Şedinţa publică din data de 17 februarie 2021
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
1. Acţiunea judiciară
Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Târgu-Mureş, secţia a II-a, civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Universitatea de Medicină şi Farmacie Tîrgu Mureş a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Educaţiei Naţionale - Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Capital Uman - OIPOCU MEN, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce o va pronunţa în cauză să dispună:
- anularea, în parte, a Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. x/12.06.2017 emisă de OIPOCU-MEN;
- anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. OI/2603/SJCSN din 31.03.2017;
- anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. OI/3917/SJCSN din data de 12.06.2017;
- exonerarea reclamantei de obligaţia de plată a sumei de 218.996,18 RON;
- obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată
2. Soluţia instanţei de fond
Curtea de Apel Târgu-Mureş, secţia a II-a, civilă, de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa civilă nr. 76 din 14.03.2018, a respins acţiunea reclamantei, ca neîntemeiată.
3. Calea de atac exercitată
Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamanta, care a solicitat casarea acesteia şi, în urma rejudecării cauzei, admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.
În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta a susţinut faptul că sentinţa contestată a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material.
În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurentă critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare.
3.1. Prima instanţă nu a sancţionat încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile. Contractul nr. x din 20.05.2011 este anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, respectiv 30.06.2011. Ca atare, acest act normativ nu putea retroactiva în sensul că nu putea fi aplicabil la data naşterii raportului juridic generat de contractul anterior arătat. În cauză nu sunt aplicabile nici prevederile O.G. nr. 79/2003, întrucât vizează alte programe cu finanţare europeană. Recurenta invocă şi dezlegările date de Curtea Constituţională prin Decizia nr. 66/2015 (pct. 33).
3.2. Instanţa de fond nu a combătut în niciun fel susţinerile reclamantei referitoare la viciile de formă ale celor două Note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare deduse judecăţii. Astfel, prin prisma "coexistenţei" celor două titluri de creanţă s-a creat o situaţie atipică, deoarece din nicio menţiune a Deciziei de soluţionare a contestaţiei administrative nu rezultă anularea primului titlu de creanţă, după cum impuneau dispoziţiile art. 50 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011. Prin urmare, instanţa avea obligaţia să procedeze la anularea primului titlu de creanţă în condiţiile în care aceasta nu a fost dispusă prin chiar dispozitivul Deciziei de soluţionare a contestaţiei administrative.
3.3. În ceea ce priveşte pct. 2 din Nota de constatare, recurenta arată că nu sunt incidente prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât cerinţele analizate nu conduc la restricţionarea participării la procedura de atribuire. Criteriile stabilite au rolul de proteja autoritatea contractantă de potenţialii operatori economici care nu pot asigura desfăşurarea în bune condiţii a respectivului contract.
Recurenta opinează în sensul că sunt vădit nefondate concluziile potrivit cărora sunt restrictive, discriminatorii, neproporţionale şi nerelevante cerinţele privind certificarea ISO 9001, experienţa relevantă în alte proiecte finanţate din fonduri europene şi existenţa unei poliţe de asigurare de răspundere profesională în condiţiile în care complexitatea şi anvergura proiectului a presupus depăşirea nivelului estimat şi a confirmat necesitatea cooptării unor parteneri care prin profesionalismul lor au concurat la derularea corespunzătoare a acestuia.
La dosarul cauzei a fost depusă o singură ofertă şi niciun alt agent economic nu a solicitat clarificări privind documentaţia de atribuire, în condiţiile art. 78 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.
3.4. În ceea ce priveşte pct. 3 din Nota de constatare, recurenta arată că este total eronată concluzia referitoare la obligativitatea publicării unei erate de către autoritatea contractantă, întrucât nu s-au adus modificări la anunţul de participare, ci doar s-a procedat la corectarea conţinutului caietului de sarcini.
3.5. Recurenta susţine faptul că cerinţa de la Cap. V.4 nu are un caracter restrictiv. Ea este o cerinţă de calificare necesară pentru îndeplinirea contractului.
3.6. În legătură cu depăşirea valorii estimate a achiziţiei, în raport de prevederile art. 36 alin. (1) lit. e) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările aduse prin H.G. nr. 834/2009, exista posibilitatea disponibilizării de fonduri suplimentare cu maxim 10% faţă de valoarea estimată a achiziţiei. Prevederea normativă anterior enunţată trebuie interpretată ca o limitare a preţului prezentat de către ofertant în limita fondurilor ce pot fi disponibilizate de către autoritatea contractantă în vederea încheierii contractului de achiziţie publică.
