalitate, sens în care, invocând incidența motivului de casare prevăzut de art.488 alin.1 pct.8 C.proc.civ., a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a hotărârii și respingerea cererii de chemare în judecată formulată de reclamantul Ministerul Justiţiei, ca neîntemeiată, cu consecinţa menţinerii punctului 9 al Hotărârii nr. 3xx/06.06.2016 emisă de CNCD în dosarul nr. 70x/2015, cu menţinerea celorlalte dispoziţii ale sentinței în ceea ce priveşte cererile conexate formulate de reclamantul-pârât Consiliul Superior al Magistraturii.
În motivarea recursului s-a arătat, în esență, că sentința instanței de fond a fost pronunţată cu aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 18 din O.G. nr. 137/2000 privind prevenirea şi sancţionarea tuturor formelor de discriminare şi a art. 79 din Ordinul Preşedintelui C.N.C.D. nr. 144/2008 pentru aprobarea Procedurii interne de soluţionare a petiţiilor şi sesizărilor.
Conform prevederilor art. 79 din Ordinul Preşedintelui C.N.C.D. nr. 448/2008 pentru aprobarea Procedurii interne de soluţionare a petiţiilor şi sesizărilor (act administrativ cu caracter normativ), Colegiul director, prin hotărârea adoptată, poate dispune includerea unei recomandări cu caracter de îndrumare, fără forță juridică obligatorie, în vederea preîntâmpinării încălcării principiului nediscriminării.
În situația regăsită printre prevederile art. 18 din O.G. nr. 137/2000 privind prevenirea şi sancţionarea tuturor formelor de discriminare, CNCD poate emite puncte de vedere/opinii prin care îşi exprimă opinia sa, în calitatea sa de garant al respectării şi aplicării principiului nediscriminării, poate emite recomandări cu caracter de îndrumare, fără forţă juridică obligatorie, în legătură cu dispoziţiile din cuprinsul actelor normative sau administrative care contravin principiului nediscriminării.
Deși în cauză s-a reținut că autorul discriminării este Consiliul Superior al Magistraturii, niciun text de lege nu oprește Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării, în calitatea sa de garant al respectării si aplicării principiului nediscriminării şi al tratamentului egal, să emită recomandări chiar şi părţilor care nu se fac în mod direct vinovate de discriminare, dar care, prin prisma rolului instituțional și al atribuțiilor, pot contribui, fie şi în principiu, la preîntâmpinarea săvârşirii unor fapte care încalcă principiul nediscriminării şi al tratamentului egal.
În prezenta cauză, recurentul apreciază că recomandarea adresată Ministerului Justiţiei "să ia măsuri pentru eliminarea situației de discriminare pentru viitor" este şi mai oportună având în vedere faptul că, potrivit prevederilor art. 2 din H.G. nr. 652/2009 privind organizarea și funcționarea Ministerului Justiției, ministerul contribuie la buna funcţionare a sistemului judiciar şi la asigurarea condiţiilor înfăptuirii justiţiei ca serviciu public, apărarea ordinii de drept și a drepturilor și libertăților cetățenești.
Este important a se reţine că instanţa de fond anulează recomandarea în cauză nu din considerente de temeinicie sau oportunitate ci pe motive de nelegalitate, considerând că aceasta este emisă nelegal.
Or, recomandarea emisă de Colegiul director al Consiliului Naţional pentru Combaterea Discriminării este una legală, cu respectarea prevederilor art. 79 din Ordinul Preşedintelui C.N.C.D, nr. 448/2008 pentru aprobarea Procedurii interne de soluţionare a petiţiilor şi sesizărilor, raportat la dispoziţiile art. 18 şi 20 din O.G. nr. 137/2000 privind prevenirea şi sancţionarea tuturor formelor de discriminare. Dispoziţiile în cauză prevăd posibilitatea legală a emiterii unei recomandări în vederea preîntâmpinării încălcării principiului nediscriminării şi al tratamentului egal, recomandare care poate să aibă ca destinatari atât persoanele aflate în culpă, cât şi pe cele care au rolul unor factori instituționali direct sau indirect în atingerea obiectivului preîntâmpinării încălcării principiului nediscriminării şi al tratamentului egal.
Privită sub acest aspect, recomandarea adresată părţii reclamate Ministerul Justiţiei apare ca fiind legală, conform dispoziţiilor incidente.
