Şedinţa publică din data de 10 ianuarie 2023
Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX a contencios administrativ şi fiscal la data de 22.05.2019 reclamanta Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. - C.N.A.I.R. - S.A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor - Direcţia Generală Organismul Intermediar pentru Transport a solicitat anularea actului administrativ principal şi a actului subsecvent, respectiv Nota de neconformitate nr. x/19.12.2018 şi Decizia nr. 11/05.02.2019, prin care s-a aplicat CNADNR S.A. o corecţie financiară de 10%.
2. Soluţia instanţei de fond
Prin sentinţa civilă nr. 711 din 30 octombrie 2019, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea şi a anulat Nota de neconformitate nr. x/19.12.2018 şi Decizia privind soluţionarea contestaţiei nr. 11/05.02.2019 emise de pârât.
3. Cererea de recurs
Împotriva sentinţei civile nr. 711 din 30 octombrie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii (fost Ministerul Transporturilor) - Direcţia Generală Organismul Intermediar pentru Transport, invocând motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.
Cu privire la considerentele instanţei de fond referitoare la cerinţa privind demonstrarea accesului la lichidităţi/linii de credit/alte instrumente financiare prin prezentarea unei singure declaraţii bancare, considerată a fi restrictiva, şi cu privire la considerentele instanţei referitoare la înregistrarea valorii indicatorului Lichiditate Generală (LG) pentru exerciţiul financiar aferent anului 2010 de minim 100%, considerată a fi irelevantă, recurenta arată următoarele:
În aprecierea instanţei de fond, solicitarea acestor cerinţe de către Autoritatea contractantă vine de asemenea ca urmare a complexităţii ridicate a contractului, lucrările de proiectare şi execuţie în cauză impunându-se a fi efectuate în condiţii optime şi fără întârzieri, cu respectarea termenelor stabilite prin contractul de achiziţie, acestea neputând fi realizate decât de către o societate/asociere care să facă dovada fără echivoc a bonităţii, etc. Dată fiind valoarea extrem de mare a contractului de achiziţie publică (106.611.115,99 RON, fără TVA) precum şi complexitatea lucrărilor atribuite, instanţa de fond în mod greşit a apreciat că solicitarea CNAIR de demonstrare a potenţialului financiar al operatorilor economici participanţi la procedură, inclusiv prin prezentarea unei singure declaraţii bancare din care să rezulte la lichidităţi/linii de credit/alte instrumente financiare în valoare de 35.000.000 RON, nu este discriminatorie ori disproporţională.
Este total eronată afirmaţia că prezentarea de către un ofertant a mai multor declaraţii bancare care cumulate să îndeplinească cerinţa autorităţii contractante, considerată de CNAIR şi de către instanţa de fond ca putând fi un indiciu relevant a unei capacităţi financiare limitate, sau chiar a unui istoric negativ în relaţiile cu anumite bănci, susţine recurenta.
Posibilitatea unui operator economic de a obţine mai multe declaraţii bancare de la diferite bănci/instituţii financiare de creditare arată relaţia bună, pe care o are acesta nu cu doar cu una, ci cu mai multe bănci, acest lucru indicând faptul că acesta este un client credibil, solvabil.
Pe de altă parte impunerea de către autoritatea contractantă a obţinerii unei declaraţii bancare care să ateste accesul la lichidităţi sau linii de credit de la o singură bancă, conduce la ideea ca operatorul economic să-şi ţină lichidităţile într-o singură bancă, acest lucru fiind considerat nesigur şi riscant din punctul de vedere al accesului rapid la acestea, al siguranţei acestora în cazul unui faliment bancar.
Totodată, obţinerea de către un operator economic a unei linii de credit de o asemenea valoare (35.000.000 RON) de la o singură bancă este considerabil mai dificilă decât obţinerea unor credite de valori mai mici de la mai multe bănci, posibilitatea obţinerii facile a acestora indicând de asemenea bonitatea operatorului economic în relaţia cu băncile/instituţiile financiare de creditare.
Legat de dezideratul şi menţiunea autorităţii contractante în susţinerea sa, de alegere a operatorului economic care să realizeze lucrările de proiectare şi execuţie în condiţii optime şi fără întârzieri, cu respectarea termenelor stabilite prin contractul de achiziţie (acestea fiind pentru contractul în cauză de 21 de luni - 3 luni pentru proiectare şi 18 luni pentru execuţia de lucrări), menţionează recurenta că acesta nu este obţinut în practică în cele mai multe din cazuri, întârzieri majore fiind realizate în marea majoritate a lucrărilor finanţate de CNAIR.
