Detalii jurisprudență - Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a României

Concurență. Stabilirea bazei de calcul a amenzii. Principiul proporționalității

Cuprins pe materii: Drept administrativ. Contenciosul administrativ reglementat prin Legi speciale. Concurenţă

Index alfabetic:

Concurenţă
Principiul proprorţionalităţii
Amendă
Cifră de afaceri

T.U.E., art. 4 alin. (3)

TFUE, art. 101

Cauza C-385/21

Înalta Curte reține faptul că, prin Hotărârea pronunțată în cauza C-385/21, Curtea de Justiție a Uniunii Europene, sesizată de Înalta Curte de Casație și Justiție prin Încheierea din data de 01 martie 2021, a statuat că art. 4 alin. (3) T.U.E. și art. 101 TFUE trebuie interpretate în sensul că se opun unei reglementări sau unei practici naționale potrivit căreia, în vederea calculării amenzii aplicate unei întreprinderi pentru încălcarea art. 101 TFUE, autoritatea națională de concurență este obligată, în orice împrejurări, să ia în considerare cifra de afaceri a întreprinderii respective, astfel cum este evidențiată în contul său de profit și pierderi, fără a dispune de posibilitatea de a examina elemente invocate de aceasta care urmăresc să demonstreze că cifra de afaceri menționată nu reflectă situația economică reală a întreprinderii respective.

Înalta Curte constată că, din hotărârea C.J.U.E., rezultă obligația autorității de a verifica dacă valoarea cifrei de afaceri indicate în contul de profit și pierderi reflectă situația economică reală a întreprinderii incriminate, examinare care se face pe baza unor elemente precise si documentate prezentate de întreprindere.

I.C.C.J., Secția de contencios administrativ și fiscal, decizia nr. 1053 din 27 februarie 2023

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 06.01.2015 sub nr. x/2015 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei anularea în tot a Deciziei nr. 49/3.12.2014, obligarea pârâtului să-i acorde accesul la toate informaţiile şi documentele confidenţiale solicitate prin adresa nr. x/10.07.2014 şi obligarea pârâtului să refacă procedura administrativă prin care să ajungă la pronunţarea unei decizii cu privire la investigaţie, cu respectarea dreptului la apărare al său; în subsidiar, a solicitat reducerea amenzii stabilite în sarcina sa la suma maximă de 32 0824,13 RON, prin stabilirea corectă a cifrei sale de afaceri şi reindividualizarea presupusei fapte anticoncurenţiale.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1979 din 08 iunie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca neîntemeiată.

3. Cererea de recurs

Reclamanta S.C. A. S.R.L. a formulat recurs împotriva sentinţei de mai sus, prin care a solicitat admiterea acestuia şi in principal, casarea sentinţei cu trimiterea cauzei spre rejudecare; într-un prim subsidiar, casarea în tot a sentinţei şi, ca urmare a rejudecării cauzei, anularea Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 49 din 03 decembrie 2014 cu consecinţa exonerării societăţii de la plata amenzii aplicate de către Consiliul Concurenţei; în al doilea subsidiar, casarea în parte a sentinţei şi, ca urmare a rejudecării cauzei, reducerea amenzii aplicate la o sumă de cel mult 320.824,13 RON, ca urmare a stabilirii în mod corect a bazei de calcul a acesteia.

În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

3.1. Motivele de recurs care ar avea drept consecinţă casarea cu trimitere spre rejudecare a cauzei, potrivit dispoziţiilor art. 20 alin. (3) teza a II-a din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004.

Sentinţa a fost data cu încălcarea legii, fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.: aplicarea greşită a conceptului de "boicot" în dreptul concurenţei

Instanţa de fond a aplicat în mod greşit art. 5 din Legea nr. 21 din 10 aprilie 1996 a concurenţei, care trebuie interpretat în lumina jurisprudenţei Curţii de Justiţie a Uniunii Europene şi a practicii administrative a Comisiei Europene adoptate în interpretarea art. 101 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene ("TFUE"), care, în substanţa lui, este echivalentul art. 5 din Legea Concurenţei.

În concret, instanţa de fond a refuzat să analizeze motivele referitoare la similaritatea pronunţată între acest caz şi cel soluţionat prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 248 din 13 martie 2012 de închidere a investigaţiei declanşate pe piaţa distribuţiei de produse farmaceutice, care reprezintă un precedent cu relevanţă deosebită pentru modul în care autoritatea a tratat anterior înţelegerile orizontale de tip boicot şi de care înţelege să se prevaleze, având în vedere şi imperativul interpretării şi aplicării unitare a legii de către autorităţile publice.

Singurul motiv invocat de către instanţa de fond a fost acela că Ordinul nr. 248/2012 nu ar fi relevant în acest caz, pentru că protestul vizat de acest ordin a fost îndreptat nu împotriva unui competitor, ca în cazul de fată, ci împotriva anei autorităţi publice, Ministerul Sănătăţii. Pe cale de consecinţă, instanţa de fond a considerat că nu este necesar să analizeze dacă criteriile stabilite în Ordinul nr. 248/2012 privind stabilirea existenţei unei posibile fapte anticoncurenţiale de boicot sunt sau nu aplicabile în cazul dedus judecăţii în prezentul dosar.

Recurenta a arătat nu doar că singurul argument invocat de instanţa de fond este eronat, ci, mai mult, există numeroase motive (contraargumente) care demonstrează că sentinţa a fost pronunţată cu aplicarea greşită a legii.

În primul rând, motivarea superficială a sentinţei denotă o gravă neînţelegere a noţiunii de "boicot" în dreptul concurenţei, din perspectiva persoanei/părţii care poate avea calitatea de "victimă" a acestei fapte anticoncurenţiale. Astfel, este mai presus de orice îndoială că boicotul poate viza în egală măsură un client, sau un furnizor, iar nu doar un concurent.

În al doilea rând, obiectul înţelegerii, atât în cazul vizat de Ordinul nr. 248/2012, cât şi în speţa de faţă, a fost acelaşi, ceea ce demonstrează similaritatea celor două cazuri şi necesitatea aplicării raţionamentului pe baza căruia a fost emis Ordinul 248 la situaţia sa.

În al treilea rând, gradul ridicat de asemănare dintre cele două cauze este relevat şi de împrejurarea că parametrii concurenţiali pretins afectaţi în cele două speţe sunt aceiaşi, ceea ce justifică, încă o dată, aplicabilitatea argumentelor cuprinse în Ordinul 248, deoarece efectul înţelegerii este practic acelaşi în ambele speţe.

3.1.1. Faptele de boicot pot fi îndreptate şi împotriva unui client sau a unui furnizor, iar nu doar împotriva unui concurent

Împrejurarea că boicotul, ca faptă anticoncurenţială, poate fi îndreptat şi împotriva unui client (precum în cazul soluţionat prin Ordinul nr. 248/2012) ori a unui furnizor, iar nu doar a unui concurent (precum se impută reclamantei în prezenta cauză), reiese cu claritate atât din jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene - care, de altfel, este obligatorie pentru instanţele Statelor Membre -, cât şi din practica Comisiei Europene în materia dreptului concurenţei. Niciodată cele două autorităţi nu au făcut vreo distincţie care ar putea conduce la o altă concluzie, de unde rezultă că nici instanţa de fond nu avea căderea de a proceda altfel. In orice caz, instanţa de fond nici măcar nu a oferit niciun argument în sprijinul distincţiei artificiale pe care a operat-o.

Revenind la practica în materie existentă la nivelul Uniunii Europene, cu titlu exemplificativ, în jurisprudenţa sa Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a constatat existenţa unor înţelegeri anticoncurenţiale în cauze implicând "boicotul unor potenţiali împrumutători", deci al clienţilor, fie ei şi potenţiali (de către instituţii financiare bancare), respectiv "boicotul colectiv al clienţilor şi al furnizorilor".

De asemenea, tot cu titlu de exemplu, Comisia Europeană a constatat încălcări ale normelor de concurenţă în cazuri implicând un "boicot colectiv al contractorilor (deci al clienţilor) şi furnizorilor", respectiv un boicot constând în încheierea unei înţelegeri prin care se interzicea membrilor unei asociaţii să vândă/cumpere anumite produse (de) la întreprinderi care nu erau membri ai asociaţiei respective (fiind vorba deci despre boicotarea clienţilor, fie ei şi potenţiali).

În consecinţă, contrar celor ce transpar din motivarea deosebit de sumară a instanţei de fond, conceptul de "boicot" în dreptul concurenţei cuprinde, în egală măsură, atât înţelegerile anticoncurenţiale îndreptate împotriva unui concurent, cât şi pe cele îndreptate împotriva unui furnizor sau client.

3.1.2. Boicotul la care se referă Ordinul nr. 248/2012 şi cel imputat reclamantei au acelaşi obiect.

Instanţa de fond a realizat o comparaţie eronată între boicotul vizat de Ordinul nr. 248/2012 şi cel din cauza de faţă; în loc să compare obiectele celor două fapte de boicot între ele, instanţa a procedat în mod greşit la compararea entităţilor vizate de acestea, opinând că, în vreme ce Ordinul nr. 248/2012 se referă la un boicot care "viza" o autoritate publică (Ministerul Sănătăţii), înţelegerea Ia care a fost parte reclamanta a vizat un concurent, de unde ar reieşi lipsa de asemănare între cele două cauze.

În realitate, boicotul la care se referă acest ordin viza farmaciile şi spitalele. De exemplu, în paragraful 75.2 din Ordinul nr. 248/2012 s-a reţinut clar că întreprinderile "au decis să nu participe la licitaţiile organizate de spitale având ca obiect medicamentele al căror preţ de achiziţie este în euro şi franci elveţieni şi să aplice un discount de 0 % medicamentelor livrate către farmacii".

În orice caz, conceptul de entitate "vizată" este cu totul străin analizei încălcărilor normelor de concurenţă prin înţelegeri verticale şi nu constituie un element constitutiv al încălcării (spre deosebire, spre exemplu, de dreptul penal, în care uneori calitatea subiectului pasiv determină existenţa infracţiunii), ceea ce contează fiind fie obiectul, fie efectul acestora. Or, prin obiect al unui acord se înţelege, pe scurt, obiectivul (operaţiunea) urmărit(ă) de părţi prin încheierea acestuia. Atât în speţa la care se referă Ordinul nr. 248/2012, cât şi cazul de faţă, obiectul înţelegerii de tip boicot a fost refuzul de a participa pe pieţele relevante: refuzul de a distribui medicamente, în primul caz, respectiv refuzul de a participa la licitaţii, în cel de-al doilea.

3.1.3. Boicotul la care se referă Ordinul nr. 248/2012 şi cel imputat reclamantei au acelaşi efect.

Astfel, în cazul în care a fost emis Ordinul nr. 248/2012, decizia distribuitorilor de medicamente "să limiteze vânzările de medicamente pe anumite canale" a condus la afectarea cantităţii de medicamente oferite în mod agregat pe piaţă - ştiut fiind că oferta reprezintă un parametru esenţial al concurenţei -, ceea ce a avut drept consecinţă firească imposibilitatea satisfacerii cererii pentru produse esenţiale, a căror disponibilitate la cumpărare constituia un veritabil interes public:

„Lipsa de medicamente în piaţă, în special a celor de bază, împotriva cancerului, diabetului, bolilor de inimă, a fost profund resimţită de către pacienţi, aşa cum a rezultat din monitorizarea presei de la acea vreme”.

În plus, în timp ce distribuitorii de medicamente, prin acţiunile lor, urmăreau să obţină creşterea preţului medicamentelor pe piaţă (legătura cu Ministerul Sănătăţii fiind una pur incidentală şi complet nerelevantă pentru analiza care trebuie efectuată în cazuri de boicot), în prezenta cauză pretinsul boicot nu a urmărit nici pe departe influenţarea acestui parametru al concurenţei (i.e., preţul), ci doar obţinerea/protejarea unui mediu concurenţial normal.

În ceea ce priveşte, în concret, motivele reţinute pentru închiderea investigaţiei în Ordinul nr. 248/2012, dacă ar fi analizat incidenţa criteriilor stabilite prin Ordinul nr. 248/2012 în cazul de faţă, instanţa de fond ar fi observat că aceleaşi raţiuni care au condus la exonerarea distribuitorilor de produse farmaceutice sunt pe deplin aplicabile şi reclamantei şi celorlalte agenţii media sancţionate prin decizia atacată.

Mai exact, Ordinul nr. 248/2012 a stabilit că nu se impune sancţionarea distribuitorilor de produse medicale care au întreprins în comun acţiuni de sistare a a livrării de medicamente către Ministerul Sănătăţii (în calitate de client) în baza unui acord de voinţă (paragraful 91), având în vedere modalitatea concretă în care a fost concepută şi implementată fapta de sistare a livrărilor, mai ales prin durata efectivă redusă a sistărilor (paragraful 95), precum şi ţinând cont că protestul distribuitorilor a avut loc în contextul neactualizării de către Ministerul Sănătăţii a cursului valutar folosit la stabilirea preţului medicamentelor (paragraful 96). Mai mult, în acelaşi Ordin se arată că "analiza faptelor şi obiectivelor care au alcătuit conţinutul acordului investigat şi a circumstanţelor specifice in care acesta a funcţionat, necesară pentru a se determina dacă sistarea distribuţiei de medicamente, astfel cum a fost implementată, a avut ca obiect restrângerea concurenţei, nu a condus la înlăturarea oricăror îndoieli cu privire la capacitatea acordului investigat de a denatura mediul concurenţial şi, pe cale de consecinţă, la justificarea impunerii unor sancţiuni" (paragraful 104).

Or, toate aceste considerente se aplică mutatis mutandis şi în cazul său. Aşa cum a arătat prin cererea de chemare în judecată, şi în acest caz au existat circumstanţe obiective care au motivat demersurile agenţiilor media (respectiv comportamentul neloial al unui concurent), acţiunea a fost de scurtă durată (fiind încadrată la categoria faptelor de durată scurtă chiar de către intimat), existând şi în acest caz cel puţin „îndoiala cu privire la capacitatea acordului investigat de a denatura mediul concurenţial”.

Având în vedere că hotărârea primei instanţe a fost pronunţată fără a se analiza aceste argumente, se impune casarea cu trimitere a cauzei, potrivit dispoziţiilor art. 20 alin. (3) teza a II-a din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004.

3.2. Motivele de nelegalitate care impun rejudecarea cauzei în fond de către instanţa de recurs, conform art. 20 alin. (3) teza I din Legea nr. 554/2004.

3.2.1. Sentinţa a fost dată cu încălcarea legii aplicarea greşită a normelor de drept tranzitoriu reglementate de art. 24 şi art. 25 C. proc. civ. Incidenţa motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 C. proc. civ.

Sentinţa este pronunţată cu încălcarea dispoziţiilor legale privitoare la succesiunea temporală a normelor juridice. Astfel, în mod greşit instanţa de fond a reţinut ca aplicabile speţei modificările aduse Legii Concurenţei prin Ordonanţa de Guvern nr. 12/2014 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale şi a altor acte în domeniul protecţiei concurenţei. Drept consecinţă, în mod greşit a respins cererea de anulare ca nelegală şi neîntemeiată a deciziei, adoptată urmare a unei proceduri vădit viciate. Dispoziţiile din Legea Concurenţei aplicabile situaţiei de fapt din prezenta speţă sunt cele în varianta anterioară intrării în vigoare a O.U.G. nr. 12/2014, întrucât, fiind norme în materie procedurală, legea aplicabilă este cea în vigoare la momentul începerii respectivei proceduri.

La 09 august 2014, a intrat în vigoare O.G. nr. 12/2014 prin care fost modificată Legea Concurenţei. În esenţă, modificările operate art. 43 din Legea Concurenţei presupun că (i) ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei prin care este soluţionată cererea de acces la documente şi informaţii confidenţiale nu poate fi atacat decât "odată cu decizia prin care se finalizează investigaţia", iar (ii) atacarea separată a ordinului Preşedintelui Consiliului Concurenţei prin care este soluţionată cererea de acces la documente şi informaţii confidenţiale nu mai are efect suspensiv în privinţa procedurii din faţa Consiliului Concurenţei.

Împotriva refuzului Consiliului Concurenţei de a acorda acces la documentele şi informaţiile confidenţiale solicitate, societatea a formulat două cereri de chemare în judecată. La data de referinţă, fusese deja formulată cea dintâi cerere de chemare în judecată, având ca obiect anularea adresei nr. x din 23 iulie 2014 prin care Consiliul Concurenţei a refuzat să ofere acces la unele dintre documentele confidenţiale (i.e., dosarul nr. x/2014). La 13 august 2014, Consiliul Concurenţei a emis un nou act administrativ (i.e., Ordinul 308/2014) cu privire la solicitarea reclamantei de acces la documente confidenţiale din dosarul Investigaţiei. Ca atare, reclamanta a formulat cea de-a doua cerere de chemare în judecată (i.e., dosarul x/2014). Ca urmare a cererii de conexare formulată de societate în dosarul x/2014, instanţa a admis conexarea dosarului x/2014 la dosarul x/2014, dată fiind strânsa legătură care există între acestea. Deşi la momentul atacării Ordinului 308/2014, O.G. nr. 12/2014 intrase în vigoare, modificările introduse cu privire la art. 43 alin. (5) şi (5) din Legea Concurenţei nu sunt aplicabile procedurii de acces la dosarul investigaţiei declanşate de societate anterior intrării în vigoare a O.G. nr. 12/2014.

Cu toate acestea, deşi reclamanta a adus la cunoştinţa Consiliului Concurenţei atacarea refuzului de a i se acorda acces la unele dintre documentele confidenţiale din dosarul Investigaţiei, intimatul nu a conferit eficienţă juridică dispoziţiilor art. 43 alin. (5) din Legea Concurenţei (în forma în vigoare la momentul declanşării procedurii de acces la dosar şi al introducerii de către reclamanta a primei acţiuni prin care a contestat refuzul autorităţii), organizând audierile la 28 august 2014 şi emiţând decizia înainte de a se obţine o soluţie cu privire la cererile de chemare în judecată introduse împotriva refuzului de acces la documente şi informaţii confidenţiale. Cu alte cuvinte, nu a luat act de intervenirea suspendării de drept a procedurii administrative.

Procedând de această manieră, Consiliul Concurenţei a ignorat o serie de aspecte evidente, considerând că abrogarea art. 43 alin. (5) din Legea Concurenţei prin O.G. nr. 12/2014 produce efecte şi în investigaţia aflată în curs la data intrării în vigoare a acestui act normativ.

În temeiul Codului de procedură anterior, exista regula potrivit căreia normele de procedură sunt de imediată aplicare. În acest sens, se aprecia că normele de procedură se aplică atât proceselor deja începute cât şi proceselor care vor începe ulterior intrării sale în vigoare.

În schimb, odată cu intrarea în vigoare a noului C. proc. civ., regula generală de drept inter-temporal a fost modificată. Astfel, legiuitorul a consacrat un set de norme juridice în acest sens (art. 2, 24 şi 25 Noul C. proc. civ.). Potrivit art. 2, art. 24 şi 25 Noul C. proc. civ. au vocaţie universală, aplicându-se cu titlu de drept comun în orice materie care nu cuprinde dispoziţii contrare. Aşadar, prin art. 24 şi 25 C. proc. civ. legiuitorul a schimbat regula cunoscută sub imperiul vechiul Cod şi generalizată în materia procedurilor, stabilind ca, în orice materie în care nu există dispoziţii legale contrare, să se aplice legea în vigoare de la data începerii procedurii, fără a se ţine cont pentru situaţiile în curs de desfăşurare de noua reglementare legală.

Întrucât Legea Concurenţei nu prevede dispoziţii contrare - care să stabilească în această materie aplicabilitatea imediată în cadrul procedurilor în curs a modificărilor prevederilor legale privind procedura în faţa Consiliului Concurenţei - art. 25 este aplicabil, mutatis mutandis, cu titlu de drept comun şi în absenţa oricăror altor reguli şi procedurilor derulate în faţa Consiliului Concurenţei. în consecinţă, legea care modifică regulile unei proceduri deja pendinte in faţa Consiliului Concurenţei nu va fi aplicabilă acelor proceduri deja începute.

De altfel, această regulă de drept inter-temporal nu este străină procedurilor derulate în faţa Consiliului Concurenţei. La momentul intrării în vigoare a Ordonanţei de Urgenţă nr. 75/2010 privind modificarea şi completarea Legii Concurenţei, prin art. IV alin. (3) s-a prevăzut ca doar procedurilor noi întreprinse de Consiliul Concurenţei să le fie aplicabile condiţiile şi cerinţele impuse prin dispoziţiile nou-intrate în vigoare. Evident, un text tranzitoriu similar în O.G. nr. 12/2014 nu ar mai fi necesar, întrucât la momentul intrării sale în vigoare, Noul C. proc. civ. conţinea deja un text tranzitoriu în acest sens.

Legea în vigoare la momentul deschiderii procedurii speciale de acces la documentele şi informaţiile dosarului (i.e., 10 iulie 2014) prevedea în mod neechivoc că ordinul Consiliului Concurenţei cu privire la accesul la documentele şi informaţiile dosarului poate fi atacat separat în termen de 15 zile de la comunicare şi are ca efect suspendarea procedurii în faţa autorităţii de concurenţă. După cum rezultă din expunerea situaţiei de fapt, societatea a atacat refuzul implicit, tăcerea autorităţii precum şi ordinul emis în cele din urmă de Consiliul Concurenţei. La oricare dintre aceste momente ne-am raporta, rezultă că procedura derulată în faţa Consiliului Concurenţei este suspendată de drept, forma Legii Concurenţei aplicabilă fiind cea de la data deschiderii procedurii de acces la documente şi informaţii confidenţiale.

