Concurență. Înțelegere anticoncurențială cu privire la fixare prețuri revânzare produse
Cuprins pe materii: Drept administrativ. Contenciosul administrativ reglementat prin legi speciale. Concurența
Index alfabetic:
- Consiliul Concurenței
- Înțelegere anticoncurențială
Legea nr. 21/1996 art. 5 alin. (1) lit. a)
Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene, art. 49
Simpla semnare a contractelor încheiate între cele doua societăți echivalează cu îngrădirea concurenței, nefiind nevoie de existența chiar în cuprinsul contractului a unui „plan comun” sau a întâlnirii voințelor celor două părți, prin materializarea unui singur act.
Înțelegerea încheiată între cele două părți se încadrează la restricția prevăzută de art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, deoarece se stabilesc direct prețuri de revânzare și alte condiții de tranzacționare, iar obiectul anticoncurențial rezultă din limitarea pe piață a activității comerciale a recurentei-reclamante.
Nu este necesară realizarea acordului de voință expres ulterior al reclamantei, acest acord fiind desprins din faptul că reclamanta a practicat prețurile din lista comunicată de către cealaltă parte contractantă.
Poziția inferioară în cadrul raportului juridic și a împrejurarea că reclamanta nu a avut inițiativa realizării înțelegerii nu reprezintă o latură a inexistenței elementului subiectiv al faptei săvârșite,
ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1403 din 10 martie 2022
I. Circumstanțele cauzei
1. Cererea de chemare în judecată
Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, astfel cum a fost modificată, reclamanta Societatea A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, în principal, anularea Deciziei de sancționare nr. 71/17.12.2015, cu consecința repunerii părților în situația anterioară, în sensul restituirii sumei de 53.328 lei, reprezentând 0,533% din cifra de afaceri realizată în anul 2014, iar în subsidiar a cerut reducerea cuantumului amenzii aplicate prin Decizia nr. 71/17.12.2015, în concordanță cu principiul proporționalității și prin raportare la elementele contravenției reținute.
2. Hotărârea primei instanțe
Curtea de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 2414 din 18 octombrie 2019, a respins acțiunea formulată de reclamantă ca neîntemeiată.
3. Recursul exercitat
Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta Societatea A. S.R.L., solicitând admiterea căii de atac exercitate.
Recurenta-reclamantă invocă aplicarea greșită a dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996 și dispozițiilor art. 49 din Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene, motive ce sunt încadrate la cele prev. de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ..
Într-o primă critică, recurenta-reclamantă susține neîndeplinirea condiției caracterului bilateral al operațiunii juridice și inexistența elementului subiectiv al faptei contravenționale și arată că o condiție necesară pentru a se reține existența faptei se referă la existența unei „înțelegeri”, împrejurare care presupune realizarea a două manifestări de voință concordante, ale întreprinderilor, iar aceste manifestări să aibă ca obiect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței.
În cauză, mecanismul contractual poate fi rezumat în sensul că societatea B. recomandă prețuri societății reclamante, iar aceasta va respecta prețurile.
La momentul încheierii contractelor de vânzare, există un prim acord de voință al părților, iar obiectul acestui acord este realizarea unui alt acord viitor.
Operațiunea juridică reprezintă un pact de opțiune, astfel cum este definit de dispozițiile art. 1278 alin. (1) din Noul C. civ.
Prin urmare, recurenta-reclamantă susține că s-a obligat să respecte prețurile recomandate, iar societatea B. poate să accepte sau să refuze, prin emiterea sau neemiterea listei de prețuri.
În ceea ce privește societatea reclamantă, manifestarea sa de voință reprezintă o ofertă irevocabilă, care nu poate fi asimilată unei înțelegeri în sensul art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, pentru că este un act unilateral, iar caracterul bilateral este de esența înțelegerii.
Voințele celor două societăți nu s-au întâlnit ulterior încheierii celor două contracte de vânzare, pentru că listele de prețuri reprezintă doar manifestarea de voință unilaterală a societății B., nefiind semnate de către reclamantă.
Faptul că reclamanta a semnat contractele și și-a exprimat acordul cu privire la clauzele contractuale, nu echivalează cu „un plan comun”, deoarece nicio clauză contractuală nu prevede asemenea plan.
O altă critică susține înlăturarea greșită de către prima instanță a dispozițiilor art. 5 lit. a) din Legea concurenței, în forma mai favorabilă, de la momentul săvârșirii presupuselor fapte, față de forma aplicabilă la momentul investigației.
