Şedinţa publică din data de 28 februarie 2023
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
I. Circumstanţele cauzei
1. Obiectul cererii de chemare în judecată
Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a de contencios administrativ şi fiscal, la data de 16.12.2021 reclamanta A. S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâţii Guvernul României şi Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei:
I. anularea punctului 3 din Partea 3 a Anexei Nr. 1 a H.G. Nr. 519/2014 emisă de Guvernul României (publicată în Monitorul Oficial Nr. 481 din 28 iunie 2014),
II. anularea notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/22.09.2021 emisă de Serviciul Constatare Nereguli şi Antifraudă, Direcţia Generală Programul Operaţional Regional din cadrul Ministerului Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei,
III. anularea deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 276/22.11.2021 emisă de Compartimentul Soluţionare Contestaţii, Direcţia Generală Programul Operaţional Regional din cadrul Ministerului Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei, obligarea intimatelor la plata cheltuielilor de judecată.
2. Soluţia instanţei de fond
Prin sentinţa civilă nr. 1036 din 23 mai 2022, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a de contencios administrativ şi fiscal a respins excepţiile inadmisibilităţii, lipsei de interes şi lipsei calităţii procesuale pasive, invocate de pârâtul Guvernul României, ca neîntemeiate; a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâţii GUVERNUL ROMÂNIEI şi MINISTERUL DEZVOLTĂRII, LUCRĂRILOR PUBLICE şi ADMINISTRAŢIEI, ca neîntemeiată.
3. Calea de atac exercitată
Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.
În motivarea cererii de recurs, recurenta - reclamantă a susţinut că hotărârea recurată a fost dată cu încălcarea, respectiv aplicarea greşită a normelor de drept material reprezentate de: art. 2 alin. (1) lit. n), art. 6, art. 17, art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 şi Anexa 1 Partea 3 Pct. 3 din O.U.G. nr. 66/2011, dar şi art. 281 alin. (3), art. 284 din Codul fiscal.
Raportat la normele de drept material anterior citate, din O.U.G. nr. 66/2011, a arătat faptul că în mod greşit a apreciat prima instanţă că este legal Punctul 3 din Partea 3 a Anexei Nr. 1 la H.G. nr. 519/2014, având în vedere faptul că este cât se poate de evident faptul că acesta nu stabileşte în mod expres, exact, fix, care este rata corecţiei ce urmează să fie aplicată pentru o astfel de abatere constatată, fiind astfel încălcat art. 27 alin. (2) din O.U.G. Nr. 66/2011.
La Anexa 1 Partea 3 Pct. 3 din O.U.G. nr. 66/2011 se stabileşte ca "Abatere" "Nerespectarea cerinţelor privind asigurarea unei bune gestiuni financiare cu aplicarea principiilor economicităţii, eficacităţii şi eficienţei".
La Punctul 3 din Partea 3 a Anexei Nr. 1 a H.G. nr. 519/2014, se stabileşte pentru această faptă că se procedează la "aplicarea principiului proporţionalităţii şi luând în considerare gravitatea abaterii, prejudiciul provocat sau posibil să fie provocat fondurilor europene şi fondurilor publice naţionale aferente acestora", în loc să se stabilească o rată fixă (astfel cum se stabileşte în cazul tuturor celorlalte abateri).
Astfel, H.G. nr. 519/2014, trebuia să stabilească expres rata corecţiei, având în vedere faptul că abaterea presupus a fi fost săvârşită de societate se regăsea în Anexa actului normativ primar (Anexa 1 Partea 3 Pct. 3 din O.U.G. Nr. 66/2011).
Cât timp prin H.G. nr. 519/2014 stabileşte în loc de rata aplicabilă, aplicarea principiului proporţionalităţii, fără a stabili clar şi expres care este valoarea (rata) aferentă acestei abateri, este cât se poate de clar faptul că prin H.G., ca act administrativ normativ, s-a normat dincolo de perimetru legal stabilit de actul normativ primar (O.U.G. Nr. 66/2011), stabilindu-se altceva decât "rata" aferentă acestei abateri.
A mai arătat recurenta că articolul 108 "Actele Guvernului" din Constituţia României, stabileşte la alin. (2) faptul că:
"Hotărârile se emit pentru organizarea executării legilor".
De asemenea, art. 37, alin. (1) teza II din Codul Administrativ stabileşte acelaşi aspect, respectiv că hotărârile Guvernului se emit pentru organizarea executării legilor.
Potrivit art. 4 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative:
"Actele normative date în executarea legilor, ordonanţelor sau a hotărârilor Guvernului se emit în limitele şi potrivit normelor care le ordonă".