În subsidiar, regula generală instituită de C. proc. civ. este aplicabilă pentru identitate de raţiune (i.e., coroborarea art. 24 şi 25 C. proc. civ. cu art. 1 alin. (2) şi 10 C. civ.).

Instanţa a ignorat prevederile art. 10 C. civ. care permit analogia pentru identitate de raţiune. Prevederile art. 24 şi 25 C. proc. civ. reprezintă norme cu caracter general, pentru interpretarea lor nefiind incidente niciuna dintre excepţiile instituite de art. 10 C. civ. Acest text trebuie interpretat prin coroborare cu art. I alin. (2) C. civ., ce impune drept rezultat al analogiei pentru identitate de raţiune aplicarea dispoziţiilor legale privitoare la situaţii asemănătoare.

Aşadar, chiar dacă s-ar aprecia ca fiind corecte afirmaţiile din sentinţa, potrivit cărora art. 2 C. proc. civ. nu se referă la proceduri administrative, soluţia prevăzută de art. 24 şi art. 25 C. proc. civ. trebuia aplicată pentru identitate de raţiune şi procedurii de acces la dosar din faţa Consiliului Concurenţei.

3.2.2. Aplicarea greşită a normelor de drept tranzitoriu reglementate de art. 6 alin. (5) C. civ. Incidenţa motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 C. proc. civ.

Instanţa de fond nu a aplicat prevederile art. 6 alin. (5) C. civ. care reglementează modul de aplicare în timp a legii noi, conform cărora situaţiilor juridice născute anterior intrării în vigoare legii noi le sunt aplicabile prevederile legii vechi, chiar dacă acestea vor fi definitivate ulterior intrării în vigoare a legii noi.

Având în vedere că: procedura de acces la dosar reprezintă o situaţie juridică; la momentul intrării în vigoare a O.G. nr. 12/2014, această procedură nu era finalizată -aceasta s-a finalizat ulterior prin emiterea Ordinului nr. 308/2014 (prin care a fost respinsă cererea reclamantei de acces la dosar); prevederile art. 6 alin. (5) C. civ. arată că situaţiile juridice născute anterior intrării în vigoare legii noi sunt supuse legii vechi şi societatea a demarat procedura de acces la 10 iulie 2014, înainte de intrarea în vigoare a O.G. nr. 12/2014, procedura din faţa Consiliului Concurenţei a fost suspendată de drept la data intentării celei de-a doua acţiuni in justiţie cu privire la accesul la dosar (i.e., 21 august 2014). Întrucât Consiliul Concurenţei a ignorat prevederile art. 6 alin. (5) C. civ., prevederi neaplicate nici de prima instanţă, decizia a fost pronunţată într-o procedură viciată.

3.2.3. Sentinţa ignoră principiile legale şi jurisprudenţiale privind existenţa unei fapte anticoncurenţiale prin obiect, fiind incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 C. proc. civ.

În ceea ce priveşte problema de fond a cauzei, respectiv dacă forma de protest adoptată de agenţiile media sancţionate a reprezentat sau nu o faptă anticoncurenţială, instanţa de fond s-a limitat la a relua susţinerile Consiliului Concurenţei cuprinse în decizia atacată, fără a face o analiză proprie a problemei de drept deduse judecăţii. Mai mult, cu privire la unele dintre argumentele invocate de reclamanta, instanţa de fond s-a mulţumit la a afirma că acestea nu sunt relevante, fără a oferi nicio explicaţie. Cu titlu de exemplu, atunci când se referă la argumentul reclamantei potrivit căruia neparticiparea la licitaţii a societăţilor investigate nu avea aptitudinea să elimine concurentul neloial de pe piaţă, ci din contră, îi întărea acestuia poziţia oferindu-i posibilitatea să câştige mai multe licitaţii (de unde rezultă că nu eliminarea concurentului de pe piaţă a fost obiectivul urmărit de agenţiile media, ci tragerea unui semnal de alarmă cu privire la o disfuncţionalitate a pieţei), instanţa de fond se mulţumeşte să afirme că "O astfel de împrejurare nu este nicidecum favorabilă susţinerilor reclamantei", fără să explice în niciun fel de ce ar fi aşa. Din această perspectivă, sentinţa este şi nemotivată, fiind incident şi motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6.

Astfel instanţa de fond nu a ţinut cont de argumentele reclamantei privind criteriile care trebuie îndeplinite pentru a se stabili existenţa unei fapte anticoncurenţiale prin obiectul său, astfel cum acestea sunt detaliate prin Orientările Comisiei Europene privind aplicarea art. 81 alin. (3) din tratat (para. 22), respectiv: conţinutul acordului şi scopurile obiective ale acestuia; conduita şi comportamentul efectiv ale părţilor pe piaţă şi contextul juridic şi economic în care acordul se aplică.

Aşa cum a arătat prin cererea de chemare în judecată, conţinutul şi obiectivele protestului agenţiilor media sancţionate au constat în atragerea atenţiei asupra unor practici neloiale ale unui jucător din piaţa de media (societatea B.). Tiparul comportamental incorect şi lipsit de etică al acţionarilor fondatori ai B. este dovedit inclusiv prin faptul că unii dintre aceştia au fost condamnaţi penal pentru fapte de corupţie, astfel cum rezultă din informaţiile disponibile public.

Conduita agenţiilor media a fost una publică şi a inclus adoptarea unui cod de etică prin care se încerca instituirea unor reguli transparente privind criteriile de selecţie aplicate în cadrul licitaţiilor, neparticiparea la acele licitaţii care nu respectau acele principii şi neparticiparea la conferinţe la care erau invitaţi reprezentanţii B. Deşi recunoaşte caracterul public al demersurilor agenţiilor media, instanţa de fond nu îi dă nicio relevanţă, ceea ce reprezintă o greşită aplicare a criteriilor stabilite în jurisprudenţa C.J.U.E. şi în îndrumările Comisiei Europene referitoare la eficienţa care trebuie dată naturii publice sau oculte a unei înţelegeri anticoncurenţiale, din perspectiva laturii subiective a faptei.

Astfel, exemplificând, potrivit Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, „cauzele având ca obiect înţelegeri [...] sunt secrete prin natura lor”. De asemenea, cum s-a reţinut în practica Comisiei Europene, cartelurile constituie „acorduri sau practici de natură secretă”. Mai mult, într-un important act normativ adoptat de Parlamentul European şi de Consiliu se face referire la „natura secretă a carteluriloR”. În acelaşi sens este şi doctrina internaţională avizată, care subliniază, atunci când analizează cartelurile, că acestea, prin chiar natura lor, sunt secrete. Astfel, pentru a se putea pune problema unui cartel este necesar să existe o înţelegere cu caracter secret, ocult, în caz contrar fiind eronat să se considere că existenţa cartelului a fost demonstrată dincolo de orice dubiu.

Reiese deci că nu se poate reţine existenţa vinovăţiei specifice participării la un cartel propriu-zis în cazuri în care pretinsul cartel a avut un caracter vădit public. Or, în cazul de faţă scopul urmărit de părţile la înţelegerea sancţionată de Intimat - între care şi reclamanta - fiind tocmai acela al publicizării demersurilor lor, reţinerea existenţei unui „cartel public” este o contradicţie în termeni, inevitabil eronată din perspectiva normelor incidente. Este evident că o asemenea acţiune de protest are un caracter benign din perspectivă concurenţială, neavând în nici un caz aptitudinea de a elimina de pe piaţă respectivul concurent. In acest sens, astfel cum s-a statuat în jurisprudenţa C.J.U.E., calificarea unei înţelegeri ca având obiect anticoncurenţial depinde de posibilitatea obiectivă ca aceasta să restrângă concurenta, având în vedere contextul juridic şi economic în care intervine.

Or, contextul juridic şi economic nu le oferea agenţiilor investigate instrumente juridice pentru a constrânge organizatorii licitaţiilor să aibă o anumită conduită. Având în vedere că niciunul dintre organizatorii licitaţiilor nu era obligat să achiziţioneze servicii (şi) de la cel puţin una dintre întreprinderile sancţionate, în cazul în care întreprinderile sancţionate ar fi refuzat participarea la licitaţii, întreprinderile care doreau să achiziţioneze servicii media puteau fie să organizeze licitaţii fără participarea întreprinderilor sancţionate, fie să încheie direct contractul cu o altă agenţie de media.

De asemenea, din perspectivă economică, neparticiparea celorlalte agenţii la anumite licitaţii nu putea avea drept consecinţă decât facilitarea câştigării acestora de către B., ceea ce s-a şi întâmplat în practică. Tocmai de aceea, din perspectiva efectelor acordului, aşa cum rezultă cu evidenţă din probatoriul administrat (acest lucru nefiind contestat de către Consiliul Concurenţei), acţiunea de protest a agenţiilor media sancţionate nu a avut ca efect eliminarea sau măcar slăbirea poziţiei B., ci, din contră, a condus la creşterea cifrei de afaceri şi a cotei de piaţă a acestei agenţii.

3.2.4. Sentinţa ignoră principiile legale şi jurisprudenţiale privind proporţionalitatea sancţiunii, stabilind eronat baza de calcul a amenzii, fiind astfel incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 C. proc. civ.

În mod similar, instanţa de fond a preluat fără a trece prin filtrul propriu apărările Consiliului Concurenţei privind stabilirea bazei de calcul a amenzii, fără a ţine cont de realitatea economică demonstrată de A. (şi necontestată de intimat), în sensul că veniturile sale reale sunt reprezentate de comisioanele percepute, iar nu de cifra de afaceri contabilă.

Procedând astfel, instanţa de fond a făcut o greşită aplicare a principiului proporţionalităţii sancţiunilor, astfel cum a fost instituit în legislaţia naţională şi comunitară şi dezvoltat la nivelul jurisprudenţei europene.

În cazul de faţă, deşi recunoaşte în cuprinsul deciziei atacate (paragraful 69) faptul că agenţiile media operează ca intermediari care transmit mai departe către prestatorii de servicii de publicitate (aşa cum sunt televiziunile) sumele încasate de la clienţii de publicitate, reţinându-şi doar un comision, Consiliul Concurenţei a refuzat să aplice la stabilirea bazei de calcul a amenzii prevederile reglementărilor şi jurisprudenţei referitoare la calculul cifrei de afaceri în cazul intermediarilor, încălcându-şi propriile reglementări.

Astfel, potrivit punctului 152 din Instrucţiunile Consiliului Concurenţei din 05 august 2010 privind conceptele de concentrare economică, întreprindere implicată, funcţionare deplină şi cifră de afaceri (în continuare, „Instrucţiunile privind cifra de afaceri”), „[...] Chiar dacă intermediarul facturează întreaga sumă clientului final, cifra de afaceri a întreprinderii care funcţionează ca intermediar poate consta exclusiv din suma comisioanelor pe care le încasează [...]”.

De asemenea, potrivit punctului 253 (2) din Reglementări Contabile din 29 octombrie 2009 conforme cu Directiva a IV-a a Comunităţilor Economice Europene aprobate prin Ordinul nr. 3055 din 29 octombrie 2009, „Sumele colectate de o entitate în numele unor terţe părţi, inclusiv în cazul contractelor de agent, comision sau mandat comercial încheiate potrivit legii, nu reprezintă venit din activitatea curentă, chiar dacă din punct de vedere al taxei pe valoarea adăugată persoanele care acţionează în nume propriu sunt considerate cumpărători revânzători. În această situaţie, veniturile din activitatea curentă sunt reprezentate de comisioanele cuvenite”.

Deşi nu neagă faptul că realitatea economică a activităţii reclamantei atrage asupra sa calificarea de intermediar/comisionar şi nu contestă constatările Raportului de expertiză contabilă extrajudiciară depus de reclamanta la dosarul cauzei care reflectă că veniturile reale ale A., determinate potrivit reglementărilor citate anterior, sunt în cuantum de doar 12.731.116,53 RON, intimatul a înţeles să aplice procentul de amendă, stabilit la 2,52%, la cifra de afaceri scriptică de 85.166.630 RON înscrisă în bilanţul contabil care include şi sumele care doar tranzitează conturile agenţiei (fiind plătite mai departe furnizorilor de servicii de televiziune), cu motivarea, în esenţă, că reclamanta trebuie să îşi asume consecinţele înregistrării contabile greşite.

Procedând astfel, Consiliul Concurenţei a sancţionat practic reclamanta pentru modul în care îşi ţine contabilitatea şi nu pentru fapta de încălcare a legislaţiei concurenţei pretins săvârşite. Se ajunge astfel şi la situaţia în care fapte identice săvârşite de societăţi care îşi ţin în mod diferit contabilitatea sunt sancţionate diferit, ceea ce este inadmisibil pentru o autoritate de concurenţă. Intimatul ignoră faptul că reclamanta nu putea înlătura de la aplicare, prin modul de a-şi ţine contabilitatea, prevederile imperative privind determinarea veniturilor intermediarilor citate mai sus. Principiul că în astfel de situaţii amenda trebuie aplicată la veniturile reale ale societăţii, anume comisioanele percepute, care dau amploarea economică a posibilei încălcări a legii, a fost statuat în repetate rânduri în jurisprudenţa Comisiei Europene şi a instanţelor europene.

Instanţa de fond a decis să ignore toate aceste argumente şi a reţinut total eronat că jurisprudenţa comunitară invocată de reclamantă cu privire la acest aspect se referă tot la concentrări economice şi nu la o înţelegere precum cea sancţionată prin decizia contestată. In realitate, precedentele invocate de reclamanta în susţinerea argumentului stabilirii eronate a bazei de calcul a amenzii au vizat cazuri de înţelegeri anticoncurenţiale, sancţionate ca atare, iar nu concentrări economice (care, evident, nu constituie contravenţii).

Din împrejurarea că instanţa de fond a reţinut greşit că această jurisprudenţă priveşte cazuri de concentrări economice, iar nu înţelegeri anticoncurenţiale, fiind astfel irelevante în opinia sa, rezultă că prima instanţă a stabilit eronat situaţia de drept (cadrul jurisprudenţial relevant), ceea ce a condus la o eroare de judecată. Dacă această eroare de judecată nu s-ar fi produs, instanţa de fond ar fi constat că aceleaşi raţiuni care au stat la baza soluţiilor pronunţate de instanţele şi autorităţile europene, precum şi de Comisia Europeană, ar trebuie să se regăsească şi în contextul aplicării de sancţiuni de către Consiliul Concurenţei unei agenţii media care se află într-o situaţie absolut identică cu cea a societăţilor din speţele redate anterior, respectiv este un intermediar care obţine venituri exclusiv din activitatea de intermediere pe care o desfăşoară. În consecinţă, chiar dacă ar fi respins argumentele reclamantei privind inexistenţa faptei anticoncurenţiale, instanţa de fond ar fi trebuit să reducă amenda, aplicând procentul de amendă la baza de calcul corectă, reprezentată de comisioanele şi bonusurile încasate de la clienţi în urma prestării serviciului de intermediere, respectiv 2,52% din veniturile realizate de A. în 2013 (anul anterior deciziei de sancţionare), amenda neputând depăşi suma de 320.824,13 RON.

În drept, au fost invocate prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ. şi cele ale art. 20 din Legea nr. 554/2004.

4. Apărările formulate în cauză

Pârâtul Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare în vederea respingerii recursului declarat de S.C. A. S.R.L. ca nefondat.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

4.1. Caracterul nefondat al criticilor referitoare la faptul ca la momentul emiterii deciziei contestate procedura administrativă era suspendata de drept.

În ceea ce priveşte caracterul vădit neconstitutional al O.G. nr. 12/2014, instanţa de fond a reţinut ca in cauza a fost invocata excepţia de neconstituţionalitate a acestui act normativ care a modificat art. 43 din Legea concurentei, republicata, excepţie care a fost respinsa de Curtea Constituţionala, prin Decizia nr. 835/2015. Prin urmare, instanţa a fost îndreptăţită sa constate ca nu pot fi reţinute susţinerile A. potrivit cărora „procedura administrativa a fost grav viciata in măsura in care s-a bazat pe o ordonanţa neconstitutionala”.

În continuare, instanţa s-a aplecat si asupra apărărilor A. prin care se invocau art. 2, 24, 25 C. proc. civ., reţinând, in mod corect, ca aceste dispoziţii nu sunt aplicabile in procedura derulata in fata Consiliului Concurentei, care este o procedura administrativa, ci doar in procedura de soluţionare a proceselor si executărilor silite in fata instanţei. In mod temenic, instanţa a observat faptul ca art. 2 C. proc. civ. nu este in sensul invocat de A., reţinând ca textul nu poate fi interpretat ca se aplica in procedurile administrative care nu sunt guvernate de regulile si principiile procesului civil, chiar daca unele proceduri administrative consacră drepturi similare cu cele prevăzute de cod.

Asa cum a arătat prin apărările formulate in fata instanţei de fond, acordarea dreptului de acces la dosarul de investigaţie nu intră sub incidenţa dispoziţiilor din Codul de procedură civilă referitoare la legea aplicabilă proceselor noi" (;.e., legea nouă) şi cea aplicabilă proceselor în curs, nevizând o procedură care să evidenţieze trăsăturile esenţiale ale unei proceduri judisdicţionale. Pe cale de consecinţă, nu putea fi primită de către instanţa de fond susţinerea A. potrivit căreia, inclusiv în situaţia în care acordarea accesului la dosar nu ar întruni elementele unui proces, în virtutea dispoziţiilor art. 2 C. proc. civ., care stabilesc aplicabilitatea generală a C. proc. civ., această procedură ar trebui să fie guvernată de dispoziţiile art. 24 si 25 C. proc. civ.

Aplicabilitatea cu titlu general a C. proc. civ. în alte materii, sub rezerva existenţei unor dispoziţii contrare, reprezintă o regulă ce guvernează procedurile judiciare din diferite domenii, fără a se putea argumenta, în mod valid, că această regulă trebuie extinsă cu privire la orice situaţie juridică născută în cadrul unei proceduri administrative.

În plus, dispoziţiile legii noi sunt aplicabile situaţiilor juridice născute după intrarea lor în vigoare. În cauză, contrar susţinerilor A., situaţia juridică la care face referire s-a născut la momentul emiterii Ordinului preşedintelui Consiliului Concurenţei privind acordarea accesului parţial la informaţii confidenţiale, acesta fiind actul administrativ, producător de efecte juridice, în temeiul legii, prin care a luat naştere dreptul A. de a accesa parţial informaţiile confidenţiale solicitate. Având în vedere că, la data de 12.08.2014, erau în vigoare dispoziţiile O.G. nr. 12/2014, în mod întemeiat. Ordinul privind accesul a fost, in mod corect, emis în baza prevederilor intrate în vigoare începând cu data de 09.08.2014, urmând regimul juridic, respectiv caile de atacare, instituite prin acestea.

În ceea ce priveşte apărarea A. privind încălcarea de către Consiliul Concurenţei, prin emiterea Ordinului 308, a dispoziţiilor art. 15 alin. (2) din Constituţie, prin care se consacră principiul constituţional al legii contravenţionale mai favorabile, instanţa a reţinut, in mod corect, faptul ca nu se poate vorbi de o lege contravenţionala mai favorabila. A. a argumentat că, inclusiv în cazul aplicării prevederilor privind accesul la dosar ar fi fost aplicabil principiul legii contravenţionale mai favorabile, prin prisma faptului că acordarea accesului reprezintă o etapă în cadrul procedurii administrative, care se poate finaliza cu emiterea unei decizii de sancţionare a întreprinderii contraveniente. Or, fata de acest aspect, instanţa a reţinut, in mod corect, faptul ca amânarea sau nu a luării unei decizii prin suspendarea procedurii administrative nu poate fi o împrejurare care este sau nu favorabila contravenientului.

Concluzionând cu privire la acest aspect, având în vedere că textul art. 43 nu vizează vreun regim sancţionatoriu, astfel încât să fie incident principiul constituţional al legii mai favorabile, instanţa de fond, in mod legal a înlăturat acest argument dezvoltat de A.

4.2. Caracterul nefondat al criticilor referitoare la "aplicarea greşită a conceptului de "boicot" in dreptul concurentei".

Prin apărările invocate in fata instanţei de fond, A. a invocat un caz anterior din practica Consiliului Concurentei, finalizat prin emiterea de către Preşedinte a Ordinului nr. 248/2012, prin care s-a dispus închiderea investigaţiei declanşate pe piaţa distribuţiei de produse farmaceutice privind posibila incalcare a art. 5 alin. (1) din Legea concurentei si a art. 101 din TFUE de către membrii C. si cei ai D.

Pornind de la acest caz, A. dezvolta o serie de critici la adresa sentinţei recurate, invocând faptul ca instanţa de fond ar fi reţinut greşit ca este lipsit de relevanta acest caz, întrucât protestul vizat de acest ordin nu a fost îndrepta împotriva unui competitor, ci împotriva unei autorităţi publice. Ministerul Sănătăţii.

Chiar daca instanţa de fond nu a detaliat aspectul reţinut anterior, este evident faptul ca aceasta a avut in vedere motivarea din decizia contestata. În acest context, părţile investigate au invocat această asa-zisa "practică" a autorităţii de concurenta şi în procedura administrativă, decizia respingând motivat argumentelor întreprinderilor investigate. Astfel, în decizie s-a arătat că fiecare caz se analizează ţinând cont de circumstanţele sale specific.