Pentru contractul în cauză ("întocmirea fazelor de proiectare PT+DE, asistenţă tehnică şi execuţie lucrări pentru obiectivul de investiţii "Modernizarea centurii rutiere a municipiului Bucureşti între A1-DN7 şi DN2-A2, Lot 1: Sector A1 (km 55+465) - DN7 (km 64+160), din analiza/monitorizarea derulării proiectului la nivelul MT-DGOIT până la momentul de faţă reies următoarele:
Contractul a fost semnat în 15.11.2011 - data de finalizare a execuţiei lucrărilor, conform contractului: 27.05.2016.
- Lucrările de execuţie au început în 2013
- Data estimată de finalizare a lucrărilor: iunie 2019.
Contractul a fost reziliat de către beneficiar (CNAIR SA) la data de 21.06.2019. Stadiul fizic al realizării lucrărilor la momentul rezilierii a fost de 86,5%.
Aşadar impunerea unor criterii de calificare în legătură cu bonitatea operatorilor economici invocând ca justificare a alegerii acestora în documentaţia de atribuire, realizarea în condiţii optime şi fără întârzieri a lucrărilor, nu conduce neapărat la alegerea celui mai bun operator economic participant la licitaţie, care să ducă la bun sfârşit lucrarea de executat în termenele indicate.
Justificarea oferită de CNAIR S.A. că aceste solicitări de natură financiară vin de asemenea ca urmare a complexităţii ridicate a contractului, valoarea ridicată a bugetului contractului fiind de asemenea un indiciu al complexităţii, nu este credibilă, ţinând cont de exemplele de proiecte menţionate anterior.
Arată recurenta că bugetul contractului nu este unul deosebit de ridicat, încadrându-se în categoria de lucrări şi în tipul de activităţi specifice lărgi rea/modernizarea unei categorii de drum.
Pentru relevanţă, recurenta arată că a prezentat un exemplu de proiect deosebit de complex realizat de aceeaşi autoritate contractantă, construcţia Podului suspendat peste Dunăre în zona Brăila ". Prin analogie se poate observa diferenţa dintre valoarea bugetului (cea 2 miliarde, faţă de cea 106 milioane RON, bugetul contractului în cauză), lungimea construcţiei, şi cel mai important fapt din punctul de vedere al speţei în cauze este faptul că cerinţele de calificare solicitate (ataşând spre exemplificare Anunţul de participare nr. x/29.04.2017 şi Fişa de date a achiziţiei) de autoritatea contractantă sunt mult mai reduse/simplificate faţă de licitaţia pentru atribuirea contractului în cauză.
De asemenea, cerinţa privind înregistrarea valorii indicatorului Lichiditate Generală (LG) pentru exerciţiul financiar aferent anului 2010 de minim 100%, considerăm că este irelevantă, ţinând cont că se solicită atât accesul la lichidităţi, cât şi bilanţurile contabile - solicitarea cumulată a cerinţelor privind demonstrarea capacităţii/situaţiei economice şi financiare, aşa cum a fost formulată în Fişa de date, Anunţul de participare este restrictivă şi disproporţionată.
Cu privire la considerentele instanţei de fond privind cerinţa referitoare la numărul de ani experienţă profesională generală mai mare de 5 ani şi experienţă profesională specifică mai mare de 3 ani, considerată a fi restrictivă şi disproporţionată, instanţa de fond a apreciat că justificarea adusă de CNAIR S.A. cu privire la complexitatea ridicată a contractului este întemeiată, precum şi faptul că MT-DGDIT doar a concluzionat ca nu s-a dovedit această complexitate deosebită de către CNAIR, fără a indica motivele pentru care s-a ajuns la această concluzie.
Demonstrarea/justificarea complexităţii deosebite a unui contract îi revine ca obligaţie autorităţii contractante atunci când stabileşte cerinţele de calificare.
Simpla menţionare a faptului că un proiect/contract este complex nu demonstrează complexitatea acestuia. În dosarul achiziţiei (Caiet de sarcini, Fişa de data, Referat de necesitate) care a făcut obiectul verificării, Autoritatea contractantă nu a precizat motivele pentru care a considerat acest contract ca fiind de o complexitate ridicată/deosebită, ci doar a specificat că "la elaborarea acestor criterii s-a ţinut cont de experienţa anterioară a CNADNR S.A. în domeniul procedurilor de achiziţie publică pentru contractele de execuţie de lucrări precum şi de complexitatea şi specificul acestui contract" (citat din Nota justificativă nr. x/16.06.2011, pag. 3).