În aceste condiţii, Punctul 3 din Partea 3 a Anexei Nr. 1 a H.G. nr. 519/2014 nu a fost emis în vederea executării O.U.G. nr. 66/2011, ci în vederea completării ei, prin depăşirea limitelor stabilite de acest act normativ anterior menţionat.
În ceea ce priveşte nelegalitatea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/22.09.2021 şi a Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 276/22.11.2021, recurenta a susţinut că sancţiunea aplicată a fost dispusă în baza unui temei de drept - Pct. 3 din Partea 3 a Anexei Nr. 1 a H.G. nr. 519/2014 vădit nelegal, care în loc să stabilească rata aferentă acestei abateri presupus a fi fost săvârşite, astfel cum a stabilit imperativ art. 27 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, a stabilit că se aplică principiul proporţionalităţii.
Principiul proporţionalităţii se aplică doar pentru abaterile care nu sunt definite în Anexele O.U.G. Nr. 66/2011, astfel cum se stabileşte în mod expres la art. 27 alin. (5) din acest act normativ.
Cât timp fapta constând în "Nerespectarea cerinţelor privind asigurarea unei bune gestiuni financiare cu aplicarea principiilor economicităţii, eficacităţii şi eficienţei" se regăseşte în Anexa Nr. 1 Partea 3, Pct. 3 a O.U.G. nr. 66/2011, în virtutea art. 27 alin. (2) din acest act normativ, în cuprinsul Punctului 3 din Partea 3 a Anexei Nr. 1 a H.G. nr. 519/2014 trebuia să se regăsească indicată rata corecţiei, şi nu principiul proporţionalităţii.
Astfel, în mod greşit a aplicat prima instanţă art. 2 alin. (1) lit. n), art. 6, art. 17, art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 şi Anexa 1 Partea 3 Pct. 3 din O.U.G. nr. 66/2011.
De asemenea, chiar şi în măsura în care era aplicabil principiul proporţionalităţii, acesta a fost încălcat, sancţiunea aplicată nefiind nici adecvată, nici necesară şi nici corespunzătoare scopului urmărit având în vedere faptul că societatea nu a urmărit niciodată săvârşirea unei ilegalităţi şi nici favorizarea singurei societăţi care s-a înscris la licitaţie, în vederea furnizării bunurilor licitate.
Nu în ultimul rând, recurenta a învederat primei instanţe faptul că sancţiunea aplicată nu este întemeiată, societatea nefăcându-se vinovată de faptele pretins a fi fost săvârşite.
Pârâtul MDLPA nu a ţinut cont de apărările societăţii şi de faptul că aceasta se afla atât sub presiunea timpului, cât şi sub presiunea şi incertitudinea introducerii unor restricţii de circulaţie a mărfurilor/persoanelor în contextul pandemiei de COVID19, aspecte care puteau conduce la imposibilitatea de închidere a contractului până la data maximă de 31.12.2020 şi implicit la riscul de a pierde finanţarea obţinută.
De asemenea, pârâtul MDLPA a ignorat dispoziţiile O.U.G. nr. 52/2020 prin care s-au acordat mai multe beneficii companiilor pentru a termina de implementat contractele pe care le aveau în desfăşurare şi a interpretat Factura fiscală nr. x/09.10.2020 emisă de furnizor drept una de avans, deşi ea nu a avut acest caracter, prin raportare la art. 281 alin. (3), art. 284 din Codul fiscal.
Mai mult decât atât, recurenta a solicitat a se avea în vedere faptul că absolut nimeni nu furnizează bunuri de peste 500.000 euro, cu plata ulterioară, plata efectuată neavând caracterul unul avans, ci caracterul unei plăţi a bunurilor pe care le-a recepţionat intermediar la data de 01.12.2020.
Astfel, societăţii recurente i s-a aplicat o sancţiune de 87.291,25 RON pentru faptul că a efectuat plata în perioada 02.12.2020-04.12.2020, după realizarea Recepţiei intermediare, ci nu la data de 08.12.2020, când s-a efectuat recepţia finală.
În opinia recurentei, această sancţiune nu este fundamentată, fiind vădit disproporţionată în raport cu lipsa unui prejudiciu şi de lipsa de vinovăţie a societăţii, care doar a intenţionat să închidă proiectul, în timp util.
4. Apărările formulate în cauză
Intimatul - pârât a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat şi menţinerea sentinţei instanţei de fond ca fiind legală şi temeinică.
II. Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi asupra recursului
Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului-pârât, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.