Legalitatea în cauză se justifică cu atât mai mult având în vedere lipsa de obligativitate juridică a unei asemenea recomandări, materializarea acesteia producându-se strict în ipostaza manifestării de voinţă a destinatarilor.
1.3.2. Împotriva sentinței pronunțată de Curtea de Apel București a declarat recurs și reclamantul-pârât Consiliul Superior al Magistraturii care a formulat critici de nelegalitate a acesteia și, invocând incidența motivului de casare prevăzut de art.488 alin.1 pct.8 C.pr.civ., a solicitat casarea hotărârii, cu consecinţa admiterii cererilor de chemare în judecată şi anularea în parte a Hotărârii nr. 4xx/13.07.2016, pct. 3, şi a Hotărârii nr. 3xx/2016, pct. 6-9, emise de Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării.
În prealabil, recurentul menţionează că prin sentinţa civilă nr. 18xx/19.05.2017, pronunţată în dosarul nr. 59xx/2/2016, Curtea de Apel Bucureşti - Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis cererea de chemare în judecată formulată de Consiliul Superior al Magistraturii, fiind astfel anulate pct. 4. 5 şi 6 ale Hotărârii CNCD nr. 460/06.07.2016 prin care s-a constatat că sistemul de notare la concursul de promovare din 29.03.3015, cu punctaj diferit de pornire pentru candidaţi, în funcţie de specialitate, este discriminare, conform art. 2 alin. (1) coroborat cu art. 7 lit. d) din OG nr. 137/2000. republicată, fiind aplicată instituţiei reclamate o amendă contravenţională în sumă de 2000 lei.
Prin urmare, problema de drept supusă analizei în prezentul dosar a fost tranșată complet diferit, prin sentinţa nr. 18xx/2017, pronunţată în dosarul nr. 59xx/2/2016.
Apreciază recurentul că instanţa de fond a interpretat greşit legea atunci când a reţinut că a săvârşit o faptă de discriminare derivată din aplicarea întocmai a unor dispoziţii legale, cu ocazia organizării şi desfăşurării concursului de promovare în funcţii de execuţie a judecătorilor şi procurorilor, din martie 2015.
Curtea Constituţională a stabilit prin Decizia nr. 997/7.10.2008 că prevederile art. 20 alin. (3) din O.G. nr. 137/2000 sunt neconstituţionale în măsura în care sunt interpretate în sensul că acordă Consiliului Naţional pentru Combaterea Discriminării competenţa ca, în cadrul activităţii sale jurisdicţionale, să anuleze ori să refuze aplicarea unor acte normative cu putere de lege, considerând că sunt discriminatorii şi să le înlocuiască cu norme create pe cale judiciară sau cu prevederi cuprinse în alte acte normative.
Prin urmare, CNCD nu avea competenţa să se pronunţe cu privire la legalitatea unor acte normative, cum este actul administrativ cu caracter normativ aplicat cu ocazia desfăşurării concursului de promovare în funcţii de execuţie a judecătorilor (Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 621/2006 cu modificările ulterioare).
Instanţa de fond a concluzionat total eronat că regulamentul nu este un act normativ cu putere de lege, în sensul celor reţinute în considerentele Deciziei Curţii Constituţionale nr. 997/2008, în contextul în care în considerentele acestei decizii nu este tăcută vreo distincţie între actele normative, în sensul că ar fi trebuit adoptate doar de legiuitorul primar, nu şi de către cel secundar.
Aşa cum s-a arătat în cererea de chemare în judecată, Hotărârile CNCD nr. 4xx/2016 şi nr. 3xx/2016 constată fapte de discriminare derivate din aplicarea unor texte legale, astfel că CNCD nu avea competenţa să analizeze petiţia judecătorilor, fără a interfera în competenţele legiuitorului, fie el şi legiuitor secundar.
De asemenea, în opinia recurentului, în mod greşit instanţa de fond a invocat prevederile art. 2 alin. (3) din OG nr. 137/2000, cu modificările ulterioare, dispoziţii legale care au fost declarate neconstituţionale, prin Deciziile Curţii Constituţionale nr. 818/2008, nr. 819/2008, nr. 820/2008 şi nr. 821/2008, în speţă fiind incidentă Decizia Curţii Constituţionale nr. 997/2008.
