Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
1. Circumstanţele cauzei
Prin cererea de chemare în judecată formulată şi înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 23.12.2015, reclamanta A. S.A. a solicitat în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate: - anularea notificării nr. x/30.07.2015 prin care pârâta a comunicat datele în vederea stabilirii, declarării şi achitării contribuţiei clawback aferentă trimestrului II al anului 2015; - anularea adresei nr. x/08.09.2015, modificată prin adresa nr. x/11.12.2015, prin care C.N.A.S. a răspuns contestaţiei administrative; - obligarea pârâtei C.N.A.S. la comunicarea valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor reclamantei.
2. Soluţia instanţei de fond
Prin sentinţa nr. 1769 din 26 mai 2016 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins ca neîntemeiată cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.A. în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate.
3. Recursul exercitat în cauză
Împotriva sentinţei a declarant recurs reclamanta A. S.A. criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, rejudecarea acţiunii şi admiterea acesteia astfel cum a fost formulată.
În motivarea căii de atac recurenta a arătat că prima instanţă nu a motivat în concret respingerea amplelor argumente prezentate cu privire la nelegalitatea includerii unor medicamente în cuprinsul notificării contestate, iar aprecierile instanţei de fond sunt eronate, ele fiind rezultatul unei aplicări greşite a dispoziţiilor art. 3 şi 5 din O.U.G. nr. 77/2011.
Astfel, instanţa de fond a respins motivul de nelegalitate vizând nemotivarea notificării şi a reţinut, fără temei, că prin formularea acestuia reclamanta contestă chiar sistemul de raportare instituit prin dispoziţiile art. 5 alin. (4), (6) şi 7 din O.U.G. nr. 77/2011.
Recurenta-reclamantă a precizat expres că nu contestă sistemul de raportare anterior menţionat, ci faptul că pârâta C.N.A.S. nu permite accesul, prin comunicarea unor date adecvate, la1 modalitatea în care se stabileşte consumul de medicamente dintr-un trimestru şi obligă la achitarea unei contribuţii stablite pe baza unor informaţii ce nu pot fi verificate în vreun mod.
În continuare, recurenta a reluat argumente de nelegalitate a modului de stabilire a bazei de calcul a contribuţiei clawback şi a criticat modul în care instanţa de fond le-a analizat, apreciind că acesta reflectă o aplicare eronată a dispoziţiilor art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011.
Astfel, în mod eronat C.N.A.S. a determinat baza de calcul a contribuţiei ca fiind egală cu valoarea de compensare a medicamentelor, iar nu cu valoarea vânzărilor plătitorului de contribuţie, ceea ce înseamnă că au fost luate în calcul şi veniturile altor entităţi de pe lanţul de comercializare a medicamentelor (distribuitori şi farmacii), respectiv şi adaosurile comerciale practicate de acestea.
În opinia recurentei, modul în care pârâta C.N.A.S. a interpretat formula legală de calcul a contribuţiei clawback contravine principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale dar şi pe cel al certitudinii impunerii prevăzut în cuprinsul art. 3 lit. b) Codul fiscal.
În motivarea acestui punct de vedere, recurenta a invocat sentinţa nr. 1320 din 19 aprilie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, care, fiind sesizată cu o cerere de anulare a notificării privind plata contribuţiei clawback şi confruntându-se cu elementul de nelegalitate privind includerea în valoarea consumului comunicat a adaosurilor comerciale ale altor entităţi decât plătitorul contribuţiei, a reţinut că acest aspect nu rezultă, în afara oricărui dubiu, din cuprinsul prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, dând astfel preferinţă contribuabilului, în baza principiului in dubio contra fiscum.
Modul în care C.N.A.S. interpretează şi aplică O.U.G. nr. 77/2011 încalcă criteriile echităţii, proporţionalităţii, rezonabilităţii şi nediscriminării, întrucât deţinătorii de A.P.P. ajung să suporte o sarcină fiscală care nu este determinată de propriul lor venit, ci de cel al altor entităţi, aceasta întrucât din bugetul F.N.U.A.S.S., respectiv al M.S., nu este suportat doar preţul de vânzare al deţinătorului de A.P.P., ci preţul final cu care medicamentul ajunge la pacient, preţ care include şi adaosurile comerciale, care constituie venituri ale distribuitorilor şi farmaciilor.