Primele argumente aduse de CNAIR pentru a demonstra complexitatea deosebită a contractului au loc în cadrul contestaţiei formulate în 21 ianuarie 2019 şi reluate în plângerea depusă la instanţa de judecată.
Referitor la aceste argumente (lucrări la un obiectiv de interes naţional, prioritar, de maximă importanţă economică, lucrări de lărgire/extindere de efectuat sub condiţii de trafic, pe un traseu ce intersectează zone construite/amenajate şi numeroase reţele de utilităţi, ce presupun activităţi de relocare/mutare/protejare, precum şi bugetul contractului, consideră recurenta în continuare că acestea nu demonstrează complexitatea deosebită a lucrărilor.
Această afirmaţie ţine cont de proiecte/contracte similare derulate de CNAIR S.A., care au bugete similare sau mai mari, contracte care efectuează lucrări similare sau mai complexe, şi pentru care Autoritatea contractantă (CNAIR SA) nu a formulat astfel de cerinţe considerate a fi restrictive.
În concluzie, recurenta susţine că motivarea hotărârii recurate se rezuma la o însuşire de fapte şi argumente, fara sa faca referire la probele administrate în cauză şi fara să fie în concordanţă cu acestea si ca instanţa intelege sa nu răspundă în fapt şi în drept la toate apărările formulate de instituţia noastră.
Instanţa a considerat ca esenţiala in soluţionarea cauzei complexitatea contractului de lucrări nr. x/15.11.2011, contrar susţinerilor din întâmpinare.
Or, in condiţiile in care instanţa nu era de specialitate si nu avea expertiza in construcţii astfel incat sa poată face aprecieri cu privire la complexitatea lucrării, recurenta arată ca aceasta a omis a face referire ia alte inscrisuri sau probe din care sa rezulte, fara echivoc, complexitatea deosebita a lucrărilor, singurul criteriu reţinut prin considerente in justificarea acestei opinii fiind "valoarea considerabila a contractului". Insa, contrar celor reţinute de instanţa de fond, bugetul contractului nu este unul deosebit de ridicat, încadrându-se în categoria de lucrări şi în tipul de activităţi specifice lărgirea/modernizarea unei categorii de drum.
Susţine recurenta că si atunci cand face vorbire de importanta lucrării la nivel naţional, instanţa face referire tot la susţinerile reclamantului. De altfel, instanţa nici nu a explicat de ce a dat releventa importantei pe plan naţional a lucrării, in condiţiile in care aceasta putea foarte bine sa prezinte aceeaşi importanta si, chiar mai mare, pe plan local. Oricum, cele reţinute prin considerente cu privire la importanta lucrării si complexitatea acesteia nu au nici un fundament.
De altfel, importanta deosebita a lucrărilor nu are nimic de-a face cu complexitatea sa, complexitate care poate fi apreciata in raport cu alte aspecte cum ar lungimea si amploarea construcţiei (exemplu, Autostrada Bucuresti-Brasov sau Autostrada Timişoara Lugoj), executarea unor lucrări de arta deosebite cum ar fi, poduri suspendate (Pod suspendat peste Dunăre in zona Brăila) si a unor viaducte cu o lungime de cel puţin 100 metri (Pod suspendat peste Dunăre in zona Brăila), adică de complexitatea soluţiilor constructive, ale problemelor pe care proiectarea si construcţia le ridica inginerilor sau constructorilor.
Complexitatea lucrării nu poate fi apreciata nici in raport cu impactul construcţiei asupra afluenţei traficului respectiv cu, decongestionarea traficului sau cu sporirea siguranţei circulaţiei, instanţa de fond facand confuzie astfel intre beneficiile/necesitatea construcţiei si complexitatea acesteia.
In concluzie, instanţa s-a pronunţat in ceea ce priveşte importanta si complexitatatea contractului fara a avea expertiza in domeniu si rezumandu-se la a transpune in motivare doar sutinerite reclamantului.
De aici mai rezulta fara echivoc, şi faptul ca instanţa nu a ţinut cont de rolul activ al judecătorului, care trebuia sa stăruie in aflarea adevărului. Or, in speţa, instanţa nu a solicitat părerea unui expert in legătura cu complexitatea contractului, mai mult chiar, nu a pus in discuţia părtilor si in special a paratului aceasta problema astfel incat si acesta sa aiba posibilitatea de a aduce propriile argumente si dovezi in ceea ce priveşte complexitatea contractului. Nu a fost respectat astfel principiul contradictorialitatii si dreptul la apărare.