Chiar şi în ipoteza în care Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării ar fi fost competent să analizeze petiţiile formulate având ca obiect o pretinsă discriminare derivată din aplicarea regulamentului, cu ocazia desfăşurării concursului de promovare în funcţii de execuţie a judecătorilor şi procurorilor din martie 2015, nici în acest caz nu a fost săvârşită vreo faptă de discriminare câtă vreme poate exista situaţia în care unele întrebări pot fi anulate iar candidaţii care au aplicat pentru o anumită disciplină de drept pornesc de la un punctaj egal.
Dispozițiile art. 20 alin. (7) din regulamentul aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliul Superior al Magistraturii nr. 621/2006 reglementează situaţia în care, în urma soluţionării contestaţiilor la barem, se anulează una sau mai multe întrebări din testul-grilă, în sensul că punctajul întrebărilor anulate se acordă tuturor candidaţilor care au aplicat pentru materia la care s-au anulat acele întrebări.
Aplicarea acestui text regulamentar nu poate constitui faptă de discriminare, neexistând alternativa schimbării sistemul de notare, cum în mod greşit a sugerat instanţa de fond.
Din interpretarea art. 20 din OG nr. 137/2000, cu modificările ulterioare, reiese foarte clar că hotărârile emise de Colegiul director al Consiliului Naţional pentru Combaterea Discriminării sunt pronunţate doar în vederea investigării şi sancţionării contravenţionale a faptelor sau actelor de discriminare, fapte înţelese ca acţiuni ori inacţiuni ilicite care încalcă normele dreptului obiectiv, cauzând prejudicii unor persoane.
Or, în speţă nu a fost descrisă nicio faptă înţeleasă ca acţiune sau inacţiune şi care ar fi încălcat normele dreptului obiectiv. Dimpotrivă, instanţa de fond recunoaşte respectarea prevederilor art. 20 alin (7) din regulamentul aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 621/2006, cu modificări.
Sistemul de notare aplicat la concursurile de promovare în funcţii de execuţie a judecătorilor şi procurorilor nu poate fi discriminatoriu prin el însuşi întrucât situaţia prevăzută la art. 20 alin. (7) din regulament nu apare decât în funcţie de un element aleatoriu, respectiv de elaborarea greşită a unor subiecte de examen şi admiterea contestaţiilor la barem.
Consiliul Superior al Magistraturii a precizat că a respectat în totalitate dispoziţiile legale şi regulamentare incidente, instanţa supremă confirmând legalitatea Hotărârii Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 343/2015, de validare a rezultatelor concursului de promovare în funcţii de execuţie din martie 2015.
Astfel, prin Decizia nr. 38xx/2016. pronunţată în dosarul nr. 17xx/1/2015, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a respins ca nefondată contestaţia formulată de doamna judecător A împotriva Hotărârii Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 343/2015, instanţa supremă reţinând că este neîntemeiat motivul de nelegalitate privitor la acordarea diferenţiată a punctelor din oficiu şi încălcarea principiilor obiectivitătii şi egalităţii în stabilirea clasamentului final.
De asemenea, prin Decizia nr. 17xx/03.06.2016, pronunțată în dosarul nr. 33xx/1/2015, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie-Secţia de contencios administrativ şi fiscal, într-un litigiu având ca obiect anularea Hotărârii Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 343/29.04.2015, a analizat şi motivul de nelegalitate reprezentat de o pretinsă discriminare săvârşită de către Consiliul Superior al Magistraturii cu ocazia organizării concursului de promovare pe loc în funcţii de execuţie a judecătorilor, referitoare la sistemul de notare în urma anulării unor întrebări, concluzia instanţei fiind că aceste susţineri sunt neîntemeiate.
Recurentul a făcut trimitere și la Decizia Curţii Constituţionale nr. 1.325 din 4 decembrie 2008 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor Ordonanţei Guvernului nr. 137/2000 privind prevenirea şi sancţionarea tuturor formelor de discriminare, prin care s-a constatat că dispoziţiile ordonanţei sunt neconstituţionale în măsura în care din acestea se desprinde înţelesul că instanţele judecătoreşti au competenţa să anuleze ori să refuze aplicarea unor acte normative cu putere de lege, considerând că sunt discriminatorii, şi să le înlocuiască cu norme create pe cale judiciară sau cu prevederi cuprinse în alte acte normative.