Prezentând locul şi rolul deţinătorului de A.P.P. în cadrul sistemului de asigurări de sănătate, recurenta a arătat că nu există multe categorii de deţinători de A.P.P., farmaciile şi distribuitorii beneficiază (măcar) în aceeaşi măsură precum deţinătorii de A.P.P. de compensarea medicamentelor, distribuitorii şi farmaciile nu sunt simpli interpuşi, ci urmăresc propriile avantaje comerciale, iar deţinătorul de A.P.P. nu poate influenţa adaosurile comerciale aplicate ulterior de distribuitori şi farmacii, astfel încât să stabilească preţul final al medicamentului.
De asemenea, modalitatea de interpretare şi aplicare a O.U.G. nr. 77/2011 este lipsită de proporţionalitate, tocmai prin mecanismul de calcul al preţului medicamentului şi prin modul de stabilire a adaosurilor comerciale.
A mai susţinut recurenta că prima instanţă a respins, în mod eronat, elementul de nelegalitate vizând includerea a numeroase medicamente ce nu puteau fi puse pe piaţă în perioada de referinţă/trimestrul II 2015.
Astfel, notificarea cuprinde un medicament sub o formă de ambalaj pe care reclamanta nu a pus-o pe piaţă niciodată (cod CIM W01271001 Cuminol varianta cu 20 de comprimate), dar şi medicamente care nu mai au A.P.P. valabilă (W55641001, W55641002, W13972001, W53199002, W07256001 etc.), în privinţa cărora pârâta nu a putut furniza înscrisuri primare (facturi de achiziţie, fişse de magazine, NIR-uri). În acest context, câtă vreme C.N.A.S. nu a stabilit dacă raportările privind consumul unor medicamente au avut la bază un stoc efectiv, iar nu unul fictiv, este evident că nici raportarea consumului (ce stă la baza stabilirii contribuţiei clawback) nu mai poate fi reţinută drept corectă.
4. Apărările formulate de intimată
Intimata-pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate nu a formulat întâmpinare, dar a depus concluzii scrise cu ocazia dezbaterilor din şedinţa publică din data de 21.02.2019, solicitând, în esenţă, respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală a sentinţei instanţei de fond.
5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului
Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:
Reclamanta A. S.A. a supus controlului de legalitate exercitat în temeiul Legii nr. 554/2004 notificarea nr. x/30.07.2015 emisă de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, dar şi adresele nr. x/08.09.2015 şi nr. y/11.12.2015 de soluţionare a contestaţiei administrative.
Prin notificarea contestată autoritatea pârâtă a comunicat reclamantei, în vederea calculării contribuţiei clawback, valoarea aferentă consumului de medicamente pentru trimestrul II al anului 2015, precum şi faptul că valoarea procentului "p" pentru acest trimestru este de 23,97%.
Prima instanţă a respins acţiunea ca neîntemeiată, iar Înalta Curte, fiind învestită cu recursul promovat de reclamantă, constată că soluţia primei instanţe este legală şi o împărtăşeşte, întrucât aceasta reflectă o interpretare şi aplicare corectă a prevederilor legale incidente, în raport de situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.
Analizând argumentele recurentei subsumate cazului de casare reglementat de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reţine, punctual, următoarele:
Referitor la nemotivarea actului atacat, se apreciază că existenţa sau inexistenţa unei motivări suficiente trebuie raportată şi la actul administrativ comunicat în concret, la dispoziţiile legale aplicabile, pentru a se determina dacă reclamanta, în calitatea sa de contribuabil, avea datele necesare suficiente pentru a înţelege raţiunile sarcinii fiscale.
Art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011 prevede că "Valoarea procentului "p" se comunică persoanelor prevăzute la art. 1 de către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7)", iar, conform art. 5 alin. (7) din acelaşi act normativ "Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuţia, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include şi T.V.A. suportat din Fondul Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate.".
Contrar susţinerilor recurentei, notificarea contestată cuprinde referiri la dispoziţiile legale aplicabile, precum şi datele pe care legea obligă a fi comunicate către reclamantă, date care să-i permită determinarea sarcinii fiscale, precum şi raţiunea din spatele acesteia. Pe de altă parte, notificarea datelor de consum nu reprezintă un act administrativ în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 554/2004, iar întocmirea ei nu reclamă exigenţa motivării în fapt sau în drept.