3.7. În ceea ce priveşte pct. 4 din Nota de constatare, recurenta arată că emiterea comenzii nr. 648/18.07.2013, după expirarea perioadei de valabilitate, în valoare de 14.923,04 RON reprezintă o eroare materială, după cum s-a precizat prin nota explicativă.
3.8. În legătură cu pct. 5 din Nota de constatare, recurenta menţionează că nu poate fi vorba despre încălcarea legislaţiei achiziţiilor publice prin modificarea substanţială a contractului, în cazul Acordului-cadru de furnizare nr. x/18.10.2012 încheiat cu S.C. A. S.R.L..
În acord cu prevederile art. 3 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 şi cele ale art. 66 lit. e) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă putea suplimenta cantitatea necesară de hârtie, dar fără modificarea preţului ofertat şi specificat în Acordul-cadru.
3.9. În ceea ce priveşte pct. 6 din Nota de constatare privind modificarea/completarea criteriilor de calificare şi selecţie - Contractul de prestări servicii nr. x/31.10.2011 încheiat cu B. S.R.L., recurenta menţionează faptul că prin răspunsul la clarificare nu s-au adus modificări anunţului de participare, întrucât Cap. V.4 face parte din conţinutul fişei de date a achiziţiei. Procedural, exista obligaţia publicării unei erate doar pentru modificări faţă de informaţiile deja publicate în anunţul de participare. Ultimul răspuns la clarificare a fost postat în data de 08.09.2011, iar depunerea ofertelor a avut ca termen limită data de 03.10.2011. Prin urmare nu se impunea publicarea unei erate privind prelungirea perioadei de depunere a ofertelor.
4. Soluţia instanţei de recurs
4.1. Consideraţii generale
Aşa cum s-a arătat la pct. 1 din decizia de faţă, recurenta Universitatea de Medicină şi Farmacie Tîrgu Mureş a supus controlului instanţei specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011:
- Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. x/12.06.2017 emisă de OIPOCU-MEN;
- Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. OI/2603/SJCSN din 31.03.2017;
- Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. OI/3917/SJCSN din data de 12.06.2017.
Prima instanţă a respins acţiunea reclamantei, ca neîntemeiată.
Instanţa de control judiciar constată că, în speţă, nu sunt întrunite cerinţele impuse de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în vederea casării hotărârii: prima instanţă a reţinut corect situaţia de fapt, în raport de materialul probator administrat în cauză, şi a realizat o încadrare juridică adecvată.
Dezlegarea primei instanţe, inclusiv argumentaţia pe care se fondează, este la adăpost de orice critică, fiind adoptată şi de instanţa de control judiciar, în urma propriului demers de analiză a faptelor şi normelor incidente cauzei, după cum se va detalia în continuare.
Cu titlu preliminar, Înalta Curte reţine, la rândul său, incidenţa în speţa de faţă a dispoziţiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi a art. 8 din H.G. nr. 925/2006 (ambele în forma în vigoare în perioada derulării procedurii), însă nu va proceda la redarea conţinutului acestora, întrucât au fost citate în sentinţa atacată.
Reevaluând materialul probator administrat în cauză prin prisma dispoziţiilor legale aplicabile, pentru a răspunde la criticile de nelegalitate subsumate motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., instanţa de control judiciar reţine următoarele:
4.2. Critica recurentei prezentată la pct. 3.1. din decizie este nefondată.
Recurenta arată că instanţa de fond avea obligaţia să dea eficienţă dispoziţiilor normative care reglementează efectele deciziilor Curţii Constituţionale şi, în considerarea Deciziei nr. 66/26.02.2015, să constate nelegalitatea vădită a actelor administrative contestate din perspectiva aplicării O.U.G. nr. 66/2011 pentru o faptă săvârşită anterior intrării sale în vigoare.
Prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/26.02.2015 a fost admisă excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora "activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003".
În raport de aceste dispoziţii legale, instanţele de judecată, prin interpretarea per a contrario, au aplicat dispoziţiile ordonanţei pentru activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care nu sunt în curs de desfăşurare la data intrării în vigoare, chiar dacă acestea au fost săvârşite sub imperiul O.G. nr. 79/2003.