Dispoziţiile art. 20 alin. (7) din regulamentul aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliul Superior al Magistraturii nr. 621/2006 prevăd acordarea punctajului aferent întrebărilor anulate tuturor candidaţilor care au susţinut proba la disciplina la care au fost anulate acele întrebări, a învederat recurentul, astfel că nu se poate pune problema existenţei unei fapte de discriminare câtă vreme au fost aplicate aceste norme regulamentare.
Petenţii judecători au urmat procedura prevăzută de lege. inclusiv cea referitoare la contestarea baremului şi a notelor, fiind declaraţi respinşi la concursul de promovare în funcţii de execuţie din 29.03.2015, dată fiind lipsa posturilor vacante la instanţele la care au concurat, raportat la media obţinută.
În materia concursurilor de promovare în funcţii de execuţie a judecătorilor şi procurorilor, legea şi regulamentul prevăd foarte clar o procedură finalizată cu emiterea unui act administrativ cu caracter individual, atacabil în condiţiile Legii nr. 317/2004 privind Consiliul Superior al Magistraturii, republicată, cu modificările ulterioare.
Prin urmare, recurentul apreciază că instanţa de fond a reţinut în mod greşit faptul că, deşi recunoaşte că regulamentul a fost corect aplicat, trebuia să prevadă un alt sistem de notare, care să se îndepărteze de la prevederile regulamentare.
În fine, în ceea ce priveşte aplicarea amenzii contravenţionale, la pct. 7 din Hotărârea CNCD nr. 3xx/2016, recurentul menționează că instanţa de fond a interpretat greşit legea atunci când a apreciat că poate fi reţinută incidenţa dispoziţiilor art. 7 lit. d) din OG nr. 137/2000, raportat la art. 2 alin. (1), referitor la definiţia faptei de discriminare, din aceeaşi lege.
Din interpretarea acestor dispoziţii legale reiese că aplicarea unei contravenţii în temeiul art. 7 lit d) din OG nr. 137/2000, nu poate fi realizată decât în cazul unor raporturi de muncă, discriminarea fiind săvârşită exclusiv pe criteriile prevăzute în cadrul normei legale evocate.
Prin urmare, aplicarea sancţiunii contravenţionale este nelegală întrucât, pe lângă faptul că recurentul nu este angajatorul petentelor A şi B, nu se poate reţine niciunul dintre criteriile enumerate limitativ de lege, astfel că dispoziţiile legale invocate nu sunt incidente în speţă.
În plus, precizează recurentul, Hotărârea CNCD nr. 3xx/2016 este nemotivată, atât cu privire la criteriul care a avut ca scop înlăturarea recunoaşterii gradului profesional superior, cât şi cu privire la descrierea faptei săvârşite, sub aspectul laturii obiective şi al laturii subiective.
1.4. Apărările formulate.
Intimatul-pârât Ministerul Justiției a depus întâmpinare prin intermediul căreia a solicitat respingerea recursului formulat de Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării împotriva hotărârii pronunțată de instanța de fond.
În susținerea acestei poziții procesuale s-a arătat, în esență, că, în mod legal, prima instanță a procedat la admiterea excepției lipsei calității procesuale pasive a Ministerului Justiției, anulând astfel, pe cale de consecință, punctul 9 al Hotărârii CNCD nr.3xx/2016, în condițiile în care concursul pentru promovare efectivă sau pentru promovare pe loc se organizează de către Consiliul Național al Magistraturii.
În acest context, anularea măsurii dispusă de CNCD la punctul 9 din hotărârea nr.3xx/2016, respectiv recomandarea stabilită în sarcina Ministerului Justiției de a lua măsuri pentru eliminarea stării de discriminare pe viitor, apare ca fiind temeinică și legală, dat fiind faptul că prin același act administrativ s-a reținut excepția lipsei calității procesuale pasive a intimatului-reclamant.
1.5. Procedura derulată în recurs
Recursul fiind de competenţa Înaltei Curţi, a fost urmată procedura de filtrare prevăzută de dispoziţiile art. 493 Cod procedură civilă civilă.
Însă, prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului din data de 19 noiembrie 2018, a fost fixat termen pentru judecata pe fond a recursurilor la data de 5 februarie 2020, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) – (7) din Codul de procedură civilă, faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor Secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din Codul de procedură civilă este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.
II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor.