Valoarea aferentă a consumului centralizat de medicamente, determinată de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate pe baza raportărilor transmise de casele judeţene de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică pe care o gestionează, şi comunicată conform art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, poate fi contestată conform art. 6 din acest act normativ, caz în care se emite un act administrativ, calificat ca atare de lege, care, în măsura producerii unei vătămări drepturilor sau intereselor legitime unei persoane, poate fi supus controlul de legalitate conform Legii nr. 554/2004.
Prin urmare, notificarea valorii aferente a consumului centralizat de medicamente nu întruneşte elementele unui act administrativ, nefiind în măsură a produce efecte juridice prin el însuşi, constituind, în fapt, o operaţiune administrativă ce precede şi pregăteşte un alt act administrativ, nefiind în consecinţă supus exigenţei legale a motivării.
Condiţia motivării trebuie să se regăsească la decizia de soluţionare a contestaţiei, calificată de legiuitor ca fiind un act administrativ, exigenţă îndeplinită de Adresele nr. x/08.09.2015 şi nr. y/11.12.2015, prin care C.N.A.S. a soluţionat contestaţia administrativă formulată împotriva notificării şi a oferit răspunsuri la criticile formulate de reclamantă.
A mai invocat recurenta-reclamantă vătămarea prin însuşirea unui act nemotivat în fapt, pe care instanţa nu l-ar fi verificat în mod real, câtă vreme nu a avut acces la baza de date a C.N.A.S.
Înalta Curte apreciază că aspectele la care recurenta face referire nu ar reprezenta, în realitate, o motivare în fapt a actului administrativ contestat, ci ar avea ca efect comunicarea unor date suplimentare, respectiv raportările făcute de casele judeţene de asigurări de sănătate, date pe care O.U.G. nr. 77/2011 nu le menţionează ca fiind obligatorii de comunicat contribuabilului de către C.N.A.S.
Consumul de medicamente pentru trimestrul în discuţie, suportat din Fondul Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii aferent vânzărilor reclamantei în calitate de plătitor de contribuţie pentru care se datorează contribuţia trimestrială comunicat acesteia conform art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli din domeniul sănătăţii, se întemeiază pe raportările caselor de asigurări de sănătate judeţene.
Această valoare se obţine prin centralizarea consumului la nivel naţional pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, precum şi pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, aferente medicamentelor din lista depusă la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate de către deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă pentru care se datorează contribuţia trimestrială.
În conformitate cu prevederile art. 2 din Ordinul comun MS/CNAS nr. 1518/890 din 3 noiembrie 2011 pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, furnizorii de servicii medicale răspund de corectitudinea şi exactitatea datelor raportate caselor de asigurări de sănătate. Prin urmare, acest mecanism este unul care are la bază raportări însuşite şi asumate pentru corectitudinea lor de către furnizorii de servicii medicale, validate de casele de asigurări de sănătate şi transmise C.N.A.S., iar aceste date au fost transmise recurentei aşa cum au fost comunicate C.N.A.S.
Deci, ceea ce a pus C.N.A.S. la dispoziţia recurentei-reclamante sunt informaţiile a căror comunicare a fost reglementată de legiuitor ca fiind obligatorie, iar, câtă vreme a inclus în notificarea contestată toate datele prevăzute cu caracter obligatoriu de dispoziţiile legale, nu se poate considera că informaţiile furnizate de C.N.A.S. sunt netransparente.
Totodată, raportările efectuate de către casele judeţene de asigurări de sănătate către C.N.A.S. în conformitate cu prevederile Ordinului C.N.A.S. nr. 927/2011 pentru aprobarea machetei de raportare de către Casele de Asigurări de Sănătate a consumului centralizat de medicamente sunt situaţii valorice centralizate pe canalele de eliberare (farmacii cu circuit deschis, unităţi sanitare cu paturi si centre de dializă). Aceste documente nu sunt întocmite distinct pe fiecare medicament (cod CIM) sau deţinător APP/reprezentanţi legali ai acestora, astfel încât nu oferă informaţii relevante legate de consumul trimestrial individual al fiecărui plătitor de contribuţie şi de consumul centralizat aferent medicamentelor.
Aşadar, actele normative incidente nu stabilesc în sarcina C.N.A.S. obligaţia urmăririi trasabilităţii unui medicament pe piaţă, astfel încât la nivelul acesteia să existe informaţii legate de activitatea comerciala a unui deţinător de autorizaţie de punere pe piaţă.