Urmărirea fixării concertate a prețurilor reprezintă un element subiectiv, în legătură cu scopul înțelegerii, în vreme ce stabilirea prețurilor reprezintă un element obiectiv, care presupune determinarea precisă a cuantumului valorii de vânzare sau cumpărare.
Între cele două texte, recurentei-reclamante îi este mai favorabil textul legal în vigoare la data încheierii contractelor deoarece acesta presupune în sarcina autorității dovedirea unui element subiectiv, greu de probat și inexistent în cauza de față, spre deosebire de textul legal în vigoare la data sancționării care presupune exclusiv analiza conținutului clauzei contractuale.
În acest context, trebuie avută în vedere calitatea reclamantei de cocontractant, alături de alte societăți, cu societatea B., precum și poziția inferioară a reclamantei, în raportul juridic contractual, rezultând că inițiativa clauzelor contractuale nu i-a aparținut.
Este greșită concluzia primei instanțe, în sensul că, înlocuirea expresiei „fixarea concertată a prețurilor” cu cea de „stabilirea de prețuri” nu ar implica existența acestei diferențieri și că acceptarea producerii consecinței de fixare a prețurilor este suficientă pentru săvârșirea faptei anticoncurențiale.
Recurenta-reclamantă-invocă faptul că aici se diferențiază latura subiectivă a faptei contravenționale deoarece ceea ce s-a urmărit este exclusiv obținerea nor bonusuri și nu fixarea prețului, care presupune o intenție directă în realizarea acestui scop și o participare activă la determinarea unei sume precise.
Lista prețurilor era stabilită exclusiv de societatea B., iar politica de prețuri nu a fost respectată de către reclamantă.
Cea de-a treia critică are în vedere aplicarea greșită a prevederilor art. 49 din Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene, susținându-se că s-a invocat neconvenționalitatea art. 55 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, cu consecința înlăturării de la aplicare a acestor prevederi legale.
Recurenta-reclamantă susține că prima instanță a analizat incidența dispozițiilor art. 49 din Cartă asupra legalității faptei, iar nu aspectul legalității pedepsei aplicate, așa cum s-a invocat prin acțiune.
Pentru individualizarea pedepsei este necesar a se face raportarea la momentul săvârșirii contravenției, iar în contradicție cu art. 49 din Cartă, dispozițiile art. 55 din Legea concurenței stabilesc că individualizarea are în vedere anul anterior aplicării sancțiunii.
Astfel, raportarea la cifra totală de afaceri din anul financiar anterior sancționării este disproporționată, avându-se în vedere că raportarea nu are legătură cu fapta săvârșită, și este aleatorie, deoarece depinde de durata investigației.
Art. 55 din Legea concurenței încalcă principiul previzibilității și protecția dreptului de proprietate, deoarece cifra de afaceri din anul anterior sancționării se încadrează în noțiunea de valoare economică și este protejată de dreptul de proprietate.
Sancțiunea prevăzută de art. 55 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 nu reprezintă raportul de proporționalitate între mijloacele și scopul urmărit, proprietatea celorlalte bunuri, cifra de afaceri dintr-un an care nu are legătură cu săvârșirea faptei nu a fost realizată din fapte anticoncurențiale, astfel că se solicită reducerea amenzii la suma în cuantum de 1.233 lei, reprezentând 0,533% din suma de 231.416 lei, ce reprezintă suma realizată de reclamantă din contractele încheiate cu B..
4. Cererea de sesizare a Curții de Justiție a Uniunii Europene formulată de recurenta-reclamantă
S.C. A. solicită sesizarea Curții de Justiție a Uniunii Europene, în temeiul art. 267 TFUE cu următoarea întrebare prejudicială:
„Dreptul UE se opune unei legislații interne și practicii autorităților de concurență, care în procedura de individualizare a cuantumului pedepsei amenzii utilizează drept criteriu cifra de afaceri realizată în anul anterior aplicării sancțiunii, iar nu cifra de afaceri rezultată din înțelegerea anticoncurențială?”.
În motivarea cererii, recurenta-reclamantă susține că sunt îndeplinite condițiile pentru trimiterea unei întrebări prejudiciale, invocând aplicabilitatea dreptului Uniunii Europene, fiind vorba de un domeniu reglementat de acesta, există legătură între dispozițiile europene și legislația națională, interpretarea nu rezultă în mod clar și direct din tratate și nu a fost făcută deja de CJUE, chestiunea este ridicată în fața jurisdicției naționale de ultimă instanță, a cărei decizie este definitivă și nu mai este susceptibilă de nicio cale de atac, se impune suspendarea judecării cauzei naționale până la pronunțarea asupra chestiunii.