2.1 Analizând sentinţa pronunţată de instanţa de fond, prin prisma cadrului legal incident speţei dedusă judecăţii raportat la realitatea faptică rezultată din piesele dosarului, precum şi a criticilor formulate, Înalta Curte constată că recursul declarat împotriva acesteia de către recurentul-reclamant Consiliul Superior al Magistraturii este fondat, pentru considerentele în continuare expuse:
Preliminar, Înalta Curtea apreciază ca oportună o succintă trecere în revistă a cadrului legal incident litigiului pendinte.
Potrivit prevederilor art.2 alin.1 din O.G. nr. 137/2000, prin discriminare se înţelege orice deosebire, excludere, restrictie sau preferinţă, pe bază de rasă, naţionalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, convingeri, sex, orientare sexuală, vârstă, handicap, boală cronică necontagioasă, infectare HIV, apartenenţă la o categorie defavorizată, precum şi orice alt criteriu care are ca scop sau efect restrângerea, înlăturarea recunoaşterii, folosinţei sau exercitării, în condiţii de egalitate, a drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale sau a drepturilor recunoscute de lege, în domeniul politic, economic, social şi cultural sau în orice alte domenii ale vieţii publice.
Conform alin.3 din cuprinsul aceleiaşi norme, sunt discriminatorii prevederile, criteriile sau practicile aparent neutre care dezavantajează anumite persoane, pe baza criteriilor prevăzute la alin.1, faţă de alte persoane, în afara cazului în care aceste prevederi, criterii sau practici sunt justificate obiectiv de un scop legitim, iar metodele de atingere a acestui scop sunt adecvate şi necesare.
Astfel se poate considera discriminare o diferenţiere bazată pe un criteriu care atinge un drept.
În conformitate cu jurisprudenţa în materie a Curţii Europene a Drepturilor Omului, diferenţa de tratament devine discriminare atunci când se induc distincţii între situaţii analoage şi comparabile fără ca acestea să se bazeze pe o justificare rezonabilă şi obiectivă. Instanţa europeană de contencios a drepturilor omului a decis în mod constant că, pentru ca o asemenea încălcare să se producă, trebuie stabilit că persoane plasate în situaţii analoage sau comparabile, în materie, beneficiază de un tratament preferenţial şi că această distincţie nu-şi găseste nici o justificare obiectivă sau rezonabilă. Curtea a apreciat în larga sa jurisprudenţă în materie că statele contractante dispun de o anumită marjă de apreciere pentru a determina dacă şi în ce măsură diferenţele între situaţii analoage sau comparabile sunt de natură să justifice distincţiile de tratament juridic aplicate.
În hotărârea dată în cazul Thlimmenos împotriva Greciei din 6 aprilie 2000, Curtea de la Strasbourg a concluzionat că „dreptul de a nu fi discriminat, garantat de Convenţie, este încălcat nu numai atunci când statele tratează în mod diferit persoane aflate în situaţii analoage, fără a oferi justificări obiective şi rezonabile, dar şi atunci când statele omit să trateze diferit, tot fără justificări obiective şi rezonabile, persoane aflate în situaţii diferite, necomparabile”.
Prin urmare, se poate reţine existenţa diferenţierii în situaţiile în care persoane aflate în situaţii similare sunt tratate diferit sau dacă persoanele aflate în situaţii diferite sunt tratate în mod identic.
Având în vedere aspectele anterior expuse, Curtea constată că, urmare a petiţiei formulate de pârâta A, prin Hotărârea nr. 3xx/06.06.2016, punctele 6-9, contestate în cauză, Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării a stabilit că este discriminare, conform art.2 alin.(1) coroborat cu art.7 lit.d) din O.G. nr.137/2000, sistemul de notare la concursul de promovare din data de 29.03.2015, cu punctaj diferit de pornire pentru candidaţi, în funcţie de specialitate, sens în care s-a dispus sancţionarea contravenţională a reclamantului-reclamat Consiliul Superior al Magistraturii cu amendă în sumă de 2.000 de lei, precum şi obligarea acestuia la publicarea unui rezumat al hotărârii CNCD pe reţeaua de intranet a instituţiei şi cu recomandarea pentru acesta şi pentru reclamantul-reclamat Ministerul Justiţiei de a lua măsuri pentru eliminarea situaţiei de discriminare pentru viitor.