Pe cale de consecinţă, coroborând valoarea procentului "p" cu modalitatea de calcul a acestuia prevăzută la art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 şi valoarea totală de consum afişată pe site-ul C.N.A.S., aceasta din urmă nu a făcut decât să respecte prevederile legale referitoare la modalitatea de calcul a procentul "p" instituită de O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi ale legislaţiei secundare aferente.
În condiţiile în care calculul procentului "p" notificat recurentei-reclamante a respectat la momentul emiterii actului administrativ atacat legislaţia în vigoare, precum şi actele normative emise pentru punerea în aplicare a legislaţiei principale şi care nu au fost atacate şi anulate pentru nelegalitate, Înalta Curte nu poate stabili că modalitatea de calcul încalcă drepturile subiective ale recurentei, iar solicitarea recurentei-reclamante, de a-i fi comunicate şi alte informaţii pe care le apreciază necesare în scopul stabilirii contribuţiei pe care o datorează, este lipsită de suport legal.
În privinţa susţinerilor recurentei referitoare la încălcarea principiului predictibilităţii fiscale şi al certitudinii impunerii, Înalta Curte reţine că acest principiu este definit în art. 3, alin. (1) lit. b) din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal în vigoare la momentul emiterii notificării contestate, ca fiind reprezentat de certitudinea fiscală, respectiv de elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea şi sumele de plată să fie precis stabilite pentru fiecare plătitor, respectiv aceştia să poată urmări şi înţelege sarcina fiscală ce le revine, precum şi să poată determina influenţa deciziilor lor de management financiar asupra sarcinii lor fiscale.
Aşa fiind, principiul predictibilităţii fiscale are în vedere calitatea legii fiscale şi nu conduita organului fiscal în procedura de aplicare a legii prin emiterea de acte administrative corespunzătoare, analiza respectării acestui principiu presupunând analiza dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011, competenţă ce ar exceda atribuţiilor instanţelor judecătoreşti.
Totuşi, sub acest aspect, este de remarcat că dispoziţiile O.U.G. nr. 77/2011 au făcut obiectul unei excepţii de neconstituţionalitate, care a fost respinsă prin Decizia nr. 484/2014.
S-a arătat în această decizie "în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, mai ales atunci când elaborează şi pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiţia existenţei unui "just echilibru" între cerinţele interesului general şi imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului (a se vedea Hotărârea din 23 februarie 2006, pronunţată în Cauza Stere şi alţii împotriva României, paragraful 50). Astfel, legiuitorul trebuie să dispună, la punerea în aplicare a politicilor sale, mai ales cele sociale şi economice, de o marjă de apreciere pentru a se pronunţa atât asupra existenţei unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât şi asupra alegerii modalităţilor de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menţinerea unui echilibru între interesele aflate în joc" (Hotărârea din 4 septembrie 2012, pronunţată în Cauza Dumitru Daniel Dumitru şi alţii împotriva României, paragrafele 41 şi 49).
În cauză, reglementarea criticată a fost determinată de un interes public general, respectiv pentru asigurarea accesului neîntrerupt al populaţiei la medicamentele cu şi fără contribuţie personală acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naţionale de sănătate, şi ţinând cont de necesitatea implementării unui sistem de contribuţie sustenabil pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanţare a sistemului public de sănătate în regim de urgenţă, în vederea asigurării asistenţei medicale a populaţiei. În acest context şi pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat şi drepturile particularilor vizaţi prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuţiei stabilite prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori şi farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deţinătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piaţă a medicamentelor, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuţiei în discuţie, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menţionate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuţiei dă expresie, aşadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia şi avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deţinătorilor de APP."
Referitor la principiul predictibilităţii fiscale, Curtea Constituţională a mai precizat că "deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuţiei trimestriale reglementate de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011. Aceasta întrucât, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 28 aprilie 2006, cu modificările şi completările ulterioare, "Ministerul Sănătăţii Publice stabileşte, avizează şi aprobă, prin ordin al ministrului sănătăţii publice, preţurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizaţie de punere pe piaţă în România, cu excepţia medicamentelor care se eliberează fără prescripţie medicală (OTC)." În aplicarea prevederilor legale de referinţă este stabilit aşadar modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus."
4.3. Referitor la critica recurentei-reclamante privind caracterul excesiv al contribuţiei, prin includerea TVA şi a adaosurilor comerciale ale celorlalţi subiecţi din lanţul de distribuţie, Înalta Curte reţine că, potrivit art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, "Stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 4 alin. (3), pe baza informaţiilor furnizate de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate. Contribuţia trimestrială se declară de către plătitori la organul fiscal competent, până la termenul de plată al acesteia prevăzut la alin. (8).".