Curtea Constituţională a apreciat că legiuitorul, optând numai pentru criteriul "activităţilor în curs de desfăşurare", a încălcat principiul neretroactivităţii legii, întrucât raportul juridic nu mai este guvernat de legea în vigoare la data naşterii sale, ci de o lege ulterioară, străină acesteia.
Instanţa de contencios constituţional a mai arătat că, în urma admiterii excepţiei de neconstituţionalitate, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, fără a se combina dispoziţiile de drept substanţial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.
În speţa de faţă, într-adevăr, Contractul nr. x din 20.05.2011 este anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, respectiv 30.06.2011. Cu toate acestea, controlul şi actele întocmite a căror anulare s-a cerut au fost demarate, respectiv încheiate sub imperiul O.U.G. nr. 66/2011.
Pornind de la prioritatea dreptului european, consacrată la nivel constituţional prin dispoziţiile art. 148 alin. (2), Înalta Curte va avea în vedere statuările Curţii de Justiţie a Uniunii Europene asupra acestei chestiuni ca argument în combaterea ideii în sensul că ar fi incidentă definiţia "neregulii", cuprinsă în art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003, care ar fi mai favorabilă din perspectiva modului în care impune condiţia prejudiciului.
În concret, Înalta Curte are în vedere dezlegările date de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene (Camera a cincea) în Hotărârea din 26 mai 2016, pronunţată în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14, în procedurile Judeţul Neamţ (C-260/14), Judeţul Bacău (C-261/14) împotriva Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.
Astfel, instanţa europeană a reţinut că:
"prin intermediul celei de a patra întrebări în cauza C-260/14, instanţa de trimitere solicită, în esenţă, să se stabilească dacă, în împrejurările din cauza principală, principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice.
În această privinţă, dintr-o jurisprudenţă constantă reiese că atunci când statele membre adoptă măsuri prin care pun în aplicare dreptul Uniunii, ele au obligaţia de a respecta principiile generale ale acestui drept, printre care figurează, în special, principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime (a se vedea, în special, Hotărârea din 3 septembrie 2015, A2A, C-89/14, EU:C:2015:537, punctele 35 şi 36, precum şi jurisprudenţa citată).
Pe de altă parte, trebuie amintit că, potrivit aceleiaşi jurisprudenţe, deşi principiul securităţii juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, cu alte cuvinte, unei situaţii anterioare intrării sale în vigoare indiferent de efectele favorabile sau nefavorabile pe care le-ar putea avea o astfel de aplicare asupra persoanei interesate, acelaşi principiu impune ca orice situaţie de fapt să fie în mod normal apreciată, în lipsa unei dispoziţii exprese contrare, în lumina normelor de drept în vigoare la data producerii sale. Cu toate acestea, deşi legea nouă îşi produce efectele numai pentru viitor, aceasta se aplică, în lipsa unei derogări, şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi (a se vedea în special Hotărârea din 3 septembrie 2015, A2A, C-89/14, EU:C:2015:537, punctul 37 şi jurisprudenţa citată).
Astfel cum reiese din aceeaşi jurisprudenţă, nici domeniul de aplicare al principiului încrederii legitime nu poate fi extins într-atât încât să împiedice, la modul general, o nouă reglementare să se aplice efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare".
În acest context, cu privire la cea de a patra întrebare, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a răspuns:
"Principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".
Prin urmare, în urma interpretării realizate de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, contrar celor menţionate de Curtea Constituţională a României (Decizia nr. 66/2015), calificarea neregulii se poate face în baza O.U.G. nr. 66/2011, reţinându-se faptul că definiţia dată neregulii prin această ordonanţă este în concordanţă cu art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene şi art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006.
De asemenea, şi stabilirea corecţiilor financiare ar putea fi făcută în baza O.U.G. nr. 66/2011 "cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare".
În speţă, "situaţia" apărută sub imperiul legii vechi este dată de împrejurarea că recurenta a încălcat dispoziţiile legale incidente în materia achiziţiilor publice, forma actelor normative în vigoare la momentul derulării procedurilor respective, precum şi prevederile contractului de finanţare.
Pentru a fi în prezenţa unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale naţionale şi/sau europene, precum şi prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziţii, care are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii Europene şi/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum şi bugetele din care provine cofinanţarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită.
Prin neregulile săvârşite s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât şi bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.
În atare condiţii, critica recurentei este nefondată.