La fel, in ceea ce priveşte considerentele instanţei de fond de la pagina 16, din sentinţa civila recurata, paragraful al cincilea si al şaselea, fara a avea nici un fundament, instanţa a apreciat ca un ofertant care prezintă o singura declaraţie "poate face dovada cu privire la bonitatea sa" in timp ce, un ofertant care prezintă doua sau mai multe declaraţii bancare care cumulate sa indeplineasca cerinţa autorităţii contractante, nu poate face decât dovada unei "capacităţi limitate... sau chiar a unui istoric negativ in relaţiile cu anumite banei... " .
Nici susţinerile potrivit cărora un ofertant care prezintă o singura declaraţie care face dovada cu privire la bonitatea sa, constituie o garanţie clara a faptului ca acesta poate demara de indata execuţia contractului de lucrări, având disponibilul necesar lucrărilor si activităţilor premergătoare nu sunt fundamentate.
De altfel, asa dupa cum se poate lesne constata, nici una dintre parti nu a contestat faptul ca ofertantul trebuia sa faca dovada fara echivoc a bonităţii, a experienţei si capacităţii profesionale a experţilor care urmau a fi desemnaţi pentru bunul mers al lucrărilor de proiectare si execuţie.
Problema dedusa judecaţii instanţei de fond insa, viza in fapt, modul in care ofertanţii puteau face aceasta dovada, respectiv prin prezentarea unei singure declaraţii bancare sau prin prezentarea mai multor declaraţii bancare care cumulate, sa indeplineasca cerinţa autorităţii contractante. Insa, prin impunerea unui astfel de criteriu s-a restrâns participarea la procedura a acelor ofertanţi care puteau face dovada deţinerii de lichidităţi prin depunerea a una, doua sau mai multe declaraţii bancare.
Insa, asa dupa cum se poate constata instanţa nu a adus prin considerente argumente pe aspectele ce vizează caracterul restrictiv al acestui criteriu, ceea ce face ca din hotărâre sa lipsească tocmai raţionamentul logico-juridic care ar fi putut fundamenta soluţia adoptata, cel puţin in ceea ce priveşte respingerea susţinerilor MTI cu privire la dovedirea bonităţii ofertanţilor. Mai mult chiar, motivarea soluţiei cel puţin pe aspectele enunţate mai, cuprinde considerente ce nu au legătura cu pricina.
Referitor la criteriul ce vizează indicatorul lichiditate generala pentru exerciţiul financiar aferent anului 2020 in cuantum de minim 100%, recurenta afirmă că instanţa de fond a omis a-l analiza si a concluzionat doar, la pagina 16, penultimul paragraf din sentinţa civila recurata, ca cerinţele impuse de reclamant referitoare la situaţia economica si financiara a operatorilor economici participanţi la procedura nu au fost disproporţionate si discriminiatorii, fara alte explicaţii sau argumente. Rezulta ca, in ceea ce priveşte acest criteriu, motivarea hotărârii lipseşte cu desăvârşire.
În continuare, se arată că prin nedemonstrarea complexităţii ridicate a contractului în cauză (nici ca buget, nici ca tipuri de activităţi, condiţii de mediu dificile, etc) s-a apreciat ca cerinţa privind experienţă profesională generală mai mare de 5 ani şi experienţă profesională specifică mai mare de 3 ani a experţilor nu este justificată, este disproporţionată şi restrictivă.
Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material (art. 488 pct. 8 C. proc. civ.).
Astfel, in ceea ce priveşte declaraţia bancara, din dezvoltarea motivelor de recurs, reiese ca instanţa s-a aflat in eroare cu privire la acest criteriu si a făcut aprecieri cu privire la necesitatea ca ofertanţii sa faca dovada bonităţii iar, nu cu privire la modul in care ofertanţii puteau face aceasta dovada si mai ales cu privire la modul in care, prin impunerea acestui criteriu, se restrânge accesul la procedura achiziţiei.
De altfel, raportat la cele susţinute prin întâmpinare, instanţa a fost investita cu analizarea modului in care criteriile impuse de autoritatea contractanta cu privire la bonitatea ofertantului/ofertanţilor, valoarea indicatorului lichiditate generala sau condiţiile privind numărul de ani experienţa profesionala generala si specifica, restrâng in mod nejustificat accesul la procedura a o serie de ofertanţi, care ar fi putut realiza lucrarea in speţa.