Or, circumstanţele celor două cazuri sunt evident diferite. În cazul invocat de A. decizia membrilor C. şi D. de a sista livrările de produse farmaceutice către spitale şi farmacii s-a datorat unor circumstanţe speciale, respectiv refuzului unei autorităţi publice, în speţă Ministerul Sănătăţii, de a se conforma obligaţiei legale de actualizare a cursului de schimb valutar folosit la stabilirea preţului medicamentelor, eliberate cu prescripţie medicala si achiziţionate in valuta, ceea ce era de natura sa producă dezechilibre structural in cadrul pieţei distribuţie de medicamente prin diminuarea cantităţilor vândute si chiar ieşirea de pe piaţa a unor distribuitori care nu erau integraţi intr-un grup mai mare.

În motivarea Ordinului respectiv, s-a arătat, in mod clar, faptul ca, din analiza faptelor asociaţiilor investigate si tinand cont de particularităţile cauzei, nu se putea retine existenta unei fapte anticoncurenţiale care sa întrunească condiţiile care atrag incidenţa prevederilor legale aplicabile in materie de concurenta, boicotul fiind generat de atitudinea unei autorităţi publice cu atribuţii de reglementare sectorială, respectiv neactualizarea cursului valutar folosit la stabilirea preţului medicamentelor (pentru inacţiunea autorităţii competente nefiind identificate in cadrul investigaţiei justificări obiective si legale).

Asa cum, în mod corect, s-a reţinut in decizia contestata, in cazul de faţă, circumstanţele justificative speciale nu au fost replicate, nefiind identice şi nici măcar similar, în sensul că pe piaţa media nu există nicio autoritate publică care sa genereze vreo impunere economică sau juridică de natura a justifica acţiunile părţilor implicate, aspect reliefat pe deplin de analiza contextului economic şi juridic, la care ne,/vom referi mai jos.

4.3. Caracterul nefondat al criticilor referitoare la faptul ca sentinţa recurata "ignora principiile legale si jurisprudentiate privind existenta unei fapte anticoncurentiale".

O prima critica pe fondul cauzei se refera la faptul ca analiza realizata prin sentinţa recurata nu a ţinut cont de criteriile care trebuie îndeplinite pentru a se stabili existenta unei fapte anticoncurentiale prin obiectul sau. O astfel de susţinere este complet eronata, aspect constatat, in mod corect, de către instanţa de fond.

În concret, in cazul de faţă, pentru a se stabili dacă înţelegerea constatată şi sancţionată era de natură să restrângă concurenţa prin însăşi natura sa, contrar susţinerilor A., s-a efectuat analiza tuturor factorilor consideraţi relevanţi în jurisprudenţă, şi anume: scopurile obiective ale acordului, conţinutul acordului, contextul economic si juridic în care se aplică sau urmează a fi aplicat acordul [potrivit par. 64 din Opinia Avocatului General in cauza C-172/14 (ING Pensii): „luarea în considerare a contextului în identificarea obiectului anticoncurenţial nu poate, prin urmare, decât să confirme sau să neutralizeze examinarea termenilor înşişi şi a finalităţilor obiective ale acordului prezumat”], factori care au evidenţiat un grad suficient de nocivitate a încălcării si, implicit, aptitudinea acordului de a împiedica, restrânge sau denatura concurenţa pe piaţa analizată, aspect confirmat, in mod temenic si legal, prin sentinţa recurata.

În ceea ce priveşte incidenţa art. 101 alin. (1) din TFUE, pe lângă cele trei condiţii menţionate mai sus, s-a analizat şi condiţia referitoare la afectarea semnificativă a comerţului între statele membre. Acordurile care au ca obiect restrângerea concurenţei sunt cele care, prin chiar natura lor, au un potenţial ridicat de a produce efecte negative asupra concurenţei, astfel încât nu este necesar să se demonstreze efectele reale. In ceea ce priveşte criteriul relevant pentru a aprecia dacă un acord are ca obiect o restrângere a concurenţei, instanţele europene au subliniat faptul că noţiunea de acord având ca obiect restrângerea concurenţei, prin chiar denumirea sa priveşte în primul rând finalitatea înţelegerii. S-a reţinut că un acord are ca scop sau ca tendinţă o restrângere a concurenţei în special când acordul respectiv are drept consecinţă necesară o restrângere a concurenţei. în această situaţie, părţile nu pot invoca în principiu că nu au avut în vedere o restrângere a concurenţei sau că ar fi urmărit şi un alt scop prin acordul respectiv. Acest aspect reliefează ideea că întreprinderile care acţionează raţional iau în calcul acele efecte ale acordului care pot fi anticipate conform împrejurărilor, astfel încât se poate considera că acceptă efectele cel puţin într-o anumită măsură.

În ceea ce priveşte calificarea acţiunilor de boicot ca fiind înţelegeri interzise prin obiect prezintă relevanţă legislaţia şi practica europeană.

Astfel, Orientările cu privire la restricţionările concurenţei prin obiect, la pct. 2.5, prevăd că acordurile de boicot colectiv apar atunci când un grup de concurenţi se înteleg să excludă de pe piaţa un concurent actual sau potenţial, practică care constituie o restricţionare prin obiect a concurenţei. În mod corect, instanţa de fond, analizând temeinic decizia contestată a reţinut ca având o relevanţă deosebită corespondenţa purtată între agenţiile de media, prezentată la pct. 113, 117, 118, 123, 128, 225, 227, 229, 230, 235, 236 și 298 din decizia contestată.

Odată dovedit obiectul anticoncurenţial al înţelegerii, în urma analizei celor trei factori relevanţi-scopul, conţinutul si contextul economic şi juridic în care s-a aplicat acordul, nu prezintă relevanţă numărul licitaţiilor la care a fost pus în practică comportamentul comun agreat între întreprinderile implicate şi nici la câte licitaţii a refuzat să participe fiecare din părţile implicate. Menţionarea acestora în decizia contestată s-a făcut doar pentru a evidenţia faptul că înţelegerea calificată, în mod corect, ca având obiect anticoncurenţial, a fost totodată implementată de întreprinderile implicate.

În acest sens, este relevantă Decizia C.J.U.E. în cauza C-172/2014-ING Pensii, în care instanţa europeană a reţinut că: „obiectul anticoncurenţial al unui acord de repartizare, în mod special capacitatea acestui acord de a produce efecte negative asupra pieţei, nu poate depinde de numărul concret de clienţi repartizaţi efectiv, ci numai de termenii şi de finalităţile obiective ale acordului menţionat, apreciate în lumina contextului economic şi juridic în care acesta a fost încheiat”.

Totodată, trebuie ţinut cont de faptul că neimplicarea A. sau a altor întreprinderi sancţionate, în anumite discuţii punctuale care au avut loc, nu s-a datorat faptului că s-au dezis, în faţa celorlate întreprinderi, de comportamentul coordonat pe care doreau să-l adopte la această licitaţii, ci faptului că nu au figurat pe lista agenţiilor invitate de către client.

Consiliul Concurenţei a reţinut că fapta reprezintă o înţelegere anticoncurenţială, dincolo de coordonarea punctuală care a existat şi care evident că nu se putea realiza decât în condiţiile organizării unor licitaţii la care să fie invitate întreprinderile implicate. Faptul că o agenţie, spre ex. A., nu a fost invitată la o anumită licitaţie nu conduce automat la concluzia că nu a aderat la planul de boicotare a B., ci practic în cazul acesta nu a existat un cadru care să-i permită transpunerea în practică a înţelegerii la care a fost parte.

Concluzionând cu privire la conţinutul înţelegerii, ansamblul acţiunilor întreprinderilor sancţionate, între care şi A., astfel cum acesta transpare din documentele aflate la dosar, demonstrează că reprezentanţii acestora [inclusiv cel al A.]: au propus soluţii pentru eliminarea concurentului B., şi-au exprimat acordul cu privire la coordonarea comportamentelor pe piaţa de media pentru îndeplinirea scopului urmărit şi s-au comportat în concordanţă cu cele stabilite, punând în practică înţelegerea.

Fără a califica fiecare direcţie de acţiune stabilită de întreprinderile în cauză, ca fiind prin ea însăşi anticoncurenţială (spre ex. scrisori către clienţi/furnizori de media, retragerea din organele de conducere ale asociaţiei industriei în care B. avea reprezentanţă), decizia contestată, în mod temenic şi legal, a reţinut că toate aceste direcţii făceau parte într-un plan general, prin care întreprinderi care erau concurente au substituit, în mod conştient, riscurile concurenţei cu o cooperare practică.

În mod corect, decizia contestată a reţinut că cea mai nocivă măsură, din punct de vedere concurenţial, a reprezentat-o condiţionarea participării la licitaţiile organizate de clienţi de excluderea sau neinvitarea concurentului B., respectiv refuzul coordonat de participare la licitaţiile la care era invitat B., în cazul în care clientul decidea să nu dea curs solicitării întreprinderilor investigate şi, în consecinţă, îl invita pe B. Această acţiune, conjugată cu celelalte direcţii de acţiune, considerate măsurile complementare a reprezentat un plan complex apt să determine limitarea sau împiedicarea accesului pe piaţă şi, în ultimă instanţă, chiar eliminarea de pe piaţă, a concurentului vizat de respectivele acţiuni.

În acest sens, este relevantă practica europeană în cazul Polypropylene. Comisia Europeană a reţinut existenţa unei înţelegeri în cazul unor întreprinderi ce ajunseseră la un consens cu privire la un plan care limita sau era probabil să limiteze independenţa lor comercială prin stabilirea unor linii de acţiune comună sau abţinerea de la a acţiona pe piaţă.

Din perspectiva analizei comportamentului adoptat de părţi sub aspectul conformităţii cu normele de concurenţă, important este scopul real al unei înţelegeri constatate. Acesta reiese în mod neechivoc din documentele existente la dosar, acţiunile vizate de părţile implicate fiind desemnate chiar de părţi ca „acţiunide excludere a lui E. (reprezentant B.)”. Evaluarea scopului real al înţelegerii s-a realizat prin analizarea documentelor contemporane înţelegerii (comunicări între întreprinderile implicate), ştiut fiind faptul că scopul real este cel stabilit între părţile implicate la momentul înţelegerii, nu scopul declarat ulterior către terţi, inclusiv în faţa autorităţii de concurenţă. Corespondenta dintre părţile implicate [atât corespondenţa internă la nivelul unor întreprinderi, precum cele desemnate prin sintagma F., cât şi corespondenţa externă care a circulat între toate întreprinderile] reliefează, în mod clar, scopul anticoncurential al înţelegerii.

În conformitate cu jurisprudenţa deja consacrată, decizia a subliniat că, în aprecierea contextului trebuie să se ţină seama de natura bunurilor sau a serviciilor aferente, precum şi de condiţiile reale de funcţionare şi de structură a pieţei relevante.

Evaluând, în mod corect, contextul economic şi juridic, ca şi condiţie necesar a fi analizată pentru a putea concluziona cu privire la obiectul anticoncurenţial al unei înţelegeri, decizia a concluzionat că nu existau restricţii de natură a reprezenta justificări obiective ale înţelegerii, justificările aduse de părţi fiind pur subiective şi se refereau la un presupus comportament neetic, netransparent şi nelegal al concurentului B. sau al clienţilor, organizatorii licitaţiilor.

În acord cu principiile consacrate la nivelul practicii europene în materie, analiza autorităţii de concurenţă a urmărit să stabilească dacă, prin prisma particularităţii pieţei relevante, respectiv a modului în care se poate manifesta concurenţa (cererea şi oferta), precum şi a normelor interne sau legale care reglementează funcţionarea pieţei, existau anumite constrângeri/restrângeri de natură economică sau juridică care să poată reprezenta justificări obiective ale înţelegerii.

În concret, analizând conţinutul, scopul acordului şi contextual în care acesta s-a realizat, decizia contestata a reţinut, în mod fundamentat, ca înţelegerea prezenta un grad ridicat de nocivitate asupra concurenţei, având implicit aptitudinea de a afecta concurenţa.

Ca urmare a întelegerii anticoncurenţiale constatate, concurenţa între agenţii pe piaţa media ajungea sa fie eliminată, restrânsă sau denaturată. Neparticiparea la licitaţii, decisă în comun de către o parte semnificativă din piaţă (peste 70%), echivalează cu eliminarea concurenţei între agenţiile parte la înţelegere la toate licitaţiile la care s-a implementat înţelegerea, ceea ce constituie o afectare importantă a condiţiilor de piaţă.

Prin acest comportament, părţile implicate şi-au asumat, pe termen scurt, nerealizarea unor venituri prin neparticiparea la anumite licitaţii, având însă perspectiva ca, în viitor, ulterior atingerii scopului propus, să câştige mai mult, atât prin câştigarea de noi clienţi de la B., cât şi prin creşterea preţurilor sau menţinerea lor la un nivel ridicat.

Conform strategiei agreate şi implementate de părţile implicate în înţelegere, clienţilor li se aducea la cunoştinţă participarea condiţionată a întreprinderilor invitate la licitaţie, de neinvitarea sau excluderea B., respectiv refuzul datorat prezenţei B. solicitându-se acestora o aşa-zisă alegere între prezenţa în licitaţie a agenţiilor de media implicate în înţelegere şi prezenţa în licitaţie a întreprinderii boicotate B.

Acest gen de acţiune de tipul „or cu el, ori cu noi ceilalţi”, venită din partea a peste 70% din piaţă are, în mod evident, aptitudinea de a determina cel puţin o parte dintre clienţii organizatori de licitaţii să nu mai invite concurentul boicotat, cu atât mai mult cu cât această condiţionare a fost dublată de o campanie publică negativă la adresa celui a cărui eliminare era vizată.

Neinvitarea la licitaţii conduce treptat la izolarea celui boicotat şi, ulterior, pe termen mai îndelungat la eliminare. O astfel de situaţie, dacă ar fi durat suficient astfel încât să producă efectul de excludere, ar fi afectat semnificativ condiţiile de piaţă, întrucât un concurent puternic ar fi fost eliminat artificial din piaţă. Prin urmare, astfel cum s-a arătat şi în jurisprudenţa europeană, o înţelegere anticoncurenţială, care are aptitudinea de a determina eliminarea unui concurent este, în fapt, aptă să conducă la restrângerea concurenţei, prin modificarea artificială a structurii concurenţei pe piaţa pe care se manifestă înţelegerea anticoncurenţială.

Prin recursul formulat, A. susţine ca niciunul din organizatori nu era obligat sa achiziţioneze servicii de la cel puţin una dintre întreprinderile sancţionate, în cazul în care întreprinderile sancţionate ar fi refuzat participarea la licitaţii, întreprinderile care dorau să achiziţioneze servicii media puteau să organizeze licitaţii fără participarea întreprinderilor sancţionate, fie să încheie direct contractul cu o altă agenţie media. O astfel de susţinere ignora complet faptul că, spre ex., în ambele situaţii prezentate anterior, clientul se confruntă cu o restrângere artificială a ofertei întrucât orice deficit de concurenţă este în defavoarea consumatorului, care, în speţă, este limitat artificial în alegerea agenţiei de media, nemaiavând aceleaşi opţiuni de a obţine cel mai bun raport calitate-preţ, ca rezultat al unui proces concurenţial nedistorsionat (cu atât mai mult cu cat bolcotul/neparticiparea la licitaţii venea din partea unor agenţii mari de media care cumulau o cota de piaţa de peste 70%).

În mod corect, prin decizia contestată, aptitudinea înţelegerii de a împiedica, restrânge sau denatura concurenţa pe piaţa media a fost analizată prin raportare la specificul pieţei şi la modalitatea concretă în care se realizează concurenţa, în mod obişnuit, pe aceasta piaţă, nefiind limitată exclusiv prin raportare la capacitatea acordului de a conduce la eliminarea B.

Sunt complet eronate susţinerile A. potrivit cărora, prin sentinţa recurata, instanta de fond ar fi recunoscut caracterul public al „protestului” agenţiilor de media sancţionate, însă nu a dat nici o relevanţă acestui aspect.

Analiza temeinică a sentinţei recurate evidenţiază faptul că, în realitate, instanţa de fond, analizând apărările A. prin care se susţinea ca înţelegerea realizată de agenţiile de media a fost de fapt un simplu „protest” care a urmărit să atragă atenţia asupra unor practice neloiale ale unui jucător din piaţa, respectiv B., nu a făcut decât să reţină, în mod corect, ca fiind lipsit de relevanţă caracterul public sau secret al acestui „protest”, în măsura în care probele au demonstrat că nu era vorba de un simplu „protest”, ci de o înţelegere anticoncurenţială prin obiect.

Practic, instanţa de fond nu a făcut decât sa înlăture apărările A. prin care se încerca acreditarea ideii că acţiunile agenţiilor de media au reprezentat un protest, iar nu o înţelegere anticoncurentiala, şi nicidecum nu a confirmat caracterul public al acestei înţelegeri anticoncurenţiale, asa cum se înţelege din criticile pe care A. le formulează la adresa sentinţei recurate.

În final, nici în decizia contestată şi nici prin sentinţa recurată nu s-a reţinut caracterul public al înţelegerii constatate şi sancţionate în sarcina agenţiilor de media şi nici nu avea cum să fie reţinut un astfel de caracter atâta timp cât, din întreaga corespondenţă purtată între agenţiile de media, reiese că acestea, deşi au decis să îşi coordoneze comportamentul la licitaţiile la care participa B., în sensul boicotării acestora, clienţilor organizatori ai licitaţiei li se transmitea individual refuzul de către fiecare agenţiei invitată, participantă la înţelegere, tocmai a se evita a fi privite acţiunile ca fiind un cartel.

În fapt, A. este cel care a susţinut în faţa instanţei de fond (reluând aceasta susţinere şi în faţa instanţei de recurs), faptul că acţiunile/conduita agenţiilor de media a fost una publică şi „a inclus adoptarea unui Cod de etică, prin care se încerca instituirea unor reguli transparente privind criteriile de selecţie aplicate în cadrul licitaţiilor, neparticiparea la acele licitaţii care nu respectau acele principii, precum şi neparticiparea la conferinţe la care erau invitaţi reprezentanţii B.”

În speţă, conţinutul constitutiv al faptei este un complex de acţiuni prin care se urmărea atingerea unui scop anticoncurenţial, respectiv eliminarea unui concurent. Chiar dacă prin întâlnirile şi discuţiile care au avut loc între întreprinderile implicate s-au urmărit şi alte obiective, legitime (spre exemplu, etica în afaceri, transparenţa pieţei, dacă aceasta se poate realiza fără a afecta concurenţa, ştiut fiind faptul că prea multă transparenţă poate fi dăunătoare în anumite condiţii de piaţa), în măsura în care s-a demonstrat că înţelegerea realizată urmărea eliminarea unui concurent, nu se poate nega caracterul său anticoncurenţial.

Cu toate acestea, se observă că toate discuţiile şi acţiunile coordonate ale părţilor implicate în înţelegere nu au vizat nici o altă agenţie. Explicaţia evidentă este aceea că acestea erau întreprinderi cu o putere financiară mai mică, neavând capacitatea de a reprezenta o ameninţare reală din punct de vedere concurenţial la adresa părţilor implicate.

Presupusul comportament neetic al concurentului B. nu poate fi de natură a justifica acţiunile întreprinderilor sancţionate, respectiv boicotul la adresa B., aspect reţinut în mod corect de instanţa de fond. Potrivit jurisprudenţei aspectele referitoare la comportamentul B. nu pot fi considerate ca elemente care intră în analiza contextului economic şi juridic, aşa cum este acesta reţinut ca şi concept la nivel european.

Astfel cum s-a reţinut la nivel european, această cerinţă trebuie tratată cu seriozitate şi nu trebuie considerată o poartă pentru a include toate împrejurările care pot susţine compatibilitatea unui acord cu piaţa comună. Trebuie luate în calcul numai aspecte ale contextului juridic şi economic susceptibile să pună sub semnul întrebării existenţa unei restrângeri a concurenţei, ceea ce nu se poate reţine în cazul de faţă.

În mod legal, instanţa de fond a subliniat faptul că, în nici un caz un eventual comportament nelegal al lui B. pe piaţa media, la care face referire A., nu poate avea ca răspuns un alt comportament nelegal, respectiv încălcarea regulilor de concurenţă, prin boicotarea licitaţiilor la care acesta era invitat (în mod nelegal, întreprinderile implicate au optat pentru stabilirea de comun acord a unei strategii de eliminare de pe piaţă a concurentului al cărui comportament îl contestă).

În plus, trebuie avut în vedere că în cazul înţelegerilor pe orizontală de tip cartel, efortul deliberat de a restricţiona concurenţa este prezumat, părţile implicate neputând susţine că nu au cunoscut caracterul restrictiv al comportamentului lor. În acest sens este şi jurisprudenţa europeană, potrivit căreia, în general, circumstanţa atenuantă a lipsei intenţiei pentru participarea la un cartel nu se reţine.

4.4. Caracterul nefondat al susţinerilor potrivit cărora sentinţa ignora principiile legale şi jurisprudenţiale privind proportionalitatea sancţiunii, stabilind eronat baza de calcul a amenzii.

În faţa instanţei de fond, reclamanta a susţinut că autoritatea de concurenţă ar fi aplicat în mod nelegal dispoziţiile referitoare la cifra de afaceri la care se aplică amenda stabilită pentru încălcarea regulilor de concurenţă, ceea ce ar fi dus la stabilirea unui cuantum al amenzii mai ridicat. În acest context, apărări similare referitoare la cifra de afaceri au fost formulate şi în procedura administrativă, atât de către A., cât şi de celelalte întreprinderi implicate, fiind respinse motivat prin decizia contestată.

Astfel, în observaţiile la Raportul de investigaţie, părţile implicate au susţinut că, pentru scopul determinării amenzii aplicabile, autoritatea de concurenţă trebuie să ţină cont doar de „veniturile efectiv realizate” şi nu de totalitatea încasărilor; în opinia acestora, „cifra de afaceri a agenţiilor de media, care acţionează ca intermediari, nu poate sa fie constituită decât din comisioanele efectiv încasate de la clienţi”.