4.3. Critica recurentei prezentată la pct. 3.2. din decizie este nefondată.
Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. x/31.03.2017, intimatul Ministerul Educaţiei Naţionale -OIPOCU, în calitate de autoritate cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, în urma analizării documentaţiei justificative aferente Contractului de finanţare x, pentru Proiectul cu titlul "Tehnologii avansate pentru calitate în universitatea orientată spre viitor", cod SMIS-21524, al cărui beneficiar este Universitatea de Medicină şi Farmacie Tg. Mureş, a aplicat recurentei o corecţie de 25% din valoarea Contractului de prestare de servicii nr. x/31.10.2011 încheiat cu B. S.R.L., respectiv în sumă de 222.614,42 RON.
Recurenta a formulat contestaţie administrativă împotriva Notei de constatare anterior menţionate.
Prin Decizia nr. x/12.06.2017, intimatul Ministerul Educaţiei Naţionale -OIPOCU:
- a admis în parte contestaţia administrativă;
- a diminuat suma constatată ca fiind neeligibilă în cadrul titlului de creanţă, cu valoarea de 3.694,12 RON din care TVA 714,99 RON, cu motivaţia că această sumă se regăseşte şi în Procesul-verbal de constatare nr. x/28.03.2017;
- a dispus emiterea unui nou titlu de creanţă pentru suma de 218.996,18 RON.
În executarea deciziei anterior arătate, a fost emisă Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/12.06.2017, prin care a fost menţinută în sarcina recurentei creanţa în cuantum de 218.996,18 RON, pentru aceleaşi nereguli expuse şi în titlul de creanţă iniţial.
În atare condiţii, critica recurentei referitoare la coexistenţa celor două titluri de creanţă este pur formală, deoarece prima Notă de constatare a fost anulată prin Decizia de soluţionare a contestaţiei administrative.
4.4. Critica recurentei prezentată la pct. 3.3. din decizie este nefondată.
La pct. 2 din Nota de constatare analizată, emitentul a reţinut, în privinţa Contractului de servicii de audit nr. 4982/20.05.2011 încheiat de recurentă cu C. S.R.L., încălcarea legislaţiei achiziţiilor publice prin impunerea de către autoritatea contractantă a unor criterii de calificare nerelevante şi restrictive, respectiv:
- poliţă de asigurare de răspundere profesională, valabilă, în valoare de minim 100.000 euro, în condiţiile în care valoarea estimată a achiziţiei este de 70.000 RON;
- la cap. 4.2.4 - Capacitatea tehnică şi/sau profesională: certificare ISO 9001 sau echivalent, cerinţă apreciată de pârât ca fiind irelevante în raportul cu obiectul contractului - servicii de audit;
- la capitolul V.4) - Capacitatea tehnică şi/sau profesională - Informaţii privind personalul solicitat pentru îndeplinirea contractului: cerinţe minime obligatorii:
1. Auditor cu rol de manager de proiect: experienţa ca manager de proiect pentru cel puţin 7 acţiuni similare la alte 7 proiecte finanţate din fonduri europene nerambursabile finalizate în domeniul auditării financiare;
2. Auditor senior: experienţă minim 7 ani ca auditor financiar, experienţa ca auditor senior pentru cel puţin 5 acţiuni similare la alte proiecte finanţate din fonduri europene nerambursabile finalizate;
3. Auditori juniori: experienţa ca auditor junior la minim 3 proiecte finanţate din fonduri europene nerambursabile;
4. Cel puţin 2 membri să fie experţi contabili CECCAR;
5. Cel puţin 1 membru să aibă cunoştinţe în domeniul achiziţiilor publice dovedite prin prezentarea copiei diplomei de absolvire, etc.,
- la capitolul V.4) - Capacitatea tehnică şi/sau profesională - experienţă similară: cerinţă minimă - se solicită prezentarea unuia sau mai multor contracte finalizate în ultimii trei ani care să aibă ca obiect servicii de auditare financiară pentru proiecte finanţate din fonduri europene nerambursabile.
Înalta Curte apreciază că este corectă concluzia primei instanţe în sensul că recurenta nu a respectat prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi pe cele ale art. 8 din H.G. nr. 925/2006.
Într-adevăr, recurenta putea să impună cerinţele de calificare mai sus arătate doar în situaţia în care acestea erau relevante pentru îndeplinirea contractului şi numai dacă argumenta necesitatea stabilirii lor.