Ulterior, urmare a petiţiei formulate de pârâta B la punctul 3 din Hotărârea nr.4xx/13.07.2016, contestat de asemenea în cauză, Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării a stabilit că este discriminare, conform art.2 alin.1 coroborat cu art.7 lit.d) din OG nr.137/2000, sistemul de notare la concursul de promovare din data de 29.03.2015, cu punctaj diferit de pornire pentru candidaţi, în funcţie de specialitate.
Concret, punctul 6 din Hotărârea nr.3xx/06.06.2016 are conţinut identic cu punctul 3 din Hotărârea nr.4xx/13.07.2016, Consiliul Naţional de Combatere a Discriminării pronunţându-se asupra aceleiaşi pretinse discriminări rezultate din sistemul de notare la concursul de promovare din data de 29.03.2015.
Instanţa de fond a folosit însă un raţionament eronat, în acord cu susţinerile pârâtului CNCD, stabilind că sistemul de notare la concursul de promovare din 29.03.2015, cu punctaj diferit de pornire pentru candidaţi, în funcţie de specialitate, constituie discriminare directă, întrucât reprezintă o diferenţiere pe bază de specializarea aleasă de participanţii la concurs care are ca efect restrângerea exercitării, în condiţii de egalitate, a dreptului de promovare în grad profesional.
În realitatea evenimenţială, Consiliul Superior al Magistraturii a organizat concurs de promovare în funcţii de execuţie efectivă şi pe loc, la data de 29 martie 2015.
Pentru concursul de promovare pe loc s-a scos un număr limitat de locuri, examenul fiind susţinut la mai multe materii, respectiv : drept civil, drept penal, drept comercial, dreptul familiei, drept administrativ, drept financiar şi fiscal, dreptul muncii şi drept internaţional în cazul candidaţilor judecători, iar în cazul candidaţilor procurori la disciplinele drept penal, dreptul familiei şi dreptul muncii.
Ulterior susţinerii concursului, cu ocazia soluţionării contestaţiilor la barem, mai multe întrebări au fost anulate la mai multe materii, astfel încât sistemul de notare a devenit diferit, fiind acordate note de pornire diferite, în funcţie de materie, de la 0 până la 1,375 puncte, însă această împrejurare nu a fost de natură să discrimineze pe niciunul dintre participanţii la concurs.
În acest sens, Înalta Curte reţine că, potrivit art. 17 alin. (3) şi alin. (5) din Hotărârea nr. 621/2006 pentru aprobarea Regulamentului privind organizarea şi desfăşurarea concursului de promovare a judecătorilor şi procurorilor, la testul-grilă pentru verificarea cunoştinţelor teoretice fiecare răspuns corect este notat cu 0,2 puncte în sistemul de notare de la 0 la 10, în timp ce la testul-grilă pentru verificarea cunoştinţelor practice fiecare răspuns corect primeşte 0,5 puncte în sistemul de notare de la 0 la 10.
Potrivit art. 20 din Hotărârea nr. 621/2006, în situaţia în care, în urma soluţionării contestaţiilor la barem, se anulează una sau mai multe întrebări din testul-grilă, punctajul corespunzător întrebărilor anulate se acordă tuturor candidaţilor.
Prin raportare la dispoziţiile menţionate din Hotărârea nr. 621/2006, Înalta Curte menţionează că acestea au creat premisele notării tuturor candidaţilor în condiţii de egalitate obiectivă, arhitectura mecanismului de desfăşurare a concursului instituind ca unic sistem de notare de la 0 la 10.
Împrejurarea că, ulterior susţinerii celor două probe de concurs, a intervenit anularea unor întrebări din testul grilă aferent anumitor materii, urmare a admiterii contestaţiilor la barem, cu consecinţa acordării punctajului corespunzător întrebărilor anulate tuturor candidaţilor care au optat pentru susţinerea probelor la materiile respective, nu este de natură să contureze existenţa discriminării având drept cauză sistemul de notare.
Conform prevederilor din regulamentul de organizare a concursului, la momentul susţinerii examenului de promovare sistemul de notare a fost unic şi nediferenţiat pentru toţi candidaţii, respectiv de la 0 la 10, fiind astfel preexistente premisele participării la concurs în condiţii identice din această perspectivă.