Faţă de susţinerile întreprinderilor privind calculul cifrei de afaceri, în decizia contestată, s-a reţinut, în mod corect, că nu există o normă derogatorie de la prevederile art. 53 din Legea concurenţei, potrivit cărora indicatorul financiar avut în vedere la aplicarea sancţiunilor pentru încălcarea art. 5 din Legea concurentei, precum şi a art. 101 din TFUE este reprezentat de: „cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării”, fără a distinge cu privire la componenta acestei cifre şi fără a prevedea o altă modalitate de calcul.

În cadrul mecanismului de combatere a practicilor anticoncurenţiale, dispoziţia legală citată stabileşte două praguri marginale în scopul calculării valorii efective a amenzii - un minimum de 0,5% şi un maximum de 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării.

Având în vedere impactul încălcărilor regulilor de concurenţă, care produc consecinţe grave atât economiei în ansamblul său, cât şi, în mod direct, consumatorilor şi celorlalte întreprinderi de pe piaţă, pentru a fi eficiente, sancţiunile trebuie să transmită un puternic mesaj de descurajare contravenienţilor şi să fie într-un cuantum necesar realizării efectului disuasiv.

A., în susţinerea apărărilor sale, face referire la legislaţia secundară, în concret la pct. 152 din Instrucţiunile din 05 august 2010 privind conceptele de concentrare economică, întreprindere implicată, funcţionare deplină şi cifră de afaceri (publicate in M. Of. 553 bis/05.08.2010), adoptate in baza Legii concurentei, potrivit cărora: „chiar dacă intermediarul facturează întreaga sumă clientului final, cifra de afaceri a întreprinderii care funcţionează ca intermediar poate consta exclusiv din suma comisioanelor pe care le încasează.” Or, în privinţa stabilirii cifrei de afaceri luate în calcul pentru aplicarea sancţiunilor contravenţionale prevăzute de Legea concurenţei, arătăm că nu sunt incidente reglementările aplicabile în materie de concentrări economice, existând reglementari exprese, scopurile urmărite de cele doua reglemtentari fiind diferite.

De altfel, prin recursul formulat, recurenta se referă la aceste instrucţiuni ca fiind „Instrucţiunile privind cifra de afaceri”, deşi în realitate, asa cum reiese din chiar denumirea acestora, reglementează conceptele de concentrare economică şi alte aspecte subsecvente acestor concepte, precum cele referitoare la întreprinderea implicată într-o concentrare economică, conceptul de „funcţionare deplină” a respectivei întreprinderi şi, nu în ultimul rând, modul în care se determină şi se stabileşte cifra de afaceri care se va lua în calcul pentru a se determina în ce măsură anumite concentrări economice trebuie notificate la Consiliul Concurenţei în vederea obţinerii autorizării.

Faptul că în materia sancţiunilor aplicate conform art. 53 din Legea concurentei, nu sunt incidente aceste prevederi este demonstrat de pct. 2 al Cap. II, lit. A) din Instrucţiunile din 02 septembrie 2010 privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 53 din Legea concurenţei nr. 21/1996, adoptate în baza Legii concurentei (publicate in Monitorul Oficial 638/2010, modificate si completate prin Instrucţiunile din 06 decembrie 2011, publicate în M. Of. 932/2011): „ca punct de plecare pentru determinarea nivelului de bază al amenzii în cazul contravenţiilor prevăzute la art. 51 (fostul art. 53, actualul art. 55) din lege este avută în vedere cifra de afaceri totală realizată de contravenient în anul financiar anterior sancţionării, determinată conform reglementărilor fiscale în vigoare.”

Se poate observa că, potrivit dispoziţiilor legale aplicabile, la stabilirea amenzii aplicabile unei înţelegeri anticoncurenţiale sancţionate în baza art. 53 din Legea concurenţei, textul de lege nu distinge în funcţie de condiţiile specifice ale serviciului prestat de contravenient, ci se referă numai la cifra de afaceri totală a întreprinderii contraveniente, raportată conform reglementărilor fiscale în vigoare. Aplicarea amenzii s-a făcut potrivit art. 53 din Legea concurenţei prin raportare la cifra de afaceri totală a întreprinderilor sancţionate, inclusiv a întreprinderii A., astfel cum aceasta a fost determinată conform reglementarilor fiscale în vigoare.

Consiliul Concurenţei nu avea un temei de drept pentru ajustarea acestei cifre de afaceri totale şi luarea în considerare doar a sumelor reprezentând exclusiv comisioanele pe care A. le încasează, întrucât aşa cum am menţionat nu există norme speciale în acest sens, prevederile la care face referire A. fiind incidente doar în materia concentrărilor economice şi doar în scopul determinării pragurilor pentru notificarea operaţiunilor de concentrare economică.

În acest context, prin modul în care s-a individualizat şi s-a aplicat sancţiunea nu s-a ajuns la situaţia în care „fapte identice săvârşite în societăţi care ţin în mod diferit contabilitatea sunt sancţionate diferit, ceea ce denota arbitrariul poziţiei adoptate de Consiliul Concurenţei în aceasta problema”, asa cum în mod eronat a afirmat A. prin acţiunea în anulare.

Toate societăţile sancţionate şi-au ţinut contabilitatea în acelaşi mod, respectând prevederile incidente în materie fiscală. În condiţiile în care au acţionat ca si cumpărători-revanzatori, toate sumele facturate pentru serviciul cumpărat În vederea revânzării, către clienţii finali s-au regăsit în cifra de afaceri a acestora (nu doar comisioanele încasate). Niciuna din societăţile sancţionate nu şi-a ţinut contabilitatea într-un mod diferit (respectiv nu şi-a inclus în cifra de afaceri doar ceea ce a considerat a reprezenta, în final „venitul real”), asa cum lasă sa se înţeleagă A., ci cifra de afaceri totală a acestora a fost declarată, în conformitate cu legislaţia fiscală incidentă.

Tocmai pentru a nu lasă locul arbitrariului, atât în ceea ce priveşte autoritatea de concurenţă, dar şi în ceea ce priveşte întreprinderile sancţionate, în materie de concurenţă legiuitorul a prevăzut, în mod clar şi expres, ca şi criteriu în funcţie de care se individualizează sancţiunea, cifra de afaceri totală, determinată conform reglementărilor fiscale incidente.

În ceea ce priveşte practica invocată de A., în materie de concurenţă, sancţiunile aplicate de către autorităţile naţionale de concurenţă se realizează în baza legislaţiei naţionale, principală şi secundară, specifică fiecărui stat membru. Se observă că legislaţia statelor membre, în cazurile la care face referire A., în mod diferit de legislaţia naţională din România, permitea în mod expres o anumită modalitate de individualizare, în cazul intreprinderilor care acţionează ca intermediari pentru anumite servicii.

În acest sens, chiar din cazurile menţionate de A. reiese cu claritate că autoritatea din Franţa a aplicat sancţiunea conform Comunicării Autorităţii de concurenţă privind metoda de determinare a sancţiunilor pecuniare, în timp ce autoritatea de concurenţă din Marea Britanie a aplicat Instrucţiunile privind stabilirea nivelului adecvat al sancţiunilor emise de Office of Fair Trading.

La rândul sau, în mod corect, în cauza de faţă, Consiliul Concurenţei a aplicat legislaţia naţională incidentă, respectiv Instrucţiunile din 02 septembrie 2010 privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenţei nr. 21/1996, adoptate în baza Legii concurenţei, individualizând amenda conform cifrei de afaceri totale, raportată de A. la Ministerul Finanţelor Publice, neexistând un temei legal pentru a distinge între ceea ce A. considera că ar reprezenta "venituri reale", provenite din comisioane şi celelalte venituri care se regăsesc în cifra de afaceri totală a reclamantei.

În ceea ce priveşte legislaţia aplicabilă de către Comisia Europeană, aceasta nu este identică cu legislaţia naţională. Comisia Europeană, la fel ca şi celelalte state membre aplica propria legislaţie secundara incidentă în materia individualizării sancţiunilor, respectiv Orientările privind calcularea amenzilor aplicabile în temeiul art. 23 alin. (2) lit. a) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003, care dă posibilitatea Comisiei să utilizeze la stabilirea cifrei de afaceri „informaţiile pe care le considera pertinente si adecvate”, aspect evidenţiat chiar de către A. prin apărările formulate în faţa instanţei de fond.

Or, o astfel de marjă de apreciere, nu este recunoscută Consiliului Concurenţei prin Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor, menţionate anterior tocmai pentru a nu da naştere arbitrariului.

În plus, potrivit art. 5 din Regulamentul (CE) nr. 1/2003, autoritatea naţională de concurenţă, în situaţia în care aplică normele europene (art. 101 sau 102 din TFUE), este în drept să aplice regimul sancţionatoriu instituit de dreptul intern, legiuitorul naţional având prerogativa configurării propriei politici în materie sancţionatorie. Legislaţia secundară adoptată la nivel european în materie de sancţiuni, în speţă Orientările Comisiei, nu este obligatorie pentru autorităţile de concurenţă ale statelor membre, acestea păstrându-şi puterea discreţionară în privinţa sancţiunilor, chiar şi când acestea aplică art. 101 şi 102 din TFUE.

5. Răspunsul la întâmpinare

Recurenta-reclamantă a formulat răspuns la întâmpinare, prin care a reiterat susţinerile din recurs, solicitând înlăturarea apărărilor invocate de intmatul-pârât.

6. Procedura de soluţionare a recursului

6.1. În recurs s-a derulat procedura de regularizare a cererii de recurs şi de comunicare a actelor de procedură între părţi, prin intermediul grefei instanţei, în conformitate cu dispoziţiile art. 486, art. 490 C. proc. civ. În temeiul dispoziţiilor art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471¹ şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin Rezoluţia Preşedintelui completului învestit aleatoriu cu soluţionarea dosarului, a fost fixat primul termen pentru judecata recursului la data de 15.09.2020, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

6.2. Prin încheierea de şedinţă de la data de 01 martie 2021, s-a dispus sesizarea Sesizarea C.J.U.E. cu următoarea întrebare preliminară:

„Art. 4 alin. (3) T.U.E. şi art. 101 TFUE se interpretează în sensul că:

1) impun autorităţii de concurenţă din statul membru obligaţia de a interpreta norma naţională care reglementează stabilirea sancţiunii amenzii în acord cu principiul proporţionalităţii, în sensul că se impune verificarea împrejurării dacă cifra de afaceri totală, astfel cum este evidenţiată în contul de profit şi pierderi al bilanţului contabil aferent exerciţiului financiar anterior, oferă o reflectare fidelă a operaţiunilor economico-financiare, în conformitate cu realitatea economică?

2) se opun, prin prisma principiului proporţionalităţii, practicii autorităţii de concurenţă din statul membru, de a impune o amendă raportată la cifra de afaceri evidenţiată în contul de profit şi pierderi al bilanţului contabil aferent exerciţiului financiar anterior, care cuprinde sumele refacturate clienţilor finali aferente serviciilor cu privire la care s-a desfăşurat activitatea de intermediere a achiziţiei de spaţiu de media, iar nu doar comisioanele aferente activităţii de intermediere?

3) se opun interpretării unei norme de drept naţional, în sensul că responsabilitatea corectei înregistrări în contabilitate şi a prezentării fidele a operaţiunilor economico-financiare în conformitate cu realitatea economică revine întreprinderii sancţionate, iar autoritatea de concurenţă din statul membru este ţinută de modul de îndeplinire a acestei obligaţii de către întreprinderea sancţionată?”

De asemenea, în temeiul art. 412 alin. (1) pct. 7 C. proc. civ., a fost suspendată judecarea recursului formulat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 1979 din 08 iunie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, până la pronunţarea de către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a hotărârii preliminare. Cererea a fost înregistrată pe rolul C.J.U.E. sub nr. C- 385/21.

6.3. Prin încheierea de şedinţă de la data de 14 februarie 2023, s-a dispus repunerea cauzei pe rol în raport de faptul că s-a soluţionat cauza aflată pe rolul Curţii de Justiţie a Uniunii Europene la data de 10 noiembrie 2022.

6.4. Concluzii scrise depuse de recurenta-reclamantă

Recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. a formulat concluzii scrise sub aspectul petitului subsidiar privind reindividualizarea sancţiunii, în temeiul art. 13 alin. (3) şi art. 394 alin. (2) rap. la art. 494 C. proc. civ.

Recurenta a arătat că aceste concluzii scrise punctează strict anumite aspecte reieşite din dezbaterile orale pe fondul cauzei din 14 februarie 2023, vizând reindividualizarea sancţiunii în lumina dezlegării C.J.U.E. (cel de-al cincilea motiv de nelegalitate, subsidiar), dar îşi menţine în integralitate susţinerile privind celelalte critici de nelegalitate ale sentinţei recurate.

Contrar susţinerilor orale ale pârâtei, sunt câştigate cauzei atât (i) interpretarea corectă asupra problemei de drept, în lumina dezlegării C.J.U.E. - necesitatea raportării la un indicator care să reflecte situaţia economică reală a societăţii sancţionate; cât şi (ii) modalitatea concretă de aplicare a acestui indicator la situaţia de fapt - cuantumul concret de 12.731.116,53 RON, rezultând o amendă de maximum 320.824,136 Iei.

Se solicită să se aibă în vedere raportul de expertiză contabilă extrajudiciară; în plus faţă de calculul cifrei de afaceri reale pentru 2012 şi 2013 - Sem. I, acest raport este esenţial pentru că detaliază metodologia de lucru în ipoteza particulară a intermediarilor. De asemenea, se solicită să se aibă în vedere Adresa nr. x din 11.0S.2014 depusă la solicitarea pârâtei în cursul investigaţiei; în completare, pentru 2013-an integral, şi pe baza aceleiaşi metodologii de lucru, un supliment de calcul alături de o situaţie analitică detaliată a tuturor sumelor componente în anexă, din care rezultă cuantumul indicatorului real la care trebuie să se raporteze amenda: 12.731.116,53 RON.

Consiliul Concurenţei nu a contestat vreodată această sumă, deşi a avut nenumărate posibilităţi de a o face, atât în cadrul investigaţiei cât şi în decursul judecăţii.

În primul rând, în cursul investigaţiei, Consiliul Concurenţei avea posibilitatea, potrivit competenţelor conferite de propriul Regulament de procedură, de a solicita din partea Societăţii orice informaţii/clarificări suplimentare apreciază ca fiind necesare privind această cifră, însă nu a făcut-o.

În al doilea rând, pârâta pretinde pentru întâia oară direct în recurs (deci tardiv) lipsa dovezii certe a cifrei vizând semestrul II din 2013 şi mai specific, lipsa unui raport de expertiză suplimentar pe acest aspect. Această susţinere adaugă la Legea Concurenţei şi legislaţia secundară/terţiară emisă în baza acesteia o condiţie juridică inexistentă: nu există un astfel de standard probatoriu specific în dreptul concurentei (raport expertiză/alt document specific prestabilit pentru dovada cifrei de afaceri). Dimpotrivă, Regulamentul de procedură prevede că documentele transmise Consiliului Concurenţei vor fi certificate pentru conformitate de întreprindere.

În al treilea rând, pârâta nu a contestat cifra indicată de A. nici în cursul judecăţii -apreciind în mod neîntemeiat că nu ar fi relevantă, iar problema ar fi strict una de interpretare a dreptului - şi s-a opus vehement probei cu expertiza (pe care acum o consideră, în mod inconsecvent, necesara). Instanţa de fond a constatat că nu există contradicţie între părţi asupra cuantumului, acesta fiind şi motivul determinant pentru care a respins ca inutilă cauzei proba cu expertiza contabilă judiciară.

Calitatea de intermediar a A. este câştigată prezentei cauze. Aceasta este recunoscută neechivoc nu doar prin Decizia Publicis, ci şi prin însăşi decizia de sancţionare în prezenta cauză. Calitatea de intermediar este chiar o premisă a deciziei, care descrie amplu modul de lucru al agenţiei media şi enumera toate caracteristicile esenţiale ce probează substanţa calităţii de intermediar: (i) neasumarea de riscuri financiare în legătură cu activităţile intermediate"; (ii) contractarea şi încasarea de sume pentru bugete de publicitate în numele şi pe seama terţilor; respectiv (iii) sursa veniturilor - remunerarea activităţilor sale prin comision. În mod neprocedural şi manifest contrar bunei-credinţe procesuale, Consiliul Concurenţei argumentează pentru întâia oară direct în dezbaterile finale din recurs că în realitate ar plana dubii asupra calităţii de intermediar a societăţii.

Contrar susţinerilor pârâtei privind inaplicabilitatea pct. 152 din Instrucţiunile privind cifra de afaceri, Comisia Europeană arată în termeni clari că, chiar în ciuda inaplicabilităţii sale textuale în cauză, acest text prezintă relevanţă întrucât este cel mai bun proxy (valoare de înlocuire), aplicabil prin analogie pentru a atinge scopul raportării Ia o valoare ce reflectă situaţia economică reală şi astfel, pentru a permite respectarea principiului proporţionalităţii în stabilirea sancţiunii.

În concluzie, sunt întrunite toate condiţiile juridice şi toate clarificările în fapt pentru a aplica întocmai dezlegarea C.J.U.E. direct de către instanţa de recurs în rejudecare; instanţa de recurs are astfel toate elementele necesare pentru a dispune (în scenariul subsidiar) reducerea amenzii la un maximum de 320.824,136 RON. Aşa fiind, o eventuală soluţie de casare cu trimitere nu ar fi oportună şi nici necesară, prin raportare la dezlegarea neechivocă în drept a C.J.U.E. şi necontestarea în epocă a cifrelor factuale la care această dezlegare trebuie să se raporteze ar întârzia şi mai mult un litigiu ce trenează de aproape un deceniu, reducând dreptul la un proces echitabil, în termen rezonabil la un deziderat iluzoriu (cererea de chemare în judecata a fost introdusă pe 05 ianuarie 2015).

Desigur, într-un ultimul subsidiar şi pentru conservarea tuturor drepturilor Societăţii, în eventualitatea în care, în ciuda tuturor acestor elemente, instanţa de recurs nu s-ar considera lămurită pentru a soluţiona fondul litigiului, a solicitat casarea cu trimitere (soluţie, de altfel, posibilă şi aflată la latitudinea instanţei în lumina art. 20 alin. (3) teza a II-a din Legea contenciosului administrativ, chiar şi în absenţa unei solicitări exprese a recurentei în acest sens).

6.5. Concluzii scrise depuse de intimata-pârâtă

Intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a formulat note scrise, prin care a punctat principalele aspecte relevante de natura a susţine caracterul nefondat al criticilor formulate la adresa sentinţei recurate in lumina dezlegării de principiu oferita de C.J.U.E. in cauza C-385/21 si la criticile referitoare la individualizarea amenzii.

Analizând prevederile legale pe care C.J.U.E. şi-a fundamentat interpretarea, problema nu s-a pus din punct de vedere al indicatorului financiar care trebuie avut in vedere in scopul aplicării amenzii, respectiv cifra de afaceri calculata conform Reglementarilor contabile (de altfel, cifra de afaceri ca indicator economico-financiar este avuta in vedere si de Regulamentul CE nr. 1/2003 privind aplicarea art. 101 si 102 din TFUE de către Comisia Europeana), el s-a referit la recunoaşterea dreptului si corelativ la obligaţia unei autorităţi naţionale de concurenta de a verifica, atunci când se impune, o eventuala neconcordanta dintre veniturile înscrise in cifra de afaceri neta din Bilanţul contabil al unei intreprinderi si realitatea economica, in scopul aplicării amenzii contravenţionale pentru încălcarea regulilor de concurenta.

Prin urmare, având in vedere ca obligaţia de a respecta reglementările contabile incumba întreprinderilor care îsi întocmesc evidentele economico-financiare, conform Reglementarilor contabile, şi le transmit instituţiilor abilitate, precum Ministerul Finanţelor Publice, exista o prezumţie relativa ca valoarea cifrei de afaceri neta (veniturile înregistrate dîn activitatea curenta, astfel cum acestea sunt definite la pct. 253) din evidentele întreprinderii corespunde realităţii economice.

Fiind o prezumţie relativă, putând exista şi situaţii rare în care să existe anumite neconformităţi (a se vedea pct. 33 (4) din Reglementările contabile), în esenţa C.J.U.E. a reţinut că, în măsura în care întreprinderea invoca o astfel de neconformitate între valoarea cifrei de afaceri neta din Bilanţul contabil, Contul de profit şi pierderi şi realitatea economică, respectiv veniturile reale, autoritatea de concurenţă trebuie sa analizeze respectivele susţineri, pe baza unor elemente precise şi documentate, precum şi motivele exacte prezentate de întreprindere, pentru care nu a considerat necesar să efectueze corecţia cuantumului cifrei sale de afaceri care figurează în contul său de profituri şi pierderi, urmând ca pe baza acestora sa deducă concluziile adecvate pentru a asigura atât caracterul disuasiv al amenzii, cât şi caracterul proporţional.

Pornind de la aspectele punctate anterior, în prezenta cauza revine instanţei naţionale sarcina de a determina dacă Consiliul Concurenţei în cadrul investigaţiei, pe baza actelor aflate la dosarul acesteia, în mod corect, a avut în vedere aspectele subliniate de C.J.U.E. sau dacă A. a prezentat elemente precise şi documentate, de fapt şi de drept, precum şi motive exacte pentru care, asa cum a reţinut C.J.U.E., nu a considerat necesar să efectueze corecţia cuantumului cifrei sale de afaceri care figurează în Contul său de profituri si pierderi, care nu au fost avute în vedere de autoritatea de concurenţă la emiterea deciziei contestate, a cărei anulare s-a solicitat în prezenta cauză.