Informaţiile furnizate de CNAS erau reglementate în art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 care avea următorul conţinut:
"Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. I, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate ".
Totodată, conform art. 3 alin. (1) ce stabileşte modul de calcul al taxei:
"Contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie".
Aşadar, în condiţiile în care s-ar accepta opinia recurentei, este evident că nu s-ar mai putea stabili procentul "p", de vreme ce, în cuprinsul formulei de calcul, se include valoarea consumului de medicamente, iar nu consumul.
Pe de altă parte, aceasta nu a justificat o vătămare prin indicarea valorii consumului în notificarea contestată, în condiţiile în care, pentru a se calcula taxa fiscală pe care o datorează, formula de calcul conţine valoarea consumului de medicamente, aşa cum, de altfel, i-a fost comunicat de către intimata-pârâtă.
Legiuitorul nu a stabilit că această contribuţie trimestrială se aplică vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, ci consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.
Or, consumul trimestrial de medicamente poate să difere de vânzările trimestriale ale DAPP-urilor, acest consum fiind cunoscut doar de către furnizorii de servicii medicale şi medicamente, care raportează consumul de medicamente către casele de asigurări de sănătate, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (4) şi (5) din O.U.G. nr. 77/2011.
Pe de altă parte, norma legală reprezentată de art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.
Valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, adică a medicamentelor suportate din bugetul Fondului Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, este valoarea finală la care medicamentele ajung la pacienţi prin farmacii spitale şi centre de dializă.
Acest lucru rezultă din modul de centralizare a datelor prevăzut de art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011, care prevede că farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă care utilizează medicamente raportează consumul de medicamente, casele de asigurări de sănătate raportând mai departe C.N.A.S. consumurile astfel centralizate. C.N.A.S. centralizează consumul de medicamente şi îl comunică DAPP. În plus faţă de consumurile individuale, C.N.A.S. determină şi valoarea consumului total trimestrial în vederea determinării valorii procentului "p".
Aşadar, valoarea consumului de medicamente se determină în funcţie de valoarea de compensare a medicamentelor şi nu în funcţie de preţul de vânzare practicat de deţinătorul de APP în lanţul de distribuţie. În acest context, este de menţionat faptul că existenţa intermediarilor în lanţul de distribuţie al medicamentelor este impusă prin lege, farmaciile şi distribuitorii fiind intermediari în circuitul medicamentelor de la deţinătorul de APP la pacienţi.
Este evident că, în accepţiunea O.U.G. nr. 77/2011, vânzările realizate de către recurenta-reclamanta nu au relevanţă în stabilirea, calcularea şi declararea contribuţiei trimestriale, legiuitorul reglementând expres că la calculul contribuţiei trimestriale se au în vedere datele aferente valorii consumului din sistemul asigurărilor sociale de sănătate, respectiv medicamentele eliberate asiguraţilor.
Pe acest aspect, prin Decizia nr. 484/25.09.2014 a Curţii Constituţionale, în care s-a analizat aspectul dacă prevederile art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 sunt neconstituţionale, în măsura în care "procentul "p" se aplică nu la valoarea vânzărilor deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă (APP), ci la valoarea de compensare/decontare plătită de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, valoare care include adaosurile distribuitorilor şi farmaciilor", instanţa de control constituţional a reţinut faptul că,
"36. În cauză, reglementarea criticată a fost determinată de un interes public general, respectiv pentru asigurarea accesului neîntrerupt al populaţiei la medicamentele cu şi fără contribuţie personală acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naţionale de sănătate, şi ţinând cont de necesitatea implementării unui sistem de contribuţie sustenabil pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanţare a sistemului public de sănătate în regim de urgenţă, în vederea asigurării asistenţei medicale a populaţiei. În acest context şi pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat şi drepturile particularilor vizaţi prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuţiei stabilite prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori şi farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deţinătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piaţă a medicamentelor, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuţiei în discuţie, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menţionate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuţiei dă expresie, aşadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia şi avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deţinătorilor de APP.