Or, recurenta nu a procedat la emiterea unei note justificative privind stabilirea cerinţelor minime de calificare aflate în discuţie care să cuprindă prezentarea motivelor care au determinat impunerea acestora.
Cerinţa privind poliţa de asigurare de răspundere profesională valabilă, în valoare de minim 100.000 euro, este disproporţională, în contextul în care valoarea estimată a achiziţiei este de 70.000 RON.
Activitatea de audit financiar este reglementată de dispoziţiile OU.G. nr. 75/1999, potrivit cărora în momentul susţinerii examenului de competenţă profesională, organizat la sfârşitul perioadei de stagiu, candidatul are o vechime minimă de 7 ani în activitatea financiar-contabilă, iar în situaţia promovării examenului anterior menţionat dobândeşte calitatea de auditor financiar şi i se conferă dreptul de a desfăşura activităţi de audit în orice tip de organizaţie, prin aplicarea unui set de standarde internaţionale de audit, fără a fi condiţionat de îndeplinirea altor cerinţe legate de experienţa în activitatea de audit financiar.
Impunerea cerinţelor privind experienţa solicitate auditorilor (certificat ISO 9001, experienţă în alte proiecte finanţate din fonduri europene nerambursabile sau experienţă minimă un anumit număr de ani) sunt restrictive şi discriminatorii.
Împrejurarea că niciun alt agent economic nu a solicitat clarificări privind documentaţia de atribuire nu prezintă relevanţă, întrucât autoritatea contractantă avea obligaţia de a respecta cadrul normativ aplicabil.
4.5. Critica recurentei prezentată la pct. 3.4. din decizie este nefondată.
La pct. 3 din Nota de constatare, în privinţa Contractului de furnizare de produse nr. 249/20.07.2011 încheiat de recurentă cu S.C. D. S.R.L., emitentul a reţinut faptul că au fost încălcate dispoziţiile art. 26 din H.G. nr. 925/2006 prin modificarea modului de elaborare a ofertei de către autoritatea contractantă fără publicarea unui anunţ de tip erată.
Prevederile art. 26 din H.G. nr. 925/2006 impun obligaţia autorităţii contractante de a transmite spre publicare un anunţ de tip erată ori de câte ori, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja publicate.
Or, autoritatea contractantă, prin răspunsul la clarificările adresate de operatorul economic S.C. E. S.R.L. înregistrate sub nr. x/18.04.2011, a micşorat perioada de derulare a contractului (de acces la bazele de dat cuprinzând reviste ştiinţifice în format on-line) de la 36 de luni la 28 de luni, iar cerinţa obligatorie din caietul de sarcini, potrivit căreia numărul de utilizatori din cadrul UMF este nelimitat, a fost modificată în sensul că numărul de utilizatori este de 5.500.
Contrar celor susţinute de recurentă, modificările anterior arătate trebuiau făcute prin intermediul unui anunţ de tip erată la anunţul iniţial, iar nu printr-un răspuns la clarificări adresate unui ofertant.
Prin modalitatea în care a procedat la modificarea documentaţiei de atribuire, recurenta a încălcat principiul transparenţei, întrucât la respectivele modificări nu au putut avea acces toţi ofer tanţi interesaţi de procedura de achiziţie publică.
4.6. Critica recurentei prezentată la pct. 3.5. din decizie este nefondată.
Prin Nota de constatare dedusă judecăţii, emitentul a stabilit faptul că cerinţa de la Cap. V.4 din documentaţia de atribuire are un caracter restrictiv.
Cerinţa în discuţie prevedea: Capacitatea tehnică şi/sau profesională -Experienţa similară - "dacă ofertantul nu este deţinătorul drepturilor de utilizare/difuzare (…) se solicită document semnat şi ştampilat de persoana autorizată din care rezultă că este reprezentantul/distribuitorul autorizat pentru platformele respective."
Potrivit dispoziţiilor art. 188 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de cantitatea şi de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:
a) o listă a principalelor livrări de produse efectuate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de livrare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi. Livrările de produse se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat şi, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obţinerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea livrărilor de produse se realizează printr-o declaraţie a operatorului economic;
b) o declaraţie referitoare la echipamentele tehnice şi la măsurile aplicate în vederea asigurării calităţii, precum şi, dacă este cazul, la resursele de studiu şi cercetare;
c) informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii;
d) certificate sau alte documente emise de organisme abilitate în acest sens, care să ateste conformitatea produselor, identificată clar prin referire la specificaţii sau standarde relevante;
e) mostre, descrieri şi/sau fotografii a căror autenticitate trebuie să poată fi demonstrată în cazul în care autoritatea contractantă solicită acest lucru.