Existenţa discriminării nu poate fi generată de o împrejurare ulterioară fortuită şi incertă, cum este formularea de contestaţii la barem şi admiterea acestora, având drept consecinţă anularea uneia sau mai multor întrebări cu acordarea punctajului aferent tuturor candidaţilor la materiile respective, cum s-a întâmplat în cauză, chiar diferenţiat, funcţie de materie.
Faptul că unii candidaţi au fost dezavantajaţi în urma soluţionării contestaţiilor la barem poate avea semnificaţia unei reglementări deficitare însă nu echivalează cu existenţa unei fapte de discriminare, cauza generatoare a discriminării trebuind să existe la momentul faptei, respectiv la momentul organizării concursului, iar nu să fie una conjuncturală, incertă şi astfel dobândind caracter de excepţie, cum este cea reglementată de art. 20 din Hotărârea nr. 621/2006, pentru că, în măsura în care nicio întrebare nu ar fi fost greşit formulată ori acelaşi număr de întrebări ar fi fost greşit formulate la toate materiile, situaţia fiind similară şi pentru răspunsurile prevăzute în baremul iniţial, sistemul de notare nu ar fi suferit nicio modificare, astfel că nu ar fi creat contextul notării candidaţilor funcţie de baremul final stabilit în urma soluţionării contestaţiilor.
De altfel, norma prevăzută de art.20 din Regulament are rolul de a regla mecanismul de acordare a punctajului în situaţii de excepţie, respectiv atunci când sunt admise contestaţii la barem, teoretic, putând profita tuturor candidaţilor înscrişi la concurs, în egală măsură putând să îi dezavantajeze.
Prin urmare, nu se poate reţine că sistemul de notare este discriminatoriu, prin mijlocirea criteriului specializării materiei de concurs pentru care fiecare candidat a optat, punctajul relativ diferenţiat de la care fiecare candidat a pornit fiind urmarea admiterii contestaţiilor la barem şi nu a avut ca temei intrinsec şi exclusiv criteriul specializării în sine, ceea ce, în sine, constituie o justificare obiectivă şi rezonabilă justificată de scopul legitim al notării corecte a tuturor candidaţilor, funcţie de specificitatea testului susţinut pentru materia de concurs pentru care a optat, iar metodele de atingere a acestui scop, deşi au fost neadecvate, au fost totuşi necesare.
Prin urmare, faţă de cele expuse, Înalta Curte apreciază că în speţă nu a existat o faptă de discriminare, astfel că în mod eronat, atât CNCD, la punctul 6 din Hotărârea nr.3xx/2016 şi la punctul 3 din Hotărârea nr.4xx/2016, cât şi instanţa de fond, au reţinut că este discriminare sistemul de notare la concursul de promovare din data de 29 martie 2015.
Având în vedere că măsurile de la puncte 7, 8 şi 9 din Hotărârea nr.3xx/2016 sunt consecinţa punctului 6 din aceeaşi hotărâre, apare ca nelegală, atât aplicarea amenzii contravenţionale, în lipsa existenţei unei fapte de discriminare, precum şi măsura obligării Consiliului Superior al Magistraturii la publicarea unui rezumat al hotărârii CNCD şi recomandarea, pentru acesta şi Ministerul Justiţiei, în calitate de reclamaţi, de a lua măsuri pentru eliminarea situaţiei de discriminare pentru viitor.
2.2 Soluţia instanţei de recurs şi temeiul legal al acesteia.
Pentru considerentele de fapt şi de drept anterior expus, constatând incidenţa motivului de nelegalitate prevăzut de art.488 alin.1 pct.8 C.proc.civ., Înalta Curte, în temeiul art.496 şi 497 C.proc.civ., a admis recursul declarat de reclamantul Consiliul Superior al Magistraturii împotriva hotărârii pronunţată de instanţa de fond, cu consecinţa casării acesteia în parte şi, rejudecând litigiul în limitele casării, a admis cererile conexe formulate de reclamant, în sensul anulării punctului 3 din Hotărârea nr. 4xx din 13 iulie 2016 şi a punctelor 6-9 din Hotărârea nr. 3xx din 6 iunie 2016 emise de Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării, cu menţinerea celorlalte dispoziţii ale sentinţei. De asemenea, pentru aceleaşi considerente, recursul formulat de pârâtul Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării împotriva aceleiaşi sentinţe a fost respins, ca nefondat.