37. În plus, deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuţiei trimestriale reglementate de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011. Aceasta întrucât, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 28 aprilie 2006, cu modificările şi completările ulterioare, "Ministerul Sănătăţii Publice stabileşte, avizează şi aprobă, prin ordin al ministrului sănătăţii publice, preţurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizaţie de punere pe piaţă în România, cu excepţia medicamentelor care se eliberează fără prescripţie medicală (OTC)." În aplicarea prevederilor legale de referinţă este stabilit aşadar modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus.".
Avându-se în vedere considerentele acestei decizii, Înalta Curte constată că este corectă determinarea valorii consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie plecând de la valoarea de compensare din preţul final al acestor medicamente, iar faptul că, atât preţul de referinţă cât şi preţul de decontare se stabilesc prin raportare la preţul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar preţul de producător, ci şi adaosul de distribuitor, nu este un aspect de nelegalitate, deţinătorii de autorizaţii de punere pe piaţă cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor şi influenţa adaosurilor, pe care le pot negocia, pentru plata unei contribuţii într-un cuantum mai redus.
Pe lângă această decizie, poate fi reţinută şi Decizia Curţii Constituţionale nr. 789/2015.
Instanţa de contencios constituţional a avut în vedere, în esenţă, că nu poate fi reţinută o încălcare a principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale, instituit de art. 56 alin. (2) din Constituţie, atâta timp cât în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, atunci când elaborează şi pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiţia existenţei unui "just echilibru" între cerinţele interesului general şi imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului. La punerea în aplicare a politicilor statale, mai ales a celor sociale şi economice, această marjă de apreciere vizează atât aprecierea cu privire la existenţa unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât şi alegerea modalităţilor de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menţinerea unui echilibru între interesele aflate în joc".
Din această perspectivă, contribuţia trimestrială la care sunt obligaţi deţinătorii de autorizaţii de punere pe piaţă apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceştia beneficiază de un real avantaj, şi anume, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii medicamentelor având, aşadar, o exclusivitate în a se îndestula din cele două fonduri.
Prin urmare, având în vedere vasta jurisprudenţă a instanţei de contencios constituţional potrivit căreia, au caracter obligatoriu nu numai dispozitivul, ci şi considerentele deciziilor acesteia, Înalta Curte apreciază că nu sunt întemeiate nici argumentele recurentei-reclamante referitoare la nelegalitatea includerii adaosului comercial practicat de farmacii şi distribuitori în calculul contribuţiei clawback şi, implicit, la încălcarea art. 14 din protocolul 1 la CEDO, referitor la interzicerea discriminării.
Ultima critică formulată în recurs, referitoare la medicamentul Cuminol cod CIM W01271001 şi la alte medicamente despre care se susţine că nu există sau nu mai deţine autorizaţie de punere pe piaţă, este, de asemenea, nefondată. În privinţa primului medicament, instanţa de fond a constatat, în mod corect, că eroarea a fost generată de diferenţa de ambalaj sau concentraţie, iar critica este lipsită de finalitate câtă vreme nu se relevă şi implicaţia financiară semnificativă a acestei erori.
Referitor la celelalte medicamente, Înalta Curte reţine că toate codurile CIM indicate au declarate de reclamantă inclusiv în "Lista actualizată a medicamentelor pentru care se datorează contribuţie trimestrială" aferentă trimestrului II 2015, iar potrivit art. 730 alin. (9) din Legea nr. 95/2006, "dacă pentru un medicament nu se solicită reînnoirea autorizaţiei de punere pe piaţă în termenul prevăzut la alin. (2), medicamentul poate fi menţinut în circuitul terapeutic până la epuizarea cantităţilor distribuite în reţeaua farmaceutică, dar nu mai mult de un an de la expirarea autorizaţiei de punere pe piaţă."
În final, în privinţa cazului de casare reglementat de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., se constată că acesta nu este fondat, întrucât în considerentele hotărârii atacate, prima instanţă a analizat motivele de nelegalitate invocate şi a explicat în mod convingător soluţia pronunţată în dispozitiv, prin argumente de fapt şi de drept care demonstrează că judecătorul fondului a analizat în mod adecvat probele dosarului, pe care le-a trecut prin filtrul propriei sale aprecieri şi a explicat raţionamentul pe baza căruia a pronunţat soluţia în cauză.
Pentru considerentele expuse, constatând că sentinţa recurată nu este afectată de nelegalitate şi reflectă o aplicare corectă a dispoziţiilor de drept material, în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ. Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul declarat de A. S.A. împotriva sentinţei nr. 1769 din 26 mai 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Definitivă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 21 februarie 2019.