Având în vedere dispoziţiile normative anterior enunţate, recurenta nu putea să impună prezentarea autorizaţiilor menţionate la Cap. V.4.
Pe acest aspect, în mod justificat instanţa de fond a considerat că prezintă relevanţă faptul că ofertantul D. a depus declaraţii de exclusivitate din partea furnizorilor, iar în ipoteza în care acest operator economic nu ar fi participat la licitaţie, orice altă ofertă ar fi devenit neconformă.
4.7. Critica recurentei prezentată la pct. 3.6. din decizie este nefondată.
Intimatul a reţinut în Nota de constatare analizată faptul că oferta financiară de 911.451 RON depusă de D., singurul ofertant, depăşeşte valoarea estimată a achiziţiei, respectiv de 885.000 RON, astfel că autoritatea contractantă a încălcat principiul nediscriminării şi principiul transparenţei.
Instanţa de control judiciar nu poate primi susţinerile recurentei în sensul că, în raport de prevederile art. 36 alin. (1) lit. e) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările aduse prin H.G. nr. 834/2009, exista posibilitatea disponibilizării de fonduri suplimentare cu maxim 10% faţă de valoarea estimată a achiziţiei; prevederea normativă anterior enunţată trebuie interpretată ca o limitare a preţului prezentat de către ofertant în limita fondurilor ce pot fi disponibilizate de către autoritatea contractantă în vederea încheierii contractului de achiziţie publică.
Astfel, potrivit prevederilor art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006, stabilirea valorii estimate a contractului de achiziţie publică trebuie făcută înainte de iniţierea procedurii de atribuire a acestuia. Or, recurenta a realizat această operaţiune după depunerea ofertelor.
La art. 36 alin. (1) lit. e) din H.G. nr. 925/2006 se prevede faptul că oferta operatorului economic este considerată inacceptabilă dacă preţul inclus în propunerea financiară depăşeşte valoarea fondurilor care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică.
Într-adevăr, depăşirea valorii estimate a achiziţiei comunicate prin anunţul de participare se poate realiza în condiţiile stabilite prin art. 36 alin. (1) lit. e)1 din H.G. nr. 925/2006 numai în situaţii temeinic justificate. Însă, recurenta nu a nominalizat situaţia temeinic justificată pentru care era necesară depăşirea valorii estimate a achiziţiei. În atare condiţii, atât emitentul Notei contestate cât şi prima instanţă au reţinut faptul că prin acceptarea unei astfel de oferte recurenta a încălcat principiul nediscriminării şi principiul transparenţei în derularea procedurii de licitaţie publică.
4.8. Critica recurentei prezentată la pct. 3.7. din decizie este nefondată.
În urma verificării Acordului-cadru de furnizare de produse nr. 5130/19.04.2013 şi a contractelor subsecvente acestuia, autoritatea de control a reţinut următoarele aspecte:
Prin nota de comandă nr. x din data de 18.07.2013, intimata a iniţiat o comandă în baza Contractului subsecvent nr. 5131/26.04.2013. Acest Contract are o perioadă de valabilitate de două luni, respectiv de la 26.04.2013 până la 26.06.2013.
În mod corect, instanţa de fond a achiesat la concluzia emitentului Notei de constatare potrivit căreia comanda şi factura aferentă au fost emise în afara perioadei contractuale şi, în raport de dispoziţiile art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 759/2007, cheltuiala aferentă nu este eligibilă.
Susţinerea recurentei în sensul că este vorba despre o eroare materială nu prezintă relevanţă juridică, deoarece cheltuiala este tot neeligibilă.
4.9. Critica recurentei prezentată la pct. 3.8. din decizie este nefondată.
La pct. 5 din Nota de constatare, intimatul a reţinut încălcarea de către recurentă a legislaţiei privind achiziţiile publice prin modificarea substanţială a contractului, în raportul cu documentaţia de atribuire - Acordul-cadru de furnizare nr. x/18.10.2012 încheiat cu S.C. A. S.R.L., respectiv Contractul subsecvent nr. 5925/16.05.2013.