În cursul procedurii administrative, Consiliul Concurenţei, în scopul aplicării amenzii contravenţionale, a solicitat A. să-i furnizeze cifra de afaceri netă, astfel cum aceasta este reflectată de către întreprindere în Bilanţul contabil-Contul de profit si pierderi, aferentă anului 2013 (spre ex. adresa C. civ. nr. 8997/31.07.2014). S-a solicitat astfel întreprinderii să prezinte Contul de profit şi Pierderi de la 31.12.2013 (Formularul 20), iar faţă de susţinerea A. în sensul că "nu coincide cifra de afaceri realizată în anul 2013 cu cifra de afaceri obţinută din activitatea de media" s-a solicitat să se prezinte argumentele pentru care aceasta nu coincide, metodologia de calcul folosită pentru determinarea sumei pe care a indicat-o ca reprezentând cifra de afaceri la care ar trebui aplicată amenda.

În ceea ce priveşte motivele pentru care întreprinderea a susţinut că autoritatea de concurenţă ar trebui să se raporteze la o altă valoare decât cifra de afaceri netă din Bilanţul contabil (respectiv 85166630 RON), indicând în acest sens suma de 12731116,53 RON, precum şi metodologia de calcul, prin care a fost identificată respectiva sumă (care nu era conformă cu cifra de afaceri netă din Bilanţ), atât în răspunsul transmis Consiliului Concurenţei, cât şi prin Observaţiile la Raport, A. a furnizat următoarele argumente:

- „indiferent de tipul de publicitate avut in vedere, veniturile efective ale agenţiei media sunt constituite exclusiv din comisioanele încasate de la clienţi in urma prestării serviciului de intermediere (de achiziţionare spaţiu publicitar) intre aceştia din urma si canalele media”;

- „aceasta concluzie este susţinută de normele specifice de dreptul concurenţei, respectiv Instrucţiunile Consiliului Concurenţei privind conceptele de concentrare economică, întreprindere implicată şi cifra de afaceri care stabilesc mai presus de orice faptul că „...chiar dacă intermediarul facturează întreaga suma clientului final, cifra de afaceri a întreprinderii care funcţionează ca intermediar poate consta exclusiv din suma comisioanelor pe care le încasează”.

Prin Notele scrise depuse în recurs, la termenul de judecata, A. încearcă să acrediteze ideea că ar fi arătat raţiunea pentru care „o optat” pentru o anumită modalitate de înregistrare a veniturilor care nu a fost analizată şi avută în vedere de către Consiliul Concurenţei. În acest context, în procedura administrativa, A. nu a furnizat nicio explicaţie pentru care ar fi existat o neconcordanţă între cifra de afaceri netă, reflectată în situaţiile financiar contabile şi veniturile care, în opinia sa, corespundeau realităţii economice, ci a solicitat „ajustarea” acestei cifre de către autoritatea de concurenţă, prin raportare la dispoziţii care erau incidente exclusiv în materia concentrarilor economice.

În al doilea rând, pe lângă faptul că aceste explicaţii nu au fost furnizate autorităţii de concurenţă în cursul procedurii administrative, acestea nu pot fi reţinute, fiind complet eronate. Astfel, normele care reglementează cifra de afaceri netă a unei întreprinderi, indicator care figurează în Bilanţul contabil, sunt normele contabile, respectiv Ordinul 3055/2009 privind punerea în aplicare a Reglementarilor contabile conforme cu Directiva a IV a. Aceste norme definesc în mod clar cifra de afaceri netă şi totodată prevăd veniturile care compun structura cifrei de afaceri nete (în cazul intermediarilor, fiind considerate venituri din activitatea curentă, doar comisioanele). Prin urmare, nu poate fi reţinută susţinerea A., potrivit căreia nu există o normă care să interzică înregistrarea integrală a sumelor facturate (nu doar a comisioanelor) în cifra de afaceri neăa din Bilanţul contabil-Contul de profit si pierderi.

Totodată, din punct de vedere al reglementarilor contabile care definesc cifra de afaceri neta, nu există „doua alternative contabile deopotrivă legale”, asa cum susţine A. Art. 253 (2) din Reglementările contabile nu poate fi interpretat şi aplicat decât în coroborare cu art. 33 din aceleaşi reglementari (care defineşte cifra de afaceri netă). De altfel, nici Raportul de expertiză extrajudiciară, în materie contabilă (depus de A. în procedura administrativă, precum şi la instanţă) nu susţine teza dezvoltată de A., potrivit căreia Reglementările contabile ar permite, în cazul intermediarilor, reflectarea în cifra de afaceri netă a tuturor veniturilor facturate, în măsura în care expertul nu se prevalează de norme contabile în indicarea altei sume, ca reprezentând cifra de afaceri a întreprinderii, ci se raportează la dispoziţii incidente în materia concentrărilor economice.

În ceea ce priveşte susţinerile A., cu privire la ceea ce permit reglementările fiscale, în mod evident se încearcă a se crea confuzie fără a se tine cont de faptul că nu se poate pune semnul egalităţii între reglementările fiscale şi reglementările contabile, scopul celor două reglementari fiind diferit.

Revenind la argumentele, precum şi documentele prezentate de A. în procedura administrativă, acestea nu au putut fi reţinute de către Consiliul Concurenţei, în măsura în care se identifică o sumă ca reprezentând cifra de afaceri reală a întreprinderii, prin aplicarea prevederilor pct. 152 din instrucţiunile Consiliului Concurenţei, dispoziţii care nu sunt incidente în ceea ce priveşte calculul cifrei de afaceri nete, în scopul determinării amenzii contravenţionale, aspect reţinut, în mod corect şi în acord cu practica unitară şi de către instanţa de fond.

Sub acest aspect, trebuie avut în vedere în primul rând că, din hotărârea C.J.U.E., rezultă obligaţia autorităţii nu de a determina cifra de afaceri a unei întreprinderi care să corespundă realităţii economice, ci obligaţia de a „examina temeinicia, în drept şi în fapt, de natură sa demonstreze că valoarea cifrei de afaceri indicată în Contul de profit si pierderi nu reflectă situaţia reala a unei întreprinderi”, examinare care se face pe baza unor elemente precise şi documentate prezentate de întreprindere, de natură să susţină că eventual o altă sumă, prezentată de întreprindere, reprezintă cifra de afaceri conforăa cu realitatea economică a întreprinderii.

Or, contrar susţinerilor A., atât în procedura administrativă, cât şi în faţa instanţei de fond, A. nu a depus documente certificate de un expert contabil/auditor care să indice că o altă sumă cu caracter cert şi de necontestat reprezintă cifra de afaceri aferentă anului 2013, la care să poată fi raportată amenda contravenţională, calculată pe baza unei metodologii legale în materie de contabilitate.

Totodată, nu a susţinut şi nu a furnizat elemente precise şi documentate de natură să demonstreze că valoarea cifrei de afaceri indicată în Contul de profit şi pierderi nu a fost determinată în mod corect, conform Reglementarilor contabile (pct. 33 si 253) şi, ca atare, aceasta nu este o reprezentare fidelă a operaţiunilor economico-financiare, în conformitate cu realitatea economică, astfel cum prevede pct. 46 din Reglementările contabile, aflându-se ca atare în situaţia extrem de rară prevăzută de alin. (4) al pct. 46.

De altfel, cel mai facil element care putea fi prezentat de A. este reprezentat de corecţiile care puteau fi realizate în situaţii contabile, conform pct. 63 din Reglementările contabile, la care a făcut referire de altfel şi C.J.U.E. reţinând că întreprinderea poate şi trebuie să ofere explicaţii cu privire „la motivele exacte pentru care nu a considerat necesar să efectueze corecţia cuantumului cifrei de afaceri care figurează în contul de profit si pierderi”.

„Ajustarea” acestei cifre, în scopul aplicării amenzii, nu este justificată de A. pe o eventuală aplicare/interpretare greşită a Reglementarilor contabile, dispoziţii de natura să surprindă că valorile din Contul de profit şi pierderi, în special cifra de afaceri netă, prezintă fidel operaţiunile economico-financiare, în conformitate cu realitatea economică), care să facă necesară corecţia situaţiilor financiare.

Prin recursul declarat, A. nu a înţeles să formuleze acţiune împotriva încheierii de şedinţă din data de 30.03.2016 prin care a fost respinsă administrarea probei cu expertiza contabilă şi nu a solicitat casarea cu trimitere spre rejudecare pemtru administrarea acestei probe respinsă de instanţa de fond. De altfel, în susţinerile orale, la interpelarea instanţei dacă solicită casarea cu trimitere, A. a precizat ca nu înţelege să solicite casarea cu trimitere, considerând că la dosarul cauzei se află toate documentele necesare care ar permite instanţei să realizeze o reindividualizare a amenzii contravenţionale, respectiv un raport de expertiză extrajudiciară, precum şi o sumă transmisă de A. în procedură administrativă Consiliului Concurenţei.

Faţă de susţinerile recurentei, formulate atât oral în faţa instanţei de recurs, cât şi prin Notele depuse la dosar, nu se poate susţine, astfel cum încearcă recurenta să acrediteze ideea, ca autoritatea de concurenţă nu a contestat acest raport de expertiză extrajudiciară sau suma identificată ca fiind veniturile aferente anului 2013, atâta timp cât acestea au fost înlăturate în procedura administrativă, nefiind valorificate de autoritatea de concurenţă, în scopul aplicării amenzii.

În ceea ce priveşte suma totală identificată de A. şi transmisă Consiliului Concurenţei ca reprezentând cifra de afaceri a întreprinderii (în calitate de intermediar) aferentă anului 2013, în cuantum de 12731116,53 RON, se observă că aceasta reprezintă o determinare proprie a întreprinderii, realizată de asemenea prin aplicarea aceluiaşi pct. 152 din Instrucţiunile privind concentrările economice), nefiind certificată/auditată de un expert/auditor, în materie contabilă.

Or, în ceea ce priveşte temeinicia în drept, atât Consiliul Concurentei, cât şi instanţa de fond au reţinut, în mod corect, ca nu sunt aplicabile prevederile pct. 152 din instrucţiuni privind concentrările economice, întrucât acestea reglementează în materia concentrărilor economice, în scopul calculării pragurilor.

Faţă de susţinerile A. referitoare la faptul că în decizia contestată s-a reţinut calitatea de intermediar a agenţiilor de media, trebuie subliniat faptul că autoritatea de concurenţă a reţinut anumite aspecte, precum cele referitoare la relaţia dintre agenţia media şi client, la prezentarea pieţei relevante, arătând ca potrivit contractelor între aceste două părţi, agenţia media era mandatată să acţioneze în numele şi pe seama clientului. În scopul aplicării amenzii contravenţionale reglementată de art. 53 din Legea concurentei, Consiliul Concurentei considerând, în acord cu jurisprudenţa relevantă, ca nu pot fi reţinute argumentele agenţiilor de media cu privire la aplicabilitatea pct. 152 din Instrucţiunile privind concentrările economice şi că nu are competenţă de a verifica dacă agenţiile de media au respectat reglementările contabile şi şi-au reflectat cifra de afaceri netă, în acord cu aceste reglementări, nu a realizat o analiză aprofundată a relaţiei contractuale încheiate între agenţiile de media şi furnizorii de media.

Având în vedere susţinerile A. din cadrul investigaţiei privind concentrarea economică analizată, potrivit cărora aceasta acţiona exclusiv în calitate de intermediar, iar în scopul calculării pragurilor ar trebui avută în vedere o cifră de afaceri ajustată, Consiliul Concurenţei a reţinut că pragurile prevăzute la art. 12 din Legea concurenţei, atât în situaţia în care s-ar avea în vedere cifra de afaceri ajustată, astfel cum este reglementată de art. 67 din Leaea concurenţei, coroborat cu pct. 150-155 din Instrucţiunile privind conceptele de concentrare economică, funcţionare deplina şi cifra de afaceri, cât şi în situaţia în care ar fi luată în considerare cifra de afaceri netă din bilanţul contabil, sunt îndeplinite, fiind, depăşit pragul de 4.000.000 euro.

Prin urmare, nu se poate reţine că, într-o altă decizie a autorităţii de concurenţă, aceasta ar fi valorificat o eventuală calitate de intermediar a întreprinderii A. în scopul calculării pargurilor necesar a fi îndeplinite pentru ca o operaţiune de concentrare să fie considerată notificabilă, cu atât mai puţin în scopul aplicării unei amenzi contravenţionale (amenda fiind aplicată de altfel Publicis Group, la cifra de afaceri netă a acesteia).

În final, trebuie avut în vedere atât principiul proporţionalităţii, cât şi efectul disuasiv al amenzii. Or, aplicarea limitei inferioare s-a realizat în considerarea valorii cifrei de afaceri, astfel cum a fost determinată de întreprindere în Bilanţul contabil apreciindu-se ca un procent de 4% aplicat pentru gravitate la această valoare a veniturilor întreprinderii conduce la o valoare a amenzii de natură să asigure efectul disuasiv al acesteia. În măsura în care procentul pentru gravitate ar fi fost raportat la o suma mult mai mică, spre ex. cea indicata de A., pentru atingerea efectului disuasiv al amenzii, s-ar impune, în mod evident, aplicarea unui procent mai mare pentru gravitatea faptei, până la 8%. În eventualitatea unei reduceri a amenzii, valoarea amenzii (astfel cum ar fi redusă) pentru una din cele mai grave încălcări în materie de concurenţă (cartel) trebuie să fie de natură a asigura efectul disuasiv al amenzii, procentul care poate fi aplicat pentru gravitatea faptei fiind necesar a fi majorat, în limitele permise de legislaţie (4%-8%), astfel încât amenda să nu fie intr-o suma derizorie, care nu ar putea asigura efectul disuasiv al sancţiunii.

7. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului, potrivit prevederilor art. 496-499 C. proc. civ.

7.1. Aspecte de fapt şi de drept relevante

Prezenta cauză are ca obiect recursul formulat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L în contradictoriu cu intimatul-pârât Consiliul Concurenţei împotriva sentinţei civile nr. 1979 din 08 iunie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, prin care a fost soluţionată cererea de anulare a Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 49 din 03 decembrie 2014 (în continuare Decizia nr. 49/03.12.2014).

Prin Decizia nr. 49/3.12.2014 emisă de pârât s-a constatat că, în perioada 26.03.2012-17.10.2012, mai multe întreprinderi, printre care şi reclamanta, au săvârşit o încălcare unică şi continuă a art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi a art. 101 alin. (1) din TFUE printr-o înţelegere având ca obiect eliminarea de pe piaţa comercializării serviciilor de media din România a agenţiilor media concurente, aparţinând sau afiliate B.; ca urmare, reclamanta a fost sancţionată potrivit art. 2 pct. 11 al deciziei cu o amendă în cuantum de 2.146.199 RON, reprezentând 2,52 % din cifra de afaceri realizată în anul 2013 şi evidenţiată în contabilitatea reclamantei.

La data de 6.01.2015 sub nr. x/2015, s-a înregistrat pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L. (cerere ulterior completată la data de 19.01.2015), prin care a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, în principal, anularea în tot a deciziei pârâtului nr. 49/3.12.2014, iar în subsidiar, reducerea amenzii stabilite în sarcina sa la suma maximă de 320 824,13 RON prin stabilirea corectă a cifrei sale de afaceri, dar şi reindividualizarea sancţiunii presupusei fapte anticoncurenţiale.

Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare în faţa instanţei de fond, prin care a solicitat respingerea acţiunii ca neîntemeiată, iar cu privire la cererea de diminuare a amenzii, a arătat că sancţiunea a fost aplicată corect prin raportare la cifra de afaceri totală realizată de contravenientă în anul financiar anterior sancţionării, conform art. 53 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei.

Prin sentinţa civilă nr. 1979 din 08 iunie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a fost respinsă acţiunea, reţinându-se că motivele privind inexistenţa faptei anticoncurenţiale sunt nefondate, iar în ceea ce priveşte modul de stabilire a cuantumului amenzii, nu s-a putut reţine încălcarea unor principii naţionale şi comunitare privind metodologia de determinare a cifrei de afaceri, faţă de dispoziţiile legale imperative, care prevăd că sancţiunea se stabileşte la un procent din "cifra de afaceri totală din anul financiar anterior sancţionării", sintagmă ce exclude susţinerea reclamantei în sensul că pârâtul trebuia să ia în calcul cifra de afaceri stabilită doar pe baza comisioanelor.

Pe de altă parte, Decizia Consiliului Concurenţei nu se referă la o concentrare economică pentru a fi incidente Instrucţiunile din 5.08.2010 sau Regulamentul CEE nr. 4064/89, ci la o înţelegere anticoncurenţială.

7.2. Analiza recursului formulat de recurenta-reclamantă şi a apărărilor intimatului-pârât

7.2.1. Primul motiv de casare invocat de recurenta-reclamantă se referă la greşita aplicare a prevederilor art. 5 din Legea nr. 21 din 10 aprilie 1996 a concurenţei, în sensul refuzului de a se da efect similarităţii cauzei de faţă cu cea soluţionată printr-un alt act emis de pârâtă în cazul unei investigaţii de concurenţă.

În speţă, recurenta-reclamantă a invocat Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 248 din 13 martie 2012 de închidere a investigaţiei declanşate pe piaţa distribuţiei de produse farmaceutice, privind posibila încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea concurentei si a art. 101 din TFUE de către membrii C. si cei ai D. şi a susţinut că situaţiile fiind similare, autoritatea de concurenţă trebuia să aibă aceeaşi soluţie.

Prima instanţă a reţinut că ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 248/2012 nu este relevant în speţa de faţă, pentru că protestul vizat de acest ordin a fost îndreptat nu împotriva unui competitor, ca în cazul de faţă, ci împotriva unei autorităţi publice, Ministerul Sănătăţii, astfel că au fost înlăturate apărările reclamantei referitoare la motivele adoptării respectivului ordin şi analiza comparativă a elementelor, condiţiilor reţinute în acel ordin care au condus la nereţinerea unei încălcări.

Înalta Curte constată că prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 248 din 13 martie 2012, pârâtul a decis închiderea unei investigaţii pe piaţa distribuţiei de produse farmaceutice privind posibila încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi a art. 81 alin. (1) din Tratat de către membrii C. şi cei ai D. (C. şi D.).

În acest caz, Consiliul a reţinut că, din analiza faptelor petrecute în perioada februarie-octombrie 2008, Plenul Consiliului Concurenţei a ajuns la concluzia că, deşi a fost vorba de acţiuni întreprinse în mod colectiv de către distribuitorii de produse farmaceutice, nu poate fi reţinută existenţa unei fapte anticoncurenţiale care să întrunească condiţiile care atrag incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei; de asemenea, în conformitate cu prevederile art. 5 teza finală din Regulamentul (CE) nr. 1/2003, Plenul a apreciat că nu există temei pentru a interveni în sensul aplicării prevederilor art. 101 din TFUE. S-a decis formularea unei recomandări către membrii C. şi D. prin care acestora să li se atragă atenţia asupra faptului că operatorii econimici care sunt concurenţi pe aceleaşi pieţe trebuie să îşi desfăşoare activităţile în cadrul asociaţiilor profesionale cu respectarea regulilor de concurenţă. Operatorilor economici, membri ai celor două asociaţii, li se va preciza că desfăşurarea de activităţi de protest sau de promovare a unor interese economice specifice sectorului (lobby) va fi privită în mod restrictiv de către autoritatea de concurenţă, astfel încât acestea să servească strict scopului propus şi să nu poată fi folosite ca şi cadru pentru coordonarea activităţilor pe piaţă ale concurenţilor din sectorul distribuţiei de produse farmaceutice.

În cazul invocat, decizia membrilor C. şi D. de a sista livrările de produse farmaceutice către spitale şi farmacii s-a datorat refuzului unei autorităţi publice, în speţă Ministerul Sănătăţii, de a se conforma obligaţiei legale de actualizare a cursului de schimb valutar folosit la stabilirea preţului medicamentelor, eliberate cu prescripţie medicala si achiziţionate in valuta, ceea ce era de natura sa producă dezechilibre structurale in cadrul pieţei distribuţiei de medicamente prin diminuarea cantităţilor vândute si chiar ieşirea de pe piaţa a unor distribuitori care nu erau integraţi intr-un grup mai mare. În motivarea ordinului respectiv, s-a arătat, in mod clar, faptul ca, din analiza faptelor asociaţiilor investigate si tinand cont de particularităţile cauzei, nu se putea retine existenta unei fapte anticoncurenţiale care sa întrunească condiţiile care atrag incidenţa prevederilor legale aplicabile in materie de concurenta, boicotul fiind generat de atitudinea unei autorităţi publice cu atribuţii de reglementare sectorială, respectiv neactualizarea cursului valutar folosit la stabilirea preţului medicamentelor (pentru inacţiunea autorităţii competente nefiind identificate in cadrul investigaţiei justificări obiective si legale).