II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului formulat de reclamanta S.C. A. S.R.L.
1. Cu privire la întrebarea preliminară, sesizarea Curții de Justiție a Uniunii Europene și suspendarea soluționării cauzei formulate de recurenta-reclamantă
Potrivit dispozițiilor art. 267 din TFUE, instanța europeană are competența să interpreteze prevederile Tratatelor și să se pronunțe cu privire la validitatea și interpretarea actelor adoptate de instituțiile, organele, oficiile sau agențiile Uniunii.
Înalta Curte constată că prin întrebarea ce se solicită a fi adresată CJUE, recurenta-reclamantă urmărește interpretarea dreptului Uniunii Europene în general și nu interpretarea anumitor prevederi ale Tratatelor sau validitatea/interpretarea anumitor acte adoptate de instituțiile, organele, oficiile sau agențiile Uniunii.
Prin expunerea motivelor asupra întrebării preliminare, recurenta-reclamantă enumeră prevederile art. 53 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, art. 17 și art. 49 din Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene.
Consiliul Concurenței aplică dispozițiile art. 101 și art. 102 din TFUE, potrivit prevederilor Regulamentului CE nr. 1/2003 al Consiliului, în cazurile în care actele sau faptele întreprinderilor pot afecta comerțul între statele membre ale Uniunii Europene.
În speță, din cuprinsul Deciziei nr. 71/17.12.2015 atacată de recurenta-reclamantă, reiese faptul că autoritatea de concurență națională a aplicat prevederile art. 5 alin. (1) lit. a) și b) din Legea concurenței nr. 21/1996 și nu prevederile art. 101, 102 din Tratat și Regulamentul nr. 1/2003 al Consiliului.
Așadar, în cauză nu s-a aplicat dreptul Uniunii, ci legislația națională, dar se poate afirma că autoritatea națională de concurență a acționat în domeniul de aplicare al dreptului UE, astfel încât cererea este în principiu, admisibilă, din acest punct de vedere.
Criteriul cifrei de afaceri realizată în anul anterior aplicării sancțiunii este reglementat atât de legislația europeană, prin Regulamentul nr. 1/2003 al Consiliului, cât și de legislația națională, prin dispozițiile art. 55 alin. (1) din Legea nr. 21/ 1996, prin urmare nu se pune problema existenței unei contradicții între dreptul UE și legea națională.
Recurenta-reclamantă urmărește să obțină o interpretare a TFUE (deși nu precizează care este textul ce se solicită a fi interpretat), prin prisma dispozițiilor convenționale conform cărora drepturile fundamentale din Carta Drepturilor Fundamentale a UE, se interpretează în lumina Convenției Europene a Drepturilor Omului.
Recurenta-reclamantă indică prevederile art. 17 și art. 49 din Cartă, acestea fiind drepturile fundamentale încălcate prin dispoziția națională.
Avându-se în vedere că prevederea europeană este identică cu cea națională, iar asupra constituționalității și neconvenționalității dispozițiilor art. 51 alin. (1), actual art. 55 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 s-a pronunțat Curtea Constituțională prin Deciziile nr. 490/2013 și nr. 191/2019, antamându-se inclusiv chestiunile individualizării și aplicării sancțiunii, Înalta Curte reține că întrebarea preliminară nu este necesară în economia soluționării dosarului, judecătorului național revenindu-i competența interpretării dispozițiilor legale incidente.
Prin urmare, se va respinge cererea de sesizare a CJUE, nefiind îndeplinite prevederile art. 267 din TFUE.
2. Analiza motivelor de casare
Recurenta-reclamantă susține aplicarea greșită a dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, respectiv neîndeplinirea condiției caracterului bilateral al operațiunii juridice și a condițiilor elementului subiectiv al faptei anticoncurențiale.
Înalta Curte, reamintind dispozițiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, potrivit cărora se interzic orice înțelegeri, decizii ale asociaților de întreprinderi și practici concertate, care au ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, va constata că prima instanță a realizat o interpretare și aplicare corectă a acestora.
Recurenta-reclamantă susține că noțiunea de „înțelegeri” presupune existența a două manifestări de voință concordante ale unor întreprinderi, ce au ca obiect, în speță, împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței, iar în ceea ce o privește, manifestarea sa de voință reprezintă o ofertă irevocabilă care nu poate fi asimilată unei înțelegeri, pentru că oferta este un act unilateral, iar caracterul bilateral este de esența înțelegerii.