Recurenta susţine că nu poate fi vorba despre încălcarea legislaţiei achiziţiilor publice prin modificarea substanţială a contractului, în cazul Acordului-cadru de furnizare nr. x/18.10.2012 încheiat cu S.C. A. S.R.L.. În acord cu prevederile art. 3 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 şi cele ale art. 66 lit. e) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă putea suplimenta cantitatea necesară de hârtie, dar fără modificarea preţului ofertat şi specificat în Acordul-cadru.
Înalta Curte nu poate primi susţinerea recurentei.
Potrivit prevederilor art. 145 din O.U.G. nr. 34/2006: "autoritatea contractantă (…) f) fără a aduce atingere prevederilor art. 31 din ordonanţa de urgenţă, are obligaţia de impune condiţii minime de calificare care să se raporteze cel mult la valoarea estimată a celui mai mare contract subsecvent care se anticipează că va fi atribuit pe durata acordului-cadru."
Având în vedere norma anterior citată, autoritatea contractantă a stabilit în art. 8.3 din Acordul-cadru de furnizare nr. x/18.10.2012 încheiat cu S.C. A. S.R.L. următoarele: "valoarea celui mai mare contract subsecvent care urmează a fi atribuit este de 2.720 RON fără TVA."
Contractul subsecvent nr. 5925 din 16.05.l2013, la Cap. IV, art. 4.3., prevede: "preţul convenit (…) este de 61.611 RON". Astfel se constată că recurenta a eludat dispoziţiile art. 67 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 în care se precizează faptul că, prin încheierea unui acord-cadru, autoritatea contractantă îşi asumă, faţă de operatorul/operatorii economic/economici care este/sunt parte a acordului respectiv, următoarele atribuţii principale: c) să atribuie contracte operatorului/operatorilor economic/economici semnatar/semnatari, ori de câte ori intenţionează să achiziţioneze produsele/serviciile/lucrările care au făcut obiectul acordului-cadru respectiv, respectând condiţiile esenţiale stabilite la încheierea acestuia.
În consecinţă, este corectă concluzia primei instanţe în sensul că, prin stabilirea preţului de 61.611 RON în cuprinsul Contractului subsecvent nr. 5925/16.05.2013 nu au fost respectate condiţiile esenţiale stabilite la încheierea Contractului-cadru - în cuprinsul art. 8.3 - depăşindu-se valoarea celui mai mare contract subsecvent care putea fi atribuit (de maxim 2.720 RON fără TVA) în temeiul contractului-cadru, ceea ce determină încălcarea art. 145 din O.U.G. nr. 34/2006.
4.10. Critica recurentei prezentată la pct. 3.9. din decizie este nefondată.
La pct. 6 din Nota de constatare, intimatul a reţinut încălcarea de către recurentă a legislaţiei privind achiziţiile publice prin modificarea/completarea criteriilor de calificare şi selecţie - Contractul de prestări servicii nr. x/31.10.2011 încheiat cu B. S.R.L..
La data de 20.08.2011, recurenta a publicat anunţul de participare nr. 128680, în vederea achiziţionării de servicii de dezvoltare şi implementare de soluţii software de e-learning în cadrul proiectului "Tehnologii avansate pentru calitate în universitatea orientată spre viitor" prin procedura de licitaţie deschisă cu faza finală de licitaţie electronică off-line, achiziţie identificată în PAAP, având o valoare estimată de 250.000 EUR, respectiv 1.056.000 RON fără TVA.
La solicitările de clarificări privind eliminarea unor condiţii restrictive din documentaţia de atribuire, recurenta a publicat răspunsurile prin clarificări conţinând modificarea/completarea criteriilor de calificare şi de selecţie - la fişa de date pe SEAP.
În mod justificat, instanţa de fond a achiesat la concluzia intimatului potrivit căreia recurenta a eludat prevederile art. 26 din H.G. nr. 925/2006, deoarece nu a publicat o erată în care să fie cuprinse modificările/completările aduse la criteriilor de calificare şi de selecţie, precum şi datele privind prelungirea corespunzătoare a termenului de depunere a candidaturilor/ofertelor.
4.11. În concluzie, Înalta Curte apreciază că nu este fondat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.
5. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs
Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 şi art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul declarat de Universitatea de Medicină şi Farmacie Târgu Mureş împotriva sentinţei nr. 76 din 14 martie 2018 pronunţate de Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Definitivă.
Soluţia va fi pusă la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.
Pronunţată astăzi, 17 februarie 2021.