Prin decizia atacată în prezenta cauză, s-a arătat că întreprinderile H., I., J., X, K., G., L., M., N., O. şi A. au participat la o înţelegere în vederea eliminării de pe piaţa comercializării de servicii de comunicare prin media din România a agenţiilor media concurente, aparţinând sau afiliate B., faptă ce constituie o încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei şi a art. 101 alin. (1) din Tratat. În urma investigaţiei, s-a constatat că întreprinderile menţionate au fost implicate în următoarele acţiuni, parte a strategiei de eliminare a unui concurent: contacte între întreprinderile implicate (întâlniri, discuţii şi corespondenţă) în vederea eliminării de pe piaţă a B.; aceste contacte implicau o cooperare pentru înlăturarea riscurilor pe care le presupune concurenţa, în principal, prin acţiuni comune de condiţionare a participării la anumite licitaţii organizate de către companii private pentru atribuirea bugetelor anuale alocate serviciilor de comunicare de neinvitarea sau respingerea B.; denaturarea comportamentului comercial al întreprinderilor implicate prin punerea în practică a celor stabilite de comun acord. Activităţile părţilor implicate din perioada martie-octombrie 2012 au făcut parte dintr-un plan general de restricţionare a concurenţei, plan ce a determinat linia de acţiune a întreprinderilor implicate cu privire la strategia de eliminare a concurentului lider de piaţă B. şi a limitat astfel autonomia comercială a acestora.

Înalta Curte constată că similaritatea între speţa din ordinul invocat de recurentă şi cea din decizia atacată în cauza de faţă nu se verifică.

Astfel, aşa cum s-a reţinut in decizia contestata, in cazul de faţă nu se identifică circumstanţe similare celor din ordinul amintit, în sensul că pe piaţa media nu există nicio autoritate publică care sa genereze vreo impunere economică sau juridică de natura a justifica acţiunile părţilor implicate.

Înalta Curte constată că refuzul membrilor C. şi D. de a efectua livrări de produse farmaceutice a fost îndreptat generic, către spitale şi farmacii, iar nu către o anumită entitate (un anumit spital/o anumită famacie); în motivarea Ordinului respectiv, s-a arătat, că nu se putea retine existenta unei fapte anticoncurenţiale care sa întrunească condiţiile care atrag incidenţa prevederilor legale aplicabile in materie de concurenta, boicotul fiind generat de atitudinea unei autorităţi publice cu atribuţii de reglementare sectorială, respectiv neactualizarea cursului valutar folosit la stabilirea preţului medicamentelor (pentru inacţiunea autorităţii competente nefiind identificate in cadrul investigaţiei justificări obiective si legale).

Or, conform Ghidului Consiliului Concurenţei privind conformarea cu regulile de concurenţă de către asociaţiile de întreprinderi, comunicările unei asociaţii de întreprinderi, de natură a incita membrii, sau chiar clienţii, de a nu cumpăra de la anumite întreprinderi, ori furnizorii de a nu livra anumitor întreprinderi pot fi considerate contrare reglementărilor din domeniul concurenţei; în funcţie de mesajul difuzat, se poate considera că asociaţia şi-a depăşit misiunea de apărare a intereselor membrilor săi.

De asemenea, pct. 2.5 din Orientările cu privire la restrictionarile concurentei prin obiect prevede că acordurile de boicot colectiv apar atunci când un grup de concurenţi se inteleg sa excludă de pe piaţa un concurent actual sau potenţial, practica care constituie o restrictionare prin obiect a concurentei.

Această diferenţă între cele două speţe de concurenţa este esenţială şi confirmă motivarea primei instanţe, în sensul că Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 248/2012 nu este relevant în speţa de faţă, atât pentru raţiunea reţinută de prima instanţă (aceea că protestul vizat de acest ordin a fost îndreptat nu împotriva unui competitor, ca în cazul de faţă, ci împotriva unei autorităţi publice, Ministerul Sănătăţii), cât şi deopotrivă pentru raţiunea că acest comportament al asociaţiilor din cealaltă ipoteză a avut ca ţintă toate farmaciile/spitalele, iar nu anumite farmacii/spitale, pentru a se putea reţine consecinţa intenţiei de eliminare de pe piaţă a acestora.

Pe de altă parte, nu se poate constata o lipsă de analiză a primei instanţe cu privire la acest motiv, prima instanţă analizând argumentul esenţial raportat la această susţinere a similarităţii.

Recurenta-reclamantă a dezvoltat în cadrul acestui motiv de casare o argumentaţie amplă, în cadrul căreia a susţinut că este eronată motivarea primei instanţe, în sensul că boicotul poate viza doar un concurent, cât timp este fără îndoială că acesta poate viza în egală măsură un client, sau un furnizor.

Or, Înalta Curte constată că nu acest aspect este de esenţa argumentaţiei în prezenta cauză, ci aspectul dacă în cauza anterioară erau suficiente elemente de similaritate pentru a se putea invoca o eventuală practică administrativă favorabilă şi previzibilă de către recurenta-reclamantă; astfel, nici obiectul şi nici efectul înţelegerilor din cele două cauze nu erau identice (în cazul distribuitorilor de medicamente, obiectul a fost reprezentat de refuzul de a livra produse farmaceutice oricărui distribuitor final, pe când în prezenta cauză, s-a reţinut încheierea unei înţelegeri în vederea eliminării de pe piaţă a unui concurent determinat, lider de piaţă la acel moment).

Din punct de vedere al efectelor anticoncurenţiale, nu se poate reţine că sunt similare: prin Ordinul nr. 248/2012 s-a arătat că acţiunea întreprinsă în mod colectiv de distribuitorii de medicamente a fost o consecinţă a necesităţii unei reacţii adecvate la o acţiune a autorităţii naţionale pentru care nu au fost identificate justificări obiective, dar s-au emis recomandări de respectare pe viitor a regulilor de concurenţă; în cauza de faţă, din motivarea deciziei atacate nu rezultă nicio astfel de justificare în favoarea participanţilor la înţelegere, pentru a se putea constata similaritatea efectelor produse.

În concluzie, Înalta Curte nu poate reţine acest motiv de casare ca fiind fondat.

7.2.2. Motivul de recurs referitor la aplicarea greşită a normelor de drept tranzitoriu reglementate de art. 24 şi art. 25 C. proc. civ.

Din perspectiva acestei critici, recurenta-reclamantă a invocat atât motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., cât şi pe cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În fapt, prin Ordinul nr. 1013/16.10.2012 emis de Preşedintele Consiliului Concurenţei, a fost declanşată o investigaţie din oficiu având ca obiect posibila încălcare a art. 5 din Legea nr. 21/1996 şi a prevederilor art. 101 din TFUE, de către întreprinderi active pe piaţa comercializării serviciilor de media din România şi/sau asociaţii de agenţii de media.

La data de 19.06.2014, reclamantei i s-a comunicat raportul de investigaţie şi faptul că va putea consulta dosarul şi obţine copii de pe documente.

În urma consultării dosarului, întrucât nu a putut consulta şi documentele confidenţiale şi pe cele care conţin secrete de afaceri, reclamanta a solicitat pârâtului, prin cererea nr. x din 10.07.2014, accesul şi la celelalte informaţii şi documente pe care nu le-a putut consulta, pe motiv că îi sunt necesare în vederea pregătirii observaţiilor la raportul de investigaţie şi că are dubii cu privire la faptul că acele informaţii ori documente au fost apreciate corect ca fiind confidenţiale sau că ar cuprinde secrete de afaceri.

Prin Ordinul nr. 308/12.08.2014 al Preşedintelui Consiliului Concurenţei, a fost acordat un acces parţial la documentele solicitate.

În dosarul nr. x/2014 al Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta a solicitat anularea refuzului Consiliului Concurenţei de a acorda reclamantei accesul la o serie de documente şi informaţii confidenţiale din dosarul investigaţiei prin adresa Consiliului Concurenţei nr. 8002 din 23 iulie 2014 solicitate prin adresa înregistrată sub nr. x din 10 iulie 2014; să se constate suspendarea de drept a procedurilor derulate în faţa Consiliului Concurenţei în legătura cu investigaţia deschisă prin Ordinul 1013/16.10.2012 al Preşedintelui Consiliului Concurenţei, de la data introducerii cererii, respectiv 08 august 2014, şi până la soluţionarea ei definitivă, în temeiul art. 43 alin. (5) din Legea Concurenţei nr. 21/1996, în forma acestuia în vigoare la data introducerii acestei cereri.

La 12 august 2014, Consiliul Concurenţei a emis un nou act administrativ (Ordinul 308/2014) cu privire la solicitarea reclamantei de acces la documente confidenţiale din dosarul Investigaţiei. Ca atare, reclamanta a formulat cea de-a doua cerere de chemare în judecată (dosarul x/2014).

Prin cererea înregistrată sub nr. x/2014 al Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII a de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta a solicitat anularea parţială a Ordinului nr. 308 din 12 august 2014 al preşedintelui Consiliului Concurenţei referitor la accesul întreprinderii la informaţii şi documente confidenţiale şi în consecinţă obligarea Consiliului Concurenţei de a acorda accesul la toate informaţiile şi documentele confidenţiale solicitate prin adresa înregistrată sub nr. x din 10 iulie 2014; constatarea intervenirii suspendării de drept a procedurilor administrativ-jurisdicţionale de contestare a raportului de investigaţie, proceduri derulate în faţa Consiliului Concurenţei în legătură cu Investigaţia.

Aceste două dosare au fost conexate şi soluţionate prin sentinţa civilă nr. 156 din data de 26.01.2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal în dosar nr. x/2014, în sensul sesizării Curţii Constituţionale cu soluţionarea excepţiei de neconstituţionalitate a prevederilor art. III pct. 5 şi 6 din O.G. nr. 12/2014 invocată de reclamanta S.C. A. S.R.L in dosarul nr. x/2014 al Curtii de Apel Bucuresti; respingerea cererii de suspendare a litigiului, în baza art. 9 din Legea 554/2004; admiterea excepţiei prematurităţii şi respingerii ca prematură a acţiunii conexate, obiect al dosarului nr. x/2014; respingerea ca neîntemeiată a acţiunii conexate, obiect al dosarului nr. x/2014

Prima instanţă a reţinut că adresa pârâtului din 23.07.2014 nu poate fi considerată drept un ordin emis potrivit dispoziţiilor în vigoare la acel moment, art. 43 alin. (4) din Legea nr. 21/1996; de altfel, prin sentinţa civilă nr. 156/26.01.2015 pronunţată în dosarul nr. x/2014 (rămasă definitivă), s-a reţinut că acea adresă nu are valoarea juridică a ordinului, că ordinul a fost emis şi că nu se poate susţine că au fost emise două acte administrative având valoarea juridică a ordinului.

Pe de altă parte, prima isntanţă a reţinut că un ordin privind solicitarea reclamantei a fost emis la data de 12.08.2014, când erau deja în vigoare dispoziţiile legii astfel cum au fost modificate prin O.G. nr. 12/2014, astfel că nu se pot reţine susţinerile reclamantei, în sensul că procedura administrativă ar fi fost suspendată de drept începând cu data de 08.08.2014, ca urmare a introducerii cererii sale ce a format obiectul dosarului nr. x/2014 şi nici că procedura administrativă era suspendată la momentul emiterii deciziei atacate, decizia nr. 49/3.12.2014.

În fine, a mai avut în vedere prima instanţă faptul că reclamanta a invocat şi excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor O.G. nr. 12/2014 care a modificat dispoziţiile art. 43 din Legea nr. 21/1996, însă instanţa de contencios constituţional a statuat prin decizia nr. 835/8.12.2015 că aceste dispoziţii sunt constituţionale. Decizia Curţii Constituţionale a fost pronunţată atât cu privire la excepţia de neconstituţionalitate invocată în prezenta cauză, cât şi în dosarele nr. x/2014 (implicit şi x/2014).

Raportat la acest aspect, reclamanta a invocat drept motiv de nulitate a deciziei faptul că aceasta a fost emisă în perioada în care procedura administrativă în faţa Consiliului Concurenţei era suspendată de drept.

Înalta Curte constată că problema de drept dedusă judecăţii este modalitatea de aplicare a legii civile în timp, raportat la modificările aduse de legiuitor art. 43 din Legea concurenţei.

Formele legislative care interesează din această perspectivă sunt următoarele:

- art. 43 din lege în forma în vigoare la data declanşării investigaţiei şi la data formulării cererii de acces la documentele confidenţiale

„(4) Documentele, datele şi informaţiile din dosarul cauzei care sunt confidenţiale nu sunt accesibile pentru consultare ori obţinere de copii sau extrase decât prin ordin al preşedintelui Consiliului Concurenţei. Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei poate fi atacat la Curtea de Apel Bucureşti, secţia contencios administrativ, în termen de 15 zile de la comunicarea către părţile interesate. Hotărârea curţii de apel este supusă recursului, care poate fi declarat în termen de 5 zile de la comunicare. Instanţele vor proceda la judecarea cauzei de urgenţă şi cu precădere.

(5) Atacarea ordinului preşedintelui Consiliului Concurenţei suspendă procedura în faţa autorităţii de concurenţă până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a cauzei, potrivit prevederilor alin. (4).”

- modificarea art. 43 din Legea concurenţei prin art. III pct. 5 şi 6 din O.G. nr. 12/2014

„Documentele, datele şi informaţiile din dosarul cauzei care sunt confidenţiale nu sunt accesibile pentru consultare ori obţinere de copii şi/sau extrase decât prin ordin al preşedintelui Consiliului Concurenţei, ce poate fi atacat numai odată cu decizia prin care se finalizează investigaţia.

(5) «abrogat» .”

Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a legii sub acest aspect.

Recurenta-reclamantă a susţinut că dispoziţiile aplicabile situaţiei de fapt din prezenta speţă sunt cele în varianta anterioară intrării în vigoare a O.G. nr. 12/2014, întrucât, fiind norme în materie procedurală, legea aplicabilă este cea în vigoare la momentul începerii respectivei proceduri; deşi la momentul atacării Ordinului nr. 308 din 12 august 2014, O.G. nr. 12/2014 intrase în vigoare, modificările introduse cu privire la art. 43 alin. (5) şi (5) din Legea Concurenţei nu sunt aplicabile procedurii de acces la dosarul investigaţiei declanşate de societate anterior intrării în vigoare a O.G. nr. 12/2014.

Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a legii, reţinând că dispoziţiile art. 24 şi 25 C. proc. civ. nu sunt aplicabile în procedura administrativă derulată în faţa pârâtului, ci doar în procedura de soluţionare a proceselor şi executărilor silite din faţa instanţei.

De asemenea, art. 2 C. proc. civ. nu se aplică în procedurile administrative care nu sunt guvernate, în general, de regulile şi principiile procesului civil, chiar dacă unele proceduri administrative consacră anumite drepturi similare cu cele prevăzute de C. proc. civ.

Astfel, litigiul a fost declanşat la data atacării Ordinului nr. 308 din 12 august 2014, singurul act administrativ emis în speţă şi avut în vedere de ipoteza legală; atacarea, anterior acestei date, a adresei care nu avea caracter de act administrativ (aspect constatat definitiv de instanţa de judecată) nu putea produce efectul suspensiv al formei anterioare a legii invocat de către reclamantă.

Deşi este justă susţinerea generală în sensul că prin articolele 24 şi 25 Noul C. proc. civ. legiuitorul a schimbat regula cunoscută sub imperiul Vechiul Cod şi generalizată în materia procedurilor, stabilind ca, în orice materie în care nu există dispoziţii legale contrare, să se aplice legea în vigoare de la data începerii procedurii, fără a se ţine cont pentru situaţiile în curs de desfăşurare de noua reglementare legală, acest aspect nu produce consecinţa avută în vedere de recurenta-reclamantă în prezenta cauză, deoarece procedura administrativă din faţa Consiliului Concurenţei nu intră în sfera de aplicare a acestor dispoziţii legale.

Astfel, determinarea legii aplicabile se face la data sesizării instanţei de judecată cu anularea actului administrativ vătămător pentru reclamantă (care este Ordinul nr. 308 din 12 august 2014), data de referinţă pentru stabilirea legii aplicabile în timp fiind data introducerii acţiunii în anulare a acestui ordin.

În ceea ce priveşte identitatea de raţiune invocată de recurenta-reclamantă cu privire la procedura de acces la dosar din faţa Consiliului Concurenţei, Înalta Curte constată că nu se poate aplica principiul analogiei reglementat de art. 1 alin. (2) C. civ. cât timp norma ce se doreşte a fi aplicată (suspendarea procedurii adminsitrative din faţa Consiliului Concurenţei) este o normă derogatorie de la dispoziţia generală în materie procedurală, acţiunile în justiţie nefiind suspensive de drept.

7.2.3. În ceea ce priveşte motivul de recurs referitor la aplicarea greşită a normelor de drept tranzitoriu reglementate de art. 6 alin. (5) C. civ.

Recurenta-reclamantă a invocat faptul că instanţa de fond nu a aplicat prevederile art. 6 alin. (5) C. civ. care reglementează modul de aplicare în timp a legii noi, conform cărora situaţiilor juridice născute anterior intrării în vigoare legii noi le sunt aplicabile prevederile legii vechi, chiar dacă acestea vor fi definitivate ulterior intrării în vigoare a legii.

Înalta Curte constată că sunt fondate apărările intimatului-pârât, în sensul că situaţia juridică la care face referire recurenta-reclamantă s-a născut la momentul emiterii Ordinului preşedintelui Consiliului Concurenţei privind acordarea accesului parţial la informaţii confidenţiale, acesta fiind actul administrativ, producător de efecte juridice, în temeiul legii, prin care a luat naştere dreptul A. de a accesa parţial informaţiile confidenţiale solicitate. Or, la data de 12.08.2014, erau în vigoare dispoziţiile O.G. nr. 12/2014, astfel că Ordinul privind accesul a fost in mod corect, emis în baza prevederilor intrate în vigoare începând cu data de 09.08.2014, urmând regimul juridic, respectiv căile de atacare, instituite prin acestea.

În ceea ce priveşte susţinerea legată de încălcarea de către Consiliul Concurenţei a dispoziţiilor art. 15 alin. (2) din Constituţie, prin care se consacră principiul constituţional al legii contravenţionale mai favorabile, Înalta Curte constată că în mod corect a reţinut prima instanţă că se poate pune problema legii mai favorabile în ipoteza dezincriminării contravenţiei sau a modificării sancţiunii aplicabile; or, modificarea regulilor privind efectul suspensiv al procedurii de investigaţie ca urmare a introducerii cererii de chemare în judecată având ca obiect legalitatea ordinului privind accesul la documentele confidenţiale din dosar, nu se supune acestui principiu; amânarea sau nu a luării unei decizii nu poate fi privită ca o împrejurare care este sau nu favorabilă contravenientului.

Prin urmare, aceste motive de casare referitoare la nelegalitatea deciziei emise de pârât ca urmare a nesuspendării procedurii administrative în temeiul art. 43 din Legea concurenţei în forma în vigoare la data declanşării investigaţiei, sunt nefondate.

7.2.4. Motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Acest motiv de casare a fost invocat de recurenta-reclamantă atât cu privire la fiecare dintre susţinerile principale din recurs analizate anterior, cât şi detaliat în cadrul criticii referitoare la greşita reţinere a unei încălcări prin obiect.

Înalta Curte constată că sentinţa respectă exigenţele impuse de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., arătând motivele de fapt şi de drept care au format convingerea instanţei şi indicând într-o manieră suficientă argumentele pentru care au fost respinse apărările reclamantei.

Prevederile legale mai sus indicate nu obligă instanţa să răspundă punctual tuturor apărărilor avansate de parte, acestea putând fi analizate global, printr-un raţionament juridic de sinteză ori luând în considerare un singur aspect considerat esenţial, astfel că omisiunea de a cerceta un anumit argument sau o afirmaţie nu constituie automat motiv de casare a sentinţei. Pentru a avea această consecinţă, omisiunea trebuie să fie decisivă, să afecteze echitatea procedurii, să denote lipsa de "ascultare" a părţii, ceea ce nu este cazul în speţă.

Înalta Curte constată că obligaţia instanţei de a-şi motiva hotărârea adoptată, consacrată legislativ în dispoziţiile art. 425 C. proc. civ., are în vedere stabilirea în considerentele hotărârii a situaţiei de fapt expusă în detaliu, încadrarea în drept, examinarea argumentelor părţilor şi punctul de vedere al instanţei faţă de fiecare argument relevant, şi, nu în ultimul rând raţionamentul logico-juridic care a fundamentat soluţia adoptată. Aceste cerinţe legale sunt impuse de însăşi esenţa înfăptuirii justiţiei, iar forţa de convingere a unei hotărâri judecătoreşti rezidă din raţionamentul logico-juridic clar explicitat şi întemeiat pe considerente de drept.

Totodată, omisiunea primei instanţe de a oferi o motivare, în condiţiile art. 425 C. proc. civ., sub aspectele învederate mai sus, echivalează cu omisiunea de pronunţare asupra acţiunii, căci nu se poate stabili o asociere logică între dispozitiv şi considerente, ca elemente componente esenţiale şi obligatorii ale hotărârii judecătoreşti.

Înalta Curte mai arată şi că, în acord cu dispozițiile art. 22 alin. (2) C. proc. civ., revine judecătorului de fond sarcina ca, în soluţionarea cererii de chemare în judecată, să stabilească situaţia de fapt specifică procesului, iar în funcţie de aceasta să aplice normele juridice incidente.

Or, instanţa de fond a arătat în mod expres motivele pentru care a ajuns la soluţia adoptată; Înalta Curte apreciază că sentinţa civilă recurată respectă dispozițiile art. 22 alin. (2) şi art. 425 C. proc. civ. Astfel, prima instanţă a expus silogismul logico-juridic ce a stat la baza soluţiei pronunţate, fiind clare raţiunile avute în vedere de instanţă. De altfel, se constată că prin argumentele aduse pe această cale se invocă în esenţă o eventuală greşită interpretare şi aplicare a legii, aspecte ce vor fi verificate în cadrul motivului de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. invocat în cuprinsul recursului, dar nemotivarea sau motivarea insuficientă nu pot fi reţinute raportat la sentinţa atacată.