Anexa 1 Partea a 3-a din H.G. nr. 519/2014 stabileşte reducerile procentuale/corecţiile financiare ce pot fi aplicate în privinţa abaterilor/neregulilor constatate în ceea ce priveşte contractele încheiate de beneficiarii privaţi de fonduri europene, care nu au calitatea de autoritate contractantă conform legislaţiei în vigoare, dar care au obligaţia respectării prevederilor Ordinului ministrului fondurilor europene nr. 1.120/2013.
Având în vedere constatarea nerespectării cerinţelor privind asigurarea unei bune gestiuni financiare cu aplicarea principiilor economicităţii, eficacităţii şi eficienţei, în speţă sunt incidente prevederile Părţii a 3-a pct. 3 din Anexa la H.G. nr. 519/2014, care priveşte Contractele încheiate de beneficiarii privaţi de fonduri europene, care nu au calitatea de autoritate contractantă conform legislaţiei în vigoare, dar care au obligaţia respectării prevederilor Ordinului ministrului fondurilor europene nr. 1.120/2013.
Astfel, pentru fapta constatată, se procedează la "aplicarea principiului proporţionalităţii şi luând în considerare gravitatea abaterii, prejudiciul provocat sau posibil să fie provocat fondurilor europene şi fondurilor publice naţionale aferente acestora".
Aşadar, legiuitorul a apreciat că pentru fapta constatată, nu se impune stabilirea unei rate fixe, ci aplicarea principiului proporţionalităţii.
Susţinerea recurentei că stabilirea unei reduceri procentuale/corecţii financiare prin aplicarea principiului proporţionalităţii şi nu prin menţionarea expresă a unei rate determinate a corecţiei încalcă dispoziţiile normative de forţă superioară, respectiv art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 nu poate fi primită.
În acord cu prima instanţă, Înalta Curte reţine că H.G. nr. 519/2014 a fost emisă pentru punerea în aplicare a O.U.G. nr. 66/2011 în limitele prevăzute de actul normativ cu forţă juridică superioară, raportarea creanţei financiare la principiul proporţionalităţii fiind în deplin acord cu dispoziţiile acestei ordonanţe.
Chiar în preambulul O.U.G. nr. 66/2011 se menţionează printre motivele care au stat la baza adoptării acestui act normativ, necesitatea "implementării principiului proporţionalităţii, în absenţa căruia au fost deja şi pot fi în continuare stabilite debite excesive în sarcina beneficiarilor fondurilor europene, inclusiv a instituţiilor publice finanţate de la Bugetul de Stat".
Totodată, prevederile art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 stipulează că "orice acţiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli şi al stabilirii creanţelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporţionalităţii, ţinându-se seama de natura şi de gravitatea neregulii constatate, precum şi de amploarea şi de implicaţiile financiare ale acesteia".
De asemenea, potrivit art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011:
"(2) Valoarea creanţei bugetare se determină prin aplicarea de corecţii financiare ale căror rate sunt stabilite prin hotărâre a Guvernului.
(5) Pentru alte abateri care nu sunt definite în anexe, autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene aplică corecţii financiare, în concordanţă cu principiul proporţionalităţii sau, acolo unde este posibil, prin analogie cu abaterile identificate în anexe."
În concluzie, stabilirea unei corecţii financiare/reduceri procentuale prin aplicarea principiului proporţionalităţii şi nu într-un cuantum fix, prestabilit, nu încalcă dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, neputându-se reţine nelegalitatea H.G. nr. 519/2014, Partea a 3-a, punctul 3, reducerea procentuală/corecţia în cazul acestei abateri putând fi în orice cuantum, esenţial fiind respectarea principiului proporţionalităţii şi motivarea măsurii de către autoritate prin raportare la circumstanţele abaterii.
În ceea ce priveşte legalitatea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/22.09.2021 şi a Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 276/22.11.2021, Înalta Curte reţine că, în fapt, în urma procedurii de achiziţie competitivă prevăzută de Ordinul Ministrului Fondurilor Europene nr. 1284/2016, reclamanta a încheiat cu B. Bulgaria Contractul de furnizare nr. x/08.10.2020, prevăzând la art. 4.1 că "Furnizorul se obligă să furnizeze echipamente tehnologice şi active necorporale în perioada 8.10.2020-31.10.2020, inclusiv, transportul, instalarea, punerea în funcţiune etc., conform anexelor la contract".
Ulterior, însă, art. 4.1 a fost modificat prin Actul adiţional nr. x/15.10.2020 în sensul că s-a prevăzut că "Furnizorul se obligă să furnizeze echipamente tehnologice şi active necorporale în perioada 8.10.2020-31.10.2020, inclusiv, transportul, instalarea, punerea în funcţiune etc, după plata integrală a acestora. Până la data de 28.10.2020 bunurile vor fi pregătite pentru livrare". De asemenea, s-a prelungit durata contractului la 2 luni.