De asemenea, listele de prețuri reprezintă doar manifestarea de voință unilaterală a societății B. S.A., pentru că nu sunt semnate de recurenta-reclamantă.
Recurenta-reclamantă recunoaște că a semnat contractele și și-a exprimat acordul în privința clauzelor contractuale, inclusiv fixarea prețurilor, dar invocă faptul că această împrejurare nu echivalează cu un plan comun, deoarece nicio clauză contractuală nu prevede un asemenea plan.
Criticile de nelegalitate formulate de recurenta-reclamantă sunt nefondate, deoarece clauzele contractelor analizate restrâng libertatea distribuitorilor de stabilire a prețurilor proprii de revânzare a produselor și împiedică accesul liber al distribuitorilor la licitații, împiedicând astfel libera concurență.
Înalta Curte, în acord cu prima instanță, constată că simpla semnare a contractelor încheiate cu societatea B. S.A. reprezintă/echivalează cu îngrădirea concurenței.
În speță nu este nevoie de existența chiar în cuprinsul contractului a unui „plan comun” sau a întâlnirii voințelor celor două părți, prin materializarea unui singur act.
Contractele analizate cuprind restricții ale prețului de revânzare, clauze privind sancțiunile (anularea bonusurilor) și restricții privind participarea la licitații.
Înțelegerea încheiată între cele două părți se încadrează la restricția prevăzută de art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, deoarece se stabilesc direct prețuri de revânzare și alte condiții de tranzacționare, iar obiectul anticoncurențial rezultă din limitarea pe piață a activității comerciale a recurentei-reclamante.
Înalta Curte reține că nu este necesară realizarea acordului de voință expres ulterior al reclamantei, acest acord fiind desprind din faptul că reclamanta a practicat prețurile din lista comunicată de B. S.A..
Dispozițiile art. 1278 din Noul C. civ. nu sunt aplicabile speței, conținutul contractelor de distribuție conduc la concluzia că distribuitorul avea obligația să respecte strategia de prețuri, iar nerespectarea acestuia atrăgea sancțiunea de anulare a bonusurilor, de unde rezultă că prețul așa-zis „recomandat” s-a transformat într-un preț de revânzare impus, iar recurenta-reclamantă și-a exprimat acordul la realizarea planului comun de afaceri.
În ceea ce privește inexistența elementului subiectiv al faptei contravenționale anticoncurențiale, datorată unei forme mai favorabile a dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, la momentul săvârșirii faptei, față de forma aplicată la momentul investigației și a poziției inferioare a recurentei-reclamante în raportul juridic contractual, Înalta Curte va respinge ca nefondate argumentele exprimate prin cererea de recurs.
Astfel, afirmațiile referitoare la poziția inferioară în cadrul raportului juridic și a împrejurării că reclamanta nu a avut inițiativa realizării înțelegerii nu reprezintă o latură a inexistenței elementului subiectiv al faptei săvârșite, dispozițiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 sau alte dispoziții legale nu înlătură caracterul contravențional al acesteia.
De asemenea, din modul în care a fost săvârșită fapta rezultă intenția reclamantei de a respecta înțelegerea, adică existența intenției.
Referitor la existența unei diferențe a formei art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, în sensul că „urmărirea fixării concertate a prețurilor” reprezintă un element subiectiv, iar stabilirea, direct sau indirect a unor prețuri de cumpărare/ vânzare, reprezintă un element obiectiv, Înalta Curte va reține că cele două variante nu conduc la existența unei legi mai favorabile.
Astfel, „fixarea concertată” și „stabilirea de prețuri” sunt identice în privința elementelor constitutive ale contravenției, atât din punct de vedere al elementului obiectiv, cât și subiectiv.
„Urmărirea” fixării prețurilor este identică cu „stabilirea” prețurilor, implică atât un element obiectiv cât și unul subiectiv.
În ceea ce privește aplicarea greșită a dispozițiilor art. 49 din Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene și referirea de către prima instanță la dispozițiilor art. 59 din Cartă, Înalta Curte urmează să respingă aceste critici ca fiind nefondate.
În primul rând, potrivit dispozițiilor art. 51 din Cartă, dispozițiile acesteia se adresează instituțiilor, organelor, oficiilor și agențiilor Uniunii, cu respectarea principiului subsidiarității, precum și statelor membre doar în cazul în care acestea pun în aplicare dreptul Uniunii.
Expresia „statele membre doar când pun în aplicare dreptul Uniunii” cunoaște o interpretare restrictivă, atunci când statele membre acționează ca agenți care aplică dreptul UE și atunci când transpun o directivă și o interpretare largă, prin care se adaugă primelor două situații, o a treia, ori de câte ori acționează în domeniul de aplicare al dreptului UE.