Instanţa are obligaţia de a răspunde argumentelor esenţiale invocate de părţi, iar nu tuturor subargumentelor aduse de acestea. Astfel, aşa cum s-a statuat în prg. 20 al Deciziei pronunţate în Cauza Gheorghe Mocuţa împotriva României:

„În continuare, Curtea reiterează că, deşi art. 6 § 1 obligă instanţele să îşi motiveze hotărârile, acesta nu poate fi interpretat ca impunând un răspuns detaliat pentru fiecare argument (a se vedea Van de Hurk împotriva Ţărilor de Jos, 19 aprilie 1994, pct. 61, seria x nr. x). De asemenea, Curtea nu are obligaţia de a examina dacă s-a răspuns în mod adecvat argumentelor. Instanţele trebuie să răspundă la argumentele esenţiale ale părţilor, dar măsura în care se aplică această obligaţie poate varia în funcţie de natura hotărârii şi, prin urmare, trebuie apreciată în lumina circumstanţelor cauzei (a se vedea, alături de alte hotărâri, Hiro Balani împotriva Spaniei, 09 decembrie 1994, pct. 27, seria x nr. x-B).”

Aplicând cele statuate mai sus la prezenta cauză, Înalta Curte observă că prima instanţă a pronunţat o hotărâre motivată şi nu există niciun element care indice caracterul arbitrar al modalităţii în care instanţa a aplicat legislaţia relevantă pentru faptele cauzei.

Ca urmare, motivul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., este nefondat.

7.2.5. Motivul de recurs referitor la susţinerea că sentinţa ignoră principiile legale şi jurisprudenţiale privind existenţa unei fapte anticoncurenţiale prin obiect (din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.)

Recurenta-reclamantă a invocat trei aspecte în cadrul acestui motiv de casare:

- caracterul public al înţelegerii a fost recunoscut de instanţă şi conduce la excluderea existenţei unei fapte anticoncurenţiale;

- nu s-a produs denaturarea concurenţei, deoarece contextul juridic şi economic nu le oferea agenţiilor investigate instrumente juridice pentru a constrânge organizatorii licitaţiilor să aibă o anumită conduită;

- acţiunea de protest a agenţiilor media sancţionate nu a avut ca efect eliminarea sau măcar slăbirea poziţiei B., ci, din contră, a condus la creşterea cifrei de afaceri şi a cotei de piaţă a acestei agenţii.

7.2.5.1. În ceea ce priveşte prima susţinere, recurenta a invocat faptul că acţiunea agenţiilor media a fost una publică şi a inclus adoptarea unui cod de etică prin care se încerca instituirea unor reguli transparente privind criteriile de selecţie aplicate în cadrul licitaţiilor, neparticiparea la acele licitaţii care nu respectau acele principii şi neparticiparea la conferinţe la care erau invitaţi reprezentanţii B.; deşi recunoaşte caracterul public al demersurilor agenţiilor media, instanţa de fond nu îi dă nicio relevanţă, ceea ce reprezintă o greşită aplicare a criteriilor stabilite în jurisprudenţa C.J.U.E. şi în îndrumările Comisiei Europene referitoare la eficienţa care trebuie dată naturii publice sau oculte a unei înţelegeri anticoncurenţiale, din perspectiva laturii subiective a faptei; caracterul public al înţelegerii atrage caracterul benign al acesteia.

Sub acest aspect, Înalta Curte constată că nu sunt justificate concluziile recurentei, în sensul că prima instanţă ar fi recunoscut caracterul public al "protestului" agenţiilor de media sancţionate.

În realitate, instanţa de fond a reţinut doar lipsa de relevanţă a caracterului public sau secret al acestui "protest", in măsura in care probele au demonstrat ca nu era vorba de un simplu "protest", ci de o înţelegere anticoncurenţială prin obiect. Practic, instanţa de fond nu a făcut decât sa înlăture apărările reclamantei prin care se încerca acreditarea ideii ca acţiunile agenţiilor de media au reprezentat un protest, iar nu o înţelegere anticoncurentiala, si nicidecum nu a confirmat caracterul public al acestei înţelegeri anticoncurentiale, asa cum se înţelege din criticile la adresa sentinţei recurate.

Mai departe, recurenta-reclamantă a invocat ca argument împrejurarea că de natura înţelegerilor anticoncurenţiale este caracterul lor secret; astfel, pentru a se putea pune problema unui cartel, este necesar să existe o înţelegere cu caracter secret, ocult, în caz contrar fiind eronat să se considere că existenţa cartelului a fost demonstrată dincolo de orice dubiu; per a contrario, susţine recurenta, nu se poate reţine existenţa vinovăţiei specifice participării la un cartel propriu-zis în cazuri în care pretinsul cartel a avut un caracter vădit public.

Înalta Curte reţine că este fondată apărarea intimatului-pârât, în sensul că nu poate fi reţinut caracterul public al înţelegerii incriminate în cauză, atâta timp cat, din intreaga corespondenta purtata intre agenţiile de media, reiese ca acestea, deşi au decis sa isi coordoneze comportamentul la licitaţiile la care participa B., in sensul boicotării acestora, clienţilor organizatori ai licitaţiei li se transmitea individual refuzul de către fiecare agenţie invitata participanta la înţelegere, tocmai pentru a se evita a fi privite acţiunile ca fiind un cartel.

Cu alte cuvinte, scopul real al înţelegerii a fost unul secret, ocult, astfel cum a rezultat din ansamblul probatoriu administrat în cauză în faţa primei instanţe.

În situaţia în care demersul comun al întreprinderilor implicate ar fi fost doar o formă de protest care viza izolarea cazurilor de lipsă de etică în afaceri a unor jucători din piaţa de media, asa cum susţine recurenta, simpla informaţie că B. nu participă la licitaţie nu ar fi trebuit să fie suficientă pentru atingerea scopurilor protestului, întrucât, după cum susţin părţile implicate, pe piaţă existau şi alţi concurenţi care nu respectau standardele de etică şi transparenţă caracteristice unui mediu de afaceri normal. În acest sens, în opinia reprezentantului întreprinderii implicate G., pe piaţă existau şi alte agenţii de media care, alături de B., "nu au o conduită de business corectă", fiind indicate, în afara B., alte trei agenţii. Cu toate acestea, toate discuţiile şi acţiunile coordonate ale părţilor implicate în înţelegere nu au vizat nici o altă agenţie, explicaţia evidentă fiind aceea că acestea erau întreprinderi cu o putere financiară mai mică, neavând capacitatea de a reprezenta o ameninţare reală din punct de vedere concurenţial la adresa părţilor implicate. Ca urmare, este eclusă ipoteza caracterului benign al înţelegerii.

Chiar acceptând că acest comportament a reprezentat o reacţie la presupuse practici comerciale neloiale ale concurentului B., acordul între întreprinderi este de natură să împiedice şi să denatureze concurenţa sau să o restrângă prin discreditarea B. în raport cu clienţii pe piaţa media din România sau chiar prin eliminarea grupului de pe piaţă.

De asemenea, chiar presupunând că practicile comerciale ale B. ar fi fost într-adevăr neloiale, este de principiu că reclamanta recurentă nu-şi putea face singură dreptate, cu atât mai mult cu cât avea la dispoziţie căi legale de a reacţiona (spre ex., căile oferite de Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale).

De altfel, aşa cum rezultă din Hotărârea C.J.U.E. pronunţată în cauza C-68/12, (Protimonopolný úrad Slovenskej republiky împotriva Slovenská sporiteľňa a.s.; ECLI:EU:C:2013:71, dispozitivul hotărârii), „[a]rticolul 101 TFUE trebuie interpretat în sensul că faptul că o întreprindere prejudiciată de un acord având ca obiect restrângerea concurenţei operează pe piaţa relevantă în mod pretins nelegal la momentul încheierii acestui acord nu este relevant pentru a stabili dacă acordul respectiv constituie o încălcare a dispoziţiei menţionate.”

Aşadar, este lipsit de relevanţă în prezenta cauză aspectul dacă B. a operat pe piaţa relevantă legal sau nelegal.

7.2.5.2. În ceea ce priveşte cel de-al doilea argument invocat de recurentă, referitor la lipsa unei denaturări a concurenţei, Înalta Curte constată că este nefondat.

Înalta Curte va avea în vedere practica relativ recentă a instanţei europene, respectiv cele statuate în cauza C-67/13 Groupement des cartes bancaires (CB) (paragrafele 48-54):

"Trebuie amintit că, pentru a intra în domeniul de aplicare al interdicţiei prevăzute la articolul 81 alin. (1) CE, un acord, o decizie a unei asocieri de întreprinderi sau o practică concertată trebuie să aibă "ca obiect sau efect" împiedicarea, limitarea sau denaturarea concurenţei în cadrul pieţei interne.

În această privinţă, din jurisprudenţa Curţii reiese că anumite tipuri de coordonare între întreprinderi indică un grad suficient de nocivitate pentru concurenţă pentru a se putea considera că examinarea efectelor acestora nu este necesară (a se vedea în acest sens în special Hotărârea LTM, 56/65, EU:C:1966:38, punctele 359 şi 360, Hotărârea BIDS, punctul 15, precum şi Hotărârea Allianz Hungária Biztosító şi alţii, C-32/11, EU:C:2013:160, punctul 34 şi jurisprudenţa citată).

Această jurisprudenţă rezultă din împrejurarea că anumite forme de coordonare între întreprinderi pot fi considerate, prin însăşi natura lor, ca fiind dăunătoare pentru buna funcţionare a concurenţei (a se vedea în acest sens în special Hotărârea Allianz Hungária Biztosító şi alţii, EU:C:2013:160, punctul 35, precum şi jurisprudenţa citată).

Astfel, este cunoscut faptul că anumite comportamente coluzive precum cele care conduc la stabilirea orizontală a preţurilor prin înţelegeri pot fi considerate ca fiind într-o asemenea măsură susceptibile de a avea efecte negative în special asupra preţului, a cantităţii sau a calităţii produselor şi serviciilor încât se poate considera inutil, în vederea aplicării articolului 81 alin. (1) CE, să se demonstreze că acestea au efecte reale asupra pieţei (a se vedea în acest sens în special Hotărârea Clair, 123/83, EU:C:1985:33, punctul 22). Astfel, experienţa arată că astfel de comportamente atrag scăderi ale producţiei şi creşteri de preţuri, conducând la o alocare necorespunzătoare a resurselor, în special în detrimentul consumatorilor.

În ipoteza în care analiza unui tip de coordonare între întreprinderi nu ar prezenta un grad suficient de nocivitate pentru concurenţă, ar trebui să se examineze, în schimb, efectele acesteia şi, pentru a fi interzisă, să se impună întrunirea elementelor care probează că, în fapt, concurenţa a fost împiedicată, restrânsă sau denaturată în mod semnificativ (Hotărârea Allianz Hungária Biztosító şi alţii, EU:C:2013:160, punctul 34, precum şi jurisprudenţa citată).

Potrivit jurisprudenţei Curţii, pentru a aprecia dacă un acord între întreprinderi sau o decizie a unei asocieri de întreprinderi prezintă un grad suficient de nocivitate pentru a putea fi considerate o restrângere a concurenţei "prin obiect" în sensul articolului 81 alin. (1) CE, trebuie analizate cuprinsul dispoziţiilor acestora, obiectivele pe care urmăresc să le atingă, precum şi contextul economic şi juridic în care acestea se înscriu. În cadrul aprecierii respectivului context, trebuie de asemenea să se ţină seama de natura bunurilor sau a serviciilor afectate, precum şi de condiţiile reale de funcţionare şi de structura pieţei sau a pieţelor relevante (a se vedea în acest sens Hotărârea Allianz Hungária Biztosító şi alţii, EU:C:2013:160, punctul 36, precum şi jurisprudenţa citată).

În plus, deşi intenţia părţilor nu constituie un element necesar pentru a determina caracterul restrictiv al unui acord între întreprinderi, niciun element nu interzice autorităţilor din domeniul concurenţei ori instanţelor naţionale şi ale Uniunii să ţină cont de aceasta (a se vedea Hotărârea Allianz Hungária Biztosító şi alţii, EU:C:2013:160, punctul 37, precum şi jurisprudenţa citată)."

În cauza citată, C.J.U.E. a reţinut că, potrivit jurisprudenţei constante a Curţii, criteriul juridic esenţial pentru a determina dacă o coordonare între întreprinderi comportă o asemenea restrângere a concurenţei "prin obiect" rezidă în constatarea faptului că o astfel de coordonare prezintă, în sine, un grad suficient de nocivitate pentru concurenţă. Pe de altă parte, având în vedere această jurisprudenţă, noţiunea de restrângere a concurenţei "prin obiect" nu poate fi aplicată decât unor tipuri de coordonare între întreprinderi care prezintă un grad suficient de nocivitate pentru concurenţă pentru a se putea considera că examinarea efectelor acestora nu este necesară, în caz contrar Comisia fiind dispensată de obligaţia de a dovedi efectele reale pe piaţă ale unor acorduri în privinţa cărora nu s a stabilit în niciun fel că sunt, prin însăşi natura lor, dăunătoare pentru buna funcţionare a concurenţei. Împrejurarea că tipurile de acorduri prevăzute la articolul 81 alin. (1) CE nu alcătuiesc o listă exhaustivă de înţelegeri interzise este, în această privinţă, fără relevanţă.

Or, în cauza de faţă, intimata a realizat şi analiza gradului suficient de nocivitate pentru concurenţă a practicilor întreprinderilor investigate a fost analizată şi de către emitentul deciziei contestate în cauza de faţă.

Aşa cum s-a precizat anterior, comportamentele care intră sub incidenţa art. 101 alin. (1) TFUE sau/şi a art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nu sunt prevăzute în mod limitativ în conţinutul acestor dispoziţii normative. Înalta Curte reţine ca fiind pertinentă concluzia judecătorului fondului în sensul că înţelegerea analizată de autoritatea intimată prezenta un grad ridicat de nocivitate asupra concurenţei pe piaţa media, deoarece, în urma înţelegerii anticoncurenţiale verificate, concurenţa între agenţiile pe piaţa media ajungea să fie eliminată, restrânsă sau denaturată.

Astfel, în condiţiile în care peste 70% din agenţiile media, adică cele care au luat parte la înţelegere, au decis să nu mai participe la licitaţiile de media la care B. se înscria şi participa, în mod evident condiţiile de piaţă erau afectate. În această privinţă, intimatul a arătat faptul că, prin comportamentul analizat, părţile şi-au asumat, pe termen scurt, nerealizarea unor venituri prin neparticiparea la anumite licitaţii, având, însă, perspectiva ca, în viitor, ulterior atingerii scopului propus, să câştige mai mult, atât prin câştigarea de noi clienţii de la B., cât şi prin creşterea preţurilor sau menţinerea lor la un nivel ridicat.

După cum a subliniat şi judecătorul fondului cauzei, concurenţa a fost restrânsă sau denaturată pe piaţa media prin posibilitatea eliminării concurentului B. de pe piaţă. Mai precis, pe baza înţelegerii încheiate de întreprinderile investigate de Consiliul Concurenţei, clienţilor li se aducea la cunoştinţă participarea condiţionată a întreprinderilor invitate la licitaţie, de neinvitarea sau excluderea B., respectiv refuzul comun datorat prezenţei B. şi se solicita acestora o aşa-zisă alegere între prezenţa în licitaţie a agenţiilor de media implicate în înţelegere şi prezenţa în licitaţie a întreprinderii boicotate B.

Ca atare, aşa cum în mod corect s-a arătat de către autoritatea de concurenţă şi s-a preluat în cadrul sentinţei contestate, prin condiţionarea participării la licitaţii de neinvitarea, respectiv excluderea B., în fapt, sunt previzibile următoarele situaţii determinate de presiunea exercitată de întreprinderile implicate asupra clienţilor organizatori de licitaţii de media:

- B. nu va fi invitat să participe la licitaţie, aceasta desfăşurându-se fără prezenţa acestuia, ceea ce ar însemna că strategia comună de eliminare a B. şi-a atins scopul şi un concurent a fost eliminat în mod artificial din lupta concurenţială;

- B. va fi invitat să participe la licitaţie alături de alte agenţii de media de dimensiuni mai mici, însă clienţii care au ales să organizeze o licitaţie vor fi puşi în situaţia de a o desfăşura fără participarea întreprinderilor implicate în înţelegere care reprezintă marile agenţii de media cu prestigiu şi renume profesional recunoscut, fiind astfel privaţi de beneficiile unei concurenţe intense şi reale;

- licitaţia va fi anulată, datorită imposibilităţii desfăşurării procesului competiţional, în cazul în care la licitaţie sunt invitate doar întreprinderile implicate şi B. În acest caz, refuzul de participare al întreprinderilor implicate aşează B. în postura de unic participant şi poate împiedica astfel desfăşurarea licitaţiei şi, prin aceasta, exercitarea concurenţei.

Aceste situaţii s-au regăsit în piaţa media şi au fost analizate în cadrul Deciziei contestate de autoritatea de concurenţă (paragrafele 211-221). În oricare din situaţiile descrise, comportamentul comun al părţilor implicate, de a boicota licitaţiile la care era invitat să participe B. sau de a condiţiona participarea de neinvitarea acestuia, are aptitudinea de a distorsiona concurenţa.

Aşa cum s-a evidenţiat de către intimat, în primele două cazuri prezentate, restrângerea ori denaturarea concurenţei se realizează prin "modificarea structurii şi diminuarea intensităţii concurenţiale care s-ar manifesta în absenţa comportamentului comun ale întreprinderilor implicate", iar în cel de-al treilea, "concurenţa nu este doar restrânsă ori denaturată, ci este chiar împiedicată, întrucât se anulează însăşi cadrul de manifestare al acesteia, licitaţia."

Înţelegerea investigată are, deopotrivă, efecte asupra clienţilor, ca urmare a comportamentului comun adoptat de întreprinderile investigate, aceştia având următoarele alternative, viciate din punct de vedere concurenţial:

- să dea curs boicotului organizat de întreprinderile implicate în înţelegere, respectiv să nu invite la licitaţii întreprinderea B. În acest fel, clientul nu mai putea beneficia de o posibilă ofertă avantajoasă de preţ/calitate pentru prestarea serviciilor din partea liderului de piaţă.

- să nu dea curs boicotului amintit şi să îşi organizeze licitaţia în lipsa unor agenţii de media care reprezintă peste 70% din piaţa media.

În ambele situaţii, clientul se confruntă cu o restrângere artificială a ofertei, deoarece orice deficit de concurenţă este în defavoarea consumatorului, care, în speţă, este limitat artificial la alegerea agenţiei de media, nemaiavând aceleaşi opţiuni de a obţine cel mai bun raport calitate-preţ, ca rezultat al unui proces concurenţial nedistorsionat.

7.2.5.3. În fine, în ceea ce priveşte cel de-al treilea argument invocat de recurentă, referitor la faptul că acest comportament al societăţilor incriminate a profitat entităţii B., Înalta Curte constată că, în măsura în care a fost reţinut gradul suficient de nocivitate al înţelegerii anticoncurenţiale, raportat la afectarea condiţiilor de piaşă, reţinerea faptei anticoncurenţiale nu implică în mod necesar dovedirea existenţei (doar) unui prejudiciu la adresa celui vizat de înţelegere (B.); dincolo de acest aspect, chiar dacă au existat beneficii pe termen scurt, acestea erau minime raportat la perspectiva atingerii scopului final al înţelegerii (eliminarea totală de pe piaţă).

7.2.5.4. Concluzionând, în raport de cele anterior prezentate, Înalta Curte apreciază la rândul său că sunt îndeplinite condiţiile necesare pentru ca fapta analizată în cadrul deciziei contestate să fie apreciată ca fiind anticoncurenţială, prin însăşi natura sa.

7.2.6. Motivul de casare referitor la încălcarea principiului proporţionalităţii sancţiunii cu ocazia stabilirii bazei de calcul a amenzii.

Înalta Curte va porni în analiza acestui motiv de casare de la cele statuate în cuprinsul Hotărârii C.J.U.E. din cauza C-385/21, având ca obiect cererea de trimitere preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie (România), în prezent cauză.

7.2.6.1. Decizia pronunţată de C.J.U.E. în cauza C-385/21

Prin hotărârea menţionată, C.J.U.E. a statuat în sensul că articolul 4 alin. (3) T.U.E. şi articolul 101 TFUE trebuie interpretate în sensul că se opun unei reglementări sau unei practici naţionale potrivit căreia, în vederea calculării amenzii aplicate unei întreprinderi pentru încălcarea articolului 101 TFUE, autoritatea naţională de concurenţă este obligată, în orice împrejurări, să ia în considerare cifra de afaceri a întreprinderii respective, astfel cum este evidenţiată în contul său de profit şi pierderi, fără a dispune de posibilitatea de a examina elemente invocate de aceasta care urmăresc să demonstreze că cifra de afaceri menţionată nu reflectă situaţia economică reală a întreprinderii respective şi că, în consecinţă, trebuie să se ia în considerare, cu titlu de cifră de afaceri, un alt cuantum ce reflectă această situaţie, în măsura în care aceste elemente sunt precise şi documentate.