Astfel, prin încheierea Actului adiţional nr. x/15.10.2020, recurenta a renunţat la obligativitatea plăţii preţului contractului de furnizare după concretizarea faptului generator, respectiv după livrarea echipamentelor tehnologice şi activelor necorporale, inclusiv transportul, instalarea, punerea în funcţiune.
Cu alte cuvinte, s-a stabilit livrarea bunurilor după plata integrală a acestora.
Prin urmare, în mod corect echipa de verificare din cadrul instituţiei pârâte a constatat faptul că beneficiarul privat nu a respectat prevederile din cadrul contractului de livrare privind modalitatea de plată, modificând substanţial contractul, acordându-i ofertantului cu care a încheiat contractul un avantaj economic care nu a fost prevăzut în anunţul de participare şi nu a fost solicitat de ofertant în oferta depusă.
Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/22.09.2021 i-a fost aplicată reclamantei o corecţie financiară de 5% din valoarea contractului verificat, în temeiul pct. 3 Partea a 3-a din Anexa la H.G. nr. 519/2014.
Se observă că acesta a fost stabilită într-un cuantum redus, avându-se în vedere principiul proporţionalităţii, prin raportare la dispoziţiile Ordinului MFE nr. 1284/2016, Capitolul 6 al Procedurii competitive, reţinându-se că abaterea este una cu un grad mic de impact, iar valoarea prejudiciului este imposibil de estimat.
În acelaşi timp, s-a avut în vedere şi faptul că dacă s-ar fi prevăzut prin documentaţia de atribuire plata integrală a preţului în avans, anterior livrării bunurilor, ar fi atras şi alţi participanţi la procedură.
Împrejurarea că reclamanta nu a mai fost sancţionată anterior în cadrul unei proceduri similare este lipsită de relevanţă juridică pentru constatarea neregulilor şi aplicarea unor corecţii financiare, în condiţiile în care O.U.G. nr. 66/2011 şi nici H.G. nr. 519/2014 nu prevăd o asemenea circumstanţă atenuantă.
Lipsită de relevanţă juridică este şi susţinerea recurentei referitoare la faptul că se afla atât sub presiunea timpului, cât şi sub presiunea şi incertitudinea introducerii unor restricţii de circulaţie a mărfurilor/persoanelor în contextul pandemiei de COVID19, aspecte care puteau conduce la imposibilitatea de închidere a contractului până la data maximă de 31.12.2020 şi implicit la riscul de a pierde finanţarea obţinută.
După cum corect a reţinut judecătorul fondului, situaţia pandemică era cunoscută de reclamantă încă de la data publicării anunţului 23.09.2020, O.U.G. nr. 52/2020 fiind publicată în M.Of. la 15.04.2020.
Înalta Curte îşi însuşeşte considerentele primei instanţe, în sensul că obiectul contractului de furnizare nu l-au reprezentat bunuri transmise în vederea testării sau verificării conformităţii pentru a fi incident art. 281 alin. (3), ci a avut loc o livrare de bunuri propriu-zise, faptul generator intervenind conform art. 281 alin. (1) din Legea nr. 227/2015 la data livrării bunurilor. Factura emisă de furnizor şi acceptată de reclamantă nu a fost emisă ulterior sau în momentul livrării bunurilor aşa cum prevede Codul fiscal, aceasta fiind emisă cu aproximativ 2 luni anterior faptului generator (livrarea bunurilor).
În ceea ce priveşte lipsa unui prejudiciu, instanţa de control judiciar reaminteşte că, referitor la "existenţa sau potenţialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene prevede:
"(1) în scopul protejării intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile şi sancţiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar. (2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".
În concluzie, în acord cu legislaţia europeană, existenţa abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potenţialitatea/existenţa prejudicierii bugetului U.E.
O neregulă cu impact financiar reprezintă o situaţie în care s-a realizat plata unor fonduri ce constituie cheltuieli nejustificate, prejudiciindu-se astfel bugetul european.
În cazul de faţă, prin modificarea condiţiilor contractuale se generează implicit un posibil prejudiciu, deoarece se prezumă că nu au fost respectate principiile concurenţei, transparenţei, nediscriminării şi al tratamentului egal, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice, iar prejudiciul produs se materializează în afectarea intereselor financiare ale Uniunii.
În concluzie, prima instanţă a aplicat în mod corect dispoziţiilor de drept material, motiv pentru care nu se pot contura elemente de nelegalitate sau netemeinicie ale actelor administrative contestate în prezenta procedură care să atragă incidenţa motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.
Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 1036 din 23 mai 2022 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Definitivă.
Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 28 februarie 2023.