Interpretarea extensivă rezultă din jurisprudența recentă a CJUE, putându-se exemplifica hotărârile din cauzele Spika și alții C-540/16, AGET IRAKLIS C-201/ 15 sau PROTECT NATUR C-664/15.
În speță, deși sancționarea recurentei-reclamante s-a făcut în temeiul legislației interne, întrucât domeniul concurenței este reglementat de dreptul UE, iar dreptul național transpune actele Uniunii, Înalta Curte va constata că este incidentă situația unei aplicări indirecte a dreptului Uniunii, urmând să se analizeze criticile de nelegalitate, contrar celor afirmate de intimatul-pârât prin întâmpinare, aceasta oferind o interpretare restrictivă a noțiunii de „punere în aplicare a dreptului Uniunii”.
Potrivit dispozițiilor art. 49 alin. (1) din Cartă, nimeni nu poate fi condamnat pentru o acțiune sau omisiune care, în momentul săvârșirii nu constituie infracțiune potrivit dreptului intern sau dreptului internațional. De asemenea, nu se poate aplica o pedeapsă mai mare decât cea aplicabilă la momentul săvârșirii infracțiunii. În cazul în care, ulterior săvârșirii infracțiunii, legea prevede o pedeapsă mai ușoară, se aplică aceasta din urmă.
Conform prevederilor art. 49 alin. (3) din Cartă, pedepsele nu trebuie să fie disproporționate față de infracțiune.
Înalta Curte reține că prima instanță s-a pronunțat asupra celor invocate de reclamantă prin acțiune, referitoare la proporționalitatea sancțiunii însă, judecătorul fondului a arătat în mod corect că raportarea la cifra de afaceri din anul 2014 și nu la cifra de afaceri din anul 2007, nu constituie un element de proporționalitate a sancțiunii, ci de legalitate a acesteia.
În calea de atac a recursului, recurenta-reclamantă reiterează aspectele deja învederate, considerând că raportarea sancțiunii la cifra de afaceri din anul 2014 încalcă principiul proporționalității, dar și protecția dreptului de proprietate, întrucât cifra de afaceri și veniturile obținute într-un an care nu au legătură cu săvârșirea faptei încalcă dispozițiile art. 49 din Cartă.
Față de aceste susțineri ale recurentei-reclamante, se reține că, prin Decizia nr. 191/19.04.2019 pronunțată de Curtea Constituțională, ca urmare a sesizării Curții de Apel București, în dosarul pendinte, s-a respins ca neîntemeiată excepția de neconstituționalitate, ridicată de reclamantă, a prevederilor art. 55 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, fost art. 51 alin. (1) și art. 53 alin. (1), prin care legiuitorul a stabilit amenda contravențională în raport cu cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancționării faptelor anticoncurențiale.
Curtea Constituțională a analizat excepția de neconstituționalitate și din perspectiva dispozițiilor art. 49 din Cartă, referitoare la principiile legalității și proporționalității infracțiunilor și pedepselor, dar și a art. 1 para. 1 cu privire la respectarea bunurilor din primul Protocol adițional la Convenția pentru apărarea drepturilor omului.
În acest sens, Curtea Constituțională a arătat că, art. 1 para.1 din primul Protocol adițional la Convenție permite statelor contractante să adopte legile pe care le consideră necesare pentru a asigura plata amenzilor ori a altor contribuții, iar jurisprudența CJUE exemplificată prin hotărârile din Cauzele T-386/10; C-429/ 07 sau T-59/02 a validat sancțiunea cu o amendă în funcție de cifra totală de afaceri la data aplicării acestei sancțiuni.
S-a mai arătat că, legislația națională transpune prevederile europene în materie de concurență, iar interpretarea legii este dată în competența instanțelor de judecată.
Prin urmare, Înalta Curte apreciază că amenda astfel cum a fost aplicată în conformitate cu dispozițiile art. 55 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 este proporțională cu fapta săvârșită, textul analizat nu a fost declarat neconstituțional, iar jurisprudența CJUE exemplificată de Curtea Constituțională este în același sens, fără ca prevederile naționale sau europene să fie contrare celor reglementate de art. 1 para. 1 din Protocoalele adiționale la Convenție și art. 49 din Cartă.
Prin urmare, în temeiul dispozițiilor art. 496 C. proc. civ., coroborat cu dispozițiile art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, a dispus respingerea recursului ca nefondat.