Prin decizia C.J.U.E. mai sus menţionată, s-a statuat următoarele:

„... deşi statele membre sunt, desigur, competente să prevadă sancţiunile pe care le poate aplica o autoritate naţională de concurenţă pentru o încălcare a articolului 101 TFUE, o reglementare naţională sau o practică a autorităţii naţionale de concurenţă potrivit căreia aceasta din urmă ar fi obligată, în toate cazurile, să calculeze cuantumul amenzii ţinând seama numai de cifra de afaceri evidenţiată în contul de profituri şi pierderi, excluzând posibilitatea de a examina orice justificare sau date relevante invocate de întreprinderea incriminată cu scopul de a demonstra că cuantumul în discuţie nu reflectă realitatea economică, ar putea conduce la impunerea unor amenzi care depăşesc limitele a ceea ce este necesar pentru realizarea obiectivelor articolului 101 TFUE

38. Astfel şi sub rezerva temeiniciei, în drept şi în fapt, a justificărilor invocate în acest sens, pe baza unor elemente suficient de precise şi documentate prezentate de întreprinderea incriminată, amenda aplicată, chiar situându-se sub limita maximă stabilită de reglementarea naţională şi determinată pe baza cifrei de afaceri indicate în contul de profit şi pierdere, ar putea să depăşească, în realitate, respectiva limită dacă aceasta ar fi determinată pe baza unui calcul al cifrei de afaceri care reflectă situaţia economică reală a întreprinderii.

39. Prin urmare, o autoritate naţională de concurenţă trebuie să dispună de posibilitatea de a examina temeinicia, în drept şi în fapt, a oricărui element de natură să demonstreze în mod credibil că valoarea cifrei de afaceri indicate în contul de profit şi pierderi nu reflectă situaţia economică reală a întreprinderii incriminate. În prezenta cauză, revine astfel autorităţii naţionale de concurenţă sarcina de a verifica dacă reclamanta din litigiul principal a acţionat efectiv, astfel cum aceasta susţine, în calitate de agent, încasând sume în numele terţilor şi fiind remunerată prin comisioane, precum şi să o întrebe cu privire la motivele exacte pentru care nu a considerat necesar să efectueze corecţia cuantumului cifrei sale de afaceri care figurează în contul său de profituri şi pierderi. Va reveni, aşadar, autorităţii menţionate sarcina de a deduce concluziile adecvate din explicaţiile furnizate pentru a asigura atât caracterul disuasiv al amenzii, cât şi conformitatea acesteia cu principiul proporţionalităţii.

40. Contrar celor susţinute de Consiliul Concurenţei, necesitatea de a stabili amenda pe baza unor criterii obiective şi necesitatea de a garanta previzibilitatea amenzii nu poate justifica o interpretare diferită.

41. Astfel, pe de o parte, orice autoritate naţională de concurenţă este obligată să adapteze cuantumul amenzii la particularităţile fiecărei speţe, ţinând seama de criterii obiective cum ar fi gravitatea şi durata încălcării, precum şi de eventualele circumstanţe agravante şi atenuante, pentru a garanta caracterul efectiv, disuasiv şi proporţional al acestei amenzi.

42. Pe de altă parte, în ceea ce priveşte previzibilitatea amenzii, trebuie arătat că aceasta este garantată de dispoziţiile de drept naţional care permit întreprinderilor în cauză să determine în avans cuantumul maxim al amenzii care poate fi aplicat acestora de autoritatea naţională de concurenţă, precum şi factorii obiectivi luaţi în considerare de aceasta pentru calculul amenzii respective, aceste dispoziţii fiind de natură să încadreze exercitarea competenţei de care beneficiază această autoritate (a se vedea prin analogie Hotărârea din 23 aprilie 2015, LG Display şi LG Display Taiwan/Comisia, C 227/14 P, EU:C:2015:258, punctul 51).”

7.2.6.2. Cu privire la posibilitatea luării în calcul de către autoritatea de concurenţă a unei ajustări a cifrei de afaceri în procedura administrativă desfăşurată în faţa Consiliului Concurenţei.

Raportat la apărarea intimatului-pârât, în sensul că art. 53 din Legea concurentei nu distinge in funcţie de condiţiile specifice ale serviciului prestat de contravenient, ci se refera numai la cifra de afaceri totală a întreprinderii contraveniente, raportata conform reglementărilor fiscale în vigoare, iar Consiliul Concurenţei nu avea un temei de drept pentru ajustarea acestei cifre de afaceri totale şi luarea în considerare doar a sumelor reprezentând exclusiv comisioanele pe care A. le încasează, Înalta Curte constată că nu poate fi avută în vedere, faţă de cele statuate de instanţa europeană.

Astfel, o autoritate naţională de concurenţă trebuie să dispună de posibilitatea de a examina temeinicia, în drept şi în fapt, a oricărui element de natură să demonstreze în mod credibil că valoarea cifrei de afaceri indicate în contul de profit şi pierderi nu reflectă situaţia economică reală a întreprinderii incriminate.

Mai departe, instanţa europeană a statuat că, în prezenta cauză, revine autorităţii naţionale de concurenţă sarcina de a verifica dacă reclamanta din litigiul principal a acţionat efectiv, astfel cum aceasta susţine, în calitate de agent, încasând sume în numele terţilor şi fiind remunerată prin comisioane, precum şi să o întrebe cu privire la motivele exacte pentru care nu a considerat necesar să efectueze corecţia cuantumului cifrei sale de afaceri care figurează în contul său de profituri şi pierderi; va reveni, aşadar, autorităţii menţionate sarcina de a deduce concluziile adecvate din explicaţiile furnizate pentru a asigura atât caracterul disuasiv al amenzii, cât şi conformitatea acesteia cu principiul proporţionalităţii.

Or, aceste aspecte au fost deja analizate de autoritatea naţională de concurenţă prin decizia atacată şi de prima instanţă prin sentinţa recurată, urmând a fi verificate sub aspectul legalităţii dezlegările date de acestea.

7.2.6.3. Cu privire la calitatea de intermediar a recurentei-reclamante

Recurenta-reclamantă a invocat calitatea sa de intermediar, în timp ce intimatul-pârât a negat acest statut.

Cu privire la acest aspect, Înalta Curte constată că, prin încheierea din 01 martie 2021 de efectuare a trimiterii preliminare în prezenta cauză, s-a reţinut că, deşi în cadrul apărărilor formulate în cauză, intimatul-pârât a contestat calitatea de intermediar a reclamantei ca atare sau cel puţin în parte, susţinând că nu poate proceda la verificarea tuturor contractelor încheiate de aceasta cu diferiţi clienţi, printr-o decizie ulterioară (Decizia nr. 42/24.06.2016), acesta a procedat la ajustarea cifrei de afaceri ţinând cont de poziţia de intermediar a acesteia şi luând în calcul acele venituri ce derivă din această ipostază, fără a avea formal în vedere sumele efectiv înregistrate în contabilitatea reclamantei; astfel, prin Decizia nr. 42/2016, s-a realizat această ajustare, cu privire la cifra de afaceri aferentă anului 2012 (acelaşi an în care s-au petrecut faptele anticoncurenţiale invocate). Deşi această decizie este dată în materia unei concentrări economice, calificarea ca atare a societăţii reclamante ca intermediar în ceea ce priveşte activitatea aferentă anului 2012 reprezintă un aspect de fapt nelegat de materia concentrărilor economice şi care, în cadrul acelei decizii, nu a fost contestat de intimatul-pârât.

Prin urmare, acest aspect al calificării recurentei-reclamante ca şi intermediar, este unul câştigat prezentei cauze.

7.2.6.4. Cu privire la justificarea neefectuării corecţiilor în evidenţele contabile

În ceea ce priveşte cea de-a doua chestiune, legată de justificarea neefectuării corecţiei cuantumului cifrei de afaceri din contul de profit şi pierderi, Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă nu a adus precizări noi în faţa instanţei de recurs pe acest aspect, ulterior pronunţării hotărârii C.J.U.E. în cauza de faţă.

Aceasta a justificat prin cererea de chemare în judecată (paragraful 184), în sensul că simplul fapt că în situaţiile financiare, veniturile sunt înregistrate în mod diferit nu justifică aplicarea unei sancţiuni mai mari; acest mod de înregistrare a veniturilor – înregistrarea integrală a sumelor facturate şi nu doar a comisioanelor – era şi continuă să fie permisă de reglementările fiscale, situaţia fiind schimbată numai cu privire la veniturile din campanii publicitare în mediul audiovizual ca urmare a introducerii art. 29 ind. 1 din Legea nr. 504/2002 prin O.U.G. nr. 25/2013.

Pe de altă parte, intimatul a arătat că A. nu a furnizat nicio explicaţie pentru care ar fi existat o neconcordanta intre cifra de afaceri neta, reflectata in situaţiile financiar contabile si veniturile care, in opinia sa, corespundeau realităţii economice, ci a solicitat "ajustarea" acestei cifre de către autoritatea de concurenta, prin raportare la dispoziţii care erau incidente exclusiv în materia concetrarilor economice; pe langa faptul ca aceste explicaţii nu au fost furnizate autorităţii de concurenta in cursul procedurii administrative, acestea nu pot fi reţinute, fiind complet eronate.

Astfel, a susţinut intimatul că normele care reglementează cifra de afaceri neta a unei întreprinderi, indicator care figurează în Bilanţul contabil, sunt normele contabile, respectiv Ordinul 3055/2009 privind punerea in aplicarea a Reglementarilor contabile conforme cu Directiva a IV a. Aceste norme definesc în mod clar cifra de afaceri neta si totodată prevăd veniturile care compun structura cifrei de afaceri nete (in cazul intermediarilor, fiind considerate venituri din activitatea curenta, doar comisioanele). Prin urmare, nu poate fi reţinuta susţinerea A., potrivit careia nu exista o norma care sa interzică înregistrarea integrala a sumelor facturate (nu doar a comisioanelor) in cifra de afaceri neta din Bilanţul contabil-Contul de profit si pierderi.

Intimatul a mai invocat confuzia între reglementările fiscale şi cele contabile; noţiunea de "cifră de afaceri" este definită diferit în legislaţia fiscală faţă de legislaţia contabilă. Astfel, cifra de afaceri fiscala, ca indicator financiar este definita in Legea 227/2015 ca reprezentând totalitatea elementelor cuprinse în cifra de afaceri neta/contabila, dar include in mod suplimentar si facturile emise de companie pentru avansuri încasate de la clienţi sau neincasate; în acest sens, cifra de afaceri, definita conform reglementarilor fiscal, nu are in mod necesar obiectivul de a surprinde dimensiunea pe piaţă a companiei. Cifra de afaceri neta contabila, reflectata conform Reglementarilor contabile, este reprezentata de veniturile rezultate din prestarea de servicii si vânzarea de produse înscrise in activitatea curenta, fiind excluse reducerile comerciale si taxa pe valoare adăugata (TVA). In cazul întreprinderilor care acţionează ca si intermediari, pct. 253 statuează, în mod clar si neechivoc, care sunt venituri înregistrate din activitatea curenta. Prin urmare, este evident ca cifra de afaceri fiscala este diferita ce cifra de afaceri contabila, in calculul cifrei de afaceri fiscale, nefiind incidente prevederile Ordinului nr. 3055/2009 privind Reglementările contabile.

De asemenea, intimatul a admis că modalitatea de evidenţiere a veniturilor folosită de reclamantă era permisă de reglementările fiscale.

Înalta Curte constată că, prin încheierea de efectuare a trimiterii preliminare, s-a statuat că este de necontestat în cauză faptul că, din punct de vedere al reglementărilor contabile, evidenţierea veniturilor de către societatea reclamantă a fost făcută prin înregistrarea în contul de profit şi pierderi din bilanţul contabil a tuturor veniturilor, incluzând sumele refacturate clienţilor, dar în faţa autorităţii de concurenţă a susţinut că veniturile reale sunt reprezentate doar de comisioanele efectiv încasate.

În concret, potrivit dreptului intern aplicabil în cauză, sumele colectate de o entitate în numele unor terţe părţi, inclusiv în cazul contractelor de agent, comision sau mandat comercial încheiate potrivit legii, nu reprezintă venit din activitatea curentă, chiar dacă din punct de vedere al taxei pe valoarea adăugată persoanele care acţionează în nume propriu sunt considerate cumpărători revânzători. În această situaţie, veniturile din activitatea curentă sunt reprezentate de comisioanele cuvenite; în fapt, societatea reclamantă a înregistrat în contabilitate ca venituri totalitatea sumelor încasate de la clienţi, nu doar comisioanele care îi reveneau, deci şi sumele colectate în numele clienţilor.

Cât priveşte noţiunea de cifră de afaceri, Înalta Curte reţine că cifra de afaceri reprezintă un indicator economic care, în principiu, cuprinde suma totală a veniturilor din operaţiunile comerciale efectuate de firmă într-o perioadă de timp determinată; totuşi, aceasta nu este o definiţie legală.

Legea concurenţei nr. 21/1996 foloseşte noţiunea, fără să o definească, în două contexte diferite: aplicarea sancţiunilor (spre exemplu, art. 50, art. 51 şi art. 54 din lege, în numerotarea în vigoare la data faptelor) şi determinarea conceptului de "concentrare economică" (spre exemplu, art. 14, art. 32, 64 şi 66 din lege).

Anterior modificărilor aduse legii concurenţei prin Legea nr. 149/2011, Consiliul Concurenţei era competent să adopte instrucţiuni privind calculul cifrei de afaceri, în sensul dat acestei noţiuni de legea concurenţei (cf. art. 27 alin. (3) lit. d) din Legea nr. 21/1996, abrogat expres de art. I pct. 17 din Legea nr. 149/2011); în acest context, au fost emise Instrucţiunile din 29 aprilie 2004 cu privire la calculul cifrei de afaceri în cazurile de comportament anticoncurenţial prevăzute la art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi în cazurile de concentrare economică, precum şi Instrucţiunile din 05 august 2010 privind conceptele de concentrare economică, întreprindere implicată, funcţionare deplină şi cifră de afaceri.

Înalta Curte a reţinut prin încheierea din data de 01 martie 2021 de efectuare a trimiterii preliminare inaplicabilitatea directă a acestor instrucţiuni.

De asemenea, aspectele invocate de intimată referitoare la paragraful 17 din decizia C.J.U.E. reprezintă susţineri ale reclamantei redate de instanţa de trimitere în vederea prezentării situaţiei pentru instanţa europeană ce urma să soluţioneze cererea de trimitere preliminară, iar nu constatări proprii ale instanţei de trimitere, cum în mod eronat invoc intimatul.

Înalta Curte constată că, din hotărârea C.J.U.E., rezulta obligaţia autorităţii de a verifica dacă valoarea cifrei de afaceri indicate în contul de profit şi pierderi reflectă situaţia economică reală a întreprinderii incriminate, examinare care se face pe baza unor elemente precise si documentate prezentate de întreprindere, de natura sa susţină ca eventual o alta suma, prezentata de întreprindere, reprezintă cifra de afaceri conforma cu realitatea economica a întreprinderii.

Din perspectiva legalităţii modului de evidenţiere contabilă a cifrei de afaceri (înregistrarea tuturor veniturilor, iar nu doar a comisioanelor-aspect de fapt necontestat de niciuna dintre părţi), se constată că deşi intimatul a invocat dihotomia dintre cifra de afaceri fiscală şi cea contabilă, nu s-a demonstrat existenţa unei fraude sau a unui câştig nelegal ca urmare a faptului că societatea amendată nu a procedat la înregistrarea exclusiv a comisioanelor în cadrul bilanţului contabil. De altfel, conform susţinerilor intimatului, astfel au procedat toate societăţile amendate implicate în prezentul act anticoncurenţial, intimatul neindicând însă vreo normă legală care să constate săvârşirea unei contravenţii sau a unei infracţiuni legate de modalitate de conducere a evidenţelor contabile.

Atâta timp cât, din punct de vedere fiscal, nu există consecinţe frauduloase sau în dauna obligaţiilor fiscale ale societăţii, explicaţia oferită prin cererea de chemare în judecată în sensul că acest mod de înregistrare a veniturilor era permis de reglementările fiscale şi nu avea consecinţe din punct de vedere contabil, este suficient de pertinentă şi rezonabilă pentru a considera că societatea a avut o justificare a comportamentului său din punct de vedere al modalităţii de efectuare a evidentelor contabile; este de subliniat că decizia C.J.U.E. nu impune în mod necesar o justificare legală sau nu condiţionează acceptarea justificării de indicarea unui temei legal naţional, ci a avut ca raţiune exclusiv necesitatea unei verificări ca la baza acestui comportament al societăţii sa nu se afle o fraudă sau o eludare a altor obligaţii legale.

Or, nu reiese care a fost avantajul/beneficiul pentru care societatea ar fi optat pentru această manieră de ţinere a evidenţelor contabile, astfel că justificarea oferită de recurentă pentru neefectuarea corecţiilor evidentelor contabile pare suficient de rezonabilă pentru a fi acceptată de instanţă.

A accepta teza opusă ar însemna ca, raportat la aceste elemente deja cunoscute, să se dea prioritate evidenţelor scriptice ale societăţii, în ciuda stabilirii în mod cert că acestea nu corespund situaţiei economice reale a acesteia (este de necontestat în cauză faptul că, din punct de vedere al reglementărilor contabile, evidenţierea veniturilor de către societatea reclamantă a fost făcută prin înregistrarea în contul de profit şi pierderi din bilanţul contabil a tuturor veniturilor, incluzând sumele refacturate clienţilor), or tocmai acest aspect a fost considerat neconform de instanţa europeană.

7.2.6.5. Oferirea de elemente suficient de precise şi documentate

În ceea ce priveşte oferirea de elemente suficient de precise şi documentate în sensul că valoarea cifrei de afaceri indicata în Contul de profit si pierderi nu a fost determinata in mod corect, conform Reglementarilor contabile (pct. 33 si 253) si, ca atare, aceasta nu este o reprezentare fidela a operaţiunilor economico-financiare, in conformitate cu realitatea economica, astfel cum prevede pct. 46 din Reglementările contabile, aceasta urmează a fi tratată în continuare.

În primul rând, recurenta a invocat raportul de expertiză contabilă extrajudiciară depus de aceasta odată cu cererea de chemare în judecată, Adresa nr. x din 11.0S.2014 depusă la solicitarea pârâtei în cursul investigaţiei şi un supliment de calcul alături de o situaţie analitică detaliată a tuturor sumelor componente în anexă.

Înalta Curte reţine că nu se poate constata o putere de lucru judecat raportat la faptul că intimatul nu ar fi contestat explicit sumele indicate de recurenta prin actele mai sus depuse, cât timp intimatul a refuzat în mod absolut să analizeze aspectele legate de caracterul nereal al cifrei de afaceri din evidenţele contabile, mergând pe teza imposibilităţii absolute a autorităţii de concurenţă de a face o asemenea apreciere. Prin urmare, modalitatea în care intimatul-pârât şi-a formulat apărările pe acest aspect nu prezintă relevanţa invocată de recurenta-reclamantă.

În al doilea rând, nu se poate constata că instanţa de recurs se poate pronunţa omisso medio asupra acestui aspect, nefiind întrunite toate condiţiile juridice şi toate clarificările în fapt pentru a aplica întocmai dezlegarea C.J.U.E. direct de către instanţa de recurs în rejudecare; stabilirea cifrei de afaceri care corespunde realităţii economice reprezintă o chestiune de specialitate contabilă, ce nu a fost verificată în fapt.

Cât priveşte argumentul legat de durata mare de soluţionare a prezentei cauze, deşi nu este un argument neglijabil sau complet nerelevant, Înalta Curte nu a identificat remediul procesual, nici în legea naţională şi nici în legislaţia europeană, pentru a putea înlătura de la aplicare prevederile art. 497 din C. proc. civ., care impun trimiterea cauzei spre rejudecare în situaţia în care un element de fapt nu a fost dezlegat corespunzător de către prima instanţă.

Or, în lumina celor mai sus statuate, se constată că stabilirea cuantumului concret al cifrei de afaceri reale, corespunzătoare exclusiv comisioanelor şi sumelor asimilate acestora, încasate de către reclamantă, în baza unor elemente suficient de precise şi documentate (în fapt şi în drept) nu a fost rezolvată de prima instanţă.

Pe de altă parte, neatacarea de către reclamantă a încheierii de şedinţă din data de 30.03.2016 prin care a fost respinsa solicitarea de administrare a probei cu expertiza contabilă, ce urmărea să stabilească tocmai aceste aspecte de fapt nu împiedică trimiterea cauzei spre rejudecare în acest scop, faţă de considerentele obligatorii ale deciziei C.J.U.E. şi faţă de consecinţele procedurale deduse din aplicarea dreptului naţional; consecinţa este aceea că un element esenţial al aplicării normelor de drept material care reglementează sancţiunea nu a fost verificat în singura modalitate legală în care se putea face, respectiv prin administrarea probei expertizei contabile. Prima instanţă putea să considere corecte metoda de calcul a cifrei de afaceri totale şi rezultatul acesteia, doar dacă acestea nu ar fi fost contestate sau nu ar fi fost solicitată administrarea probei corespunzătoare sau existau motive de decădere din probă, ceea ce nu este cazul în speţă.

Aşa fiind, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 şi art. 497 C. proc. civ., recursul urmează să fie admis, cu consecinţa casării sentinţei şi trimiterii cauzei spre rejudecare primei instanţe.

În rejudecare, instanţa de fond va administra proba expertizei contabile pentru verificarea modalităţii de calcul a cifrei de afaceri, pe cheltuiala reclamantei recurente, conformându-se chestiunilor de drept dezlegate prin prezenta decizie.

7.3. Temeiul procesual al soluţiei date recursului

Pentru aceste considerente, în temeiul art. 497 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte a admis recursul declarat de reclamanta; a casat în parte sentinţa recurată; a trimis cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe exclusiv în ceea ce priveşte stabilirea cuantumului amenzii aplicate reclamantei, prin raportare la conţinutul prezentelor considerente; a menținut celelalte dispoziţii ale sentinţei recurate.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a României

scj