Insa, instanţa de fond s-a rezumat la a analiza aceste criterii din perspectiva dispoziţiilor legale care reglementează procedura achiziţiei, concluzionând ca impunerea unor cerinţe referitoare la situaţia economica si financiara a operatorilor economici participanţi la procedura era potrivit legii, lăsata la latitudinea exclusiva a autorităţii contractante, care putea dispune astfel, discreţionar (dupa opinia instanţei). Instanţa s-a aflat astfel, in eroare cu privire la raportul juridic dedus judecaţii deoarece, nu a analizat modul in care criteriile in speţa nu isi justifica prezenta in cazul contractului de lucrări in speţa si, mai mult chiar restrâng in mod nejustifîcat, accesul la procedura.
Instanţa s-a raportat la dispoziţiile care reglementează achiziţiile, fara a se raport sub nici un aspect la principiile nediscriminării si proportionalitătii.
Faţă de considerentele prezentate anterior, recurenta solicită admiterea recursului astfel cum a fost formulat şi, în consecinţă, casarea hotărârii atacate şi menţinerea, ca temeinică şi legală, a Notei de Neconformitate nr. x/19.12.2018 şi Deciziei nr. 11/25.02.2019.
Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului
Examinând recursul de faţă, Înalta Curte constată că este fondat, urmând a dispune casarea sentinţei atacate, rejudecarea cauzei şi respingerea acţiunii reclamantei, ca fiind neîntemeiată.
Pentru a decide astfel, Înalta Curte constată că reclamanta intimată a învestit instanţa de contencios administrativ cu o contestaţie formulată împotriva Deciziei nr. 11/05.02.2019, prin care a fost respinsă contestaţia administrativă formulată împotriva Notei de neconformitate nr. x/19.12.2018.
Prin Nota de neconformitate înregistrată la Ministerul Transporturilor sub nr. x/19.12.2018, a fost aplicată o reducere procentuală de 10% din valoarea contractul de lucrări nr. x/15.11.2011 (106.611.115,99 RON la care se adaugă TVA) având ca obiect "întocmirea fazelor de proiectare PT+DE, asistenţă tehnică şi execuţie lucrări pentru obiectivul de investiţii Modernizarea centurii rutiere a Municipiului Bucureşti, între A1 - DN 7 şi DN 2- A2, Lot 1: Sector A1 (km 55+ 465) - DN 7 (km 64+160), Lot 2: Sector DN2 (km 12+300) - A2 (km 23+750)".
S-au reţinut prin Nota de neconformitate nr. x/19.12.2018 următoarele:
- cerinţa autorităţii contractante (reclamantul din prezenta cauză) privind demonstrarea accesului la lichidităţi/linii de credit/alte instrumente financiare prin prezentarea unei singure declaraţii bancare are caracter restrictiv din cauza faptului că accesul la mijloacele financiare poate fi demonstrat şi prin prezentarea mai multor declaraţii bancare care cumulate să îndeplinească cerinţa autorităţii contractante. Pârâtul a apreciat că această cerinţă a autorităţii contractante nu a fost justificată, fiind încălcate prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006;
- cerinţa autorităţii contractante privind înregistrarea valorii indicatorului Lichiditate Generală (LG) pentru exerciţiul financiar aferent anului 2010 de minim 100% a fost apreciată de pârât ca fiind irelevantă, ţinând cont că s-a solicitat atât accesul la lichidităţi, cât şi bilanţurile contabile;
- cerinţa autorităţii contractante referitoare la numărul de ani de experienţă profesională generală mai mare de 5 ani şi experienţă specifică mai mare de 3 ani nu se încadrează în prevederile Notificării ANRMAP din data de 22 martie 2011 şi art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006. Pârâtul a considerat că impunerea acestei cerinţe este excesivă şi disproporţionată, aspect ce conduce la încălcarea art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.
Soluţionând contestaţia reclamantei, prima instanţă a pronunţat sentinţa civilă nr. 711 din 30 octombrie 2019, prin care a admis contestaţia şi a anulat actele litigioase.
Constată Înalta Curte că hotărârea primei instanţe reflectă o greşită aplicare a prevederilor de drept material incidente în cauză, după cum se va arăta în continuare.
Dezlegând chestiunea caracterului restrictiv şi disproporţionat al cerinţelor analizate prin nota de neconformitate în litigiu, prima instanţă consideră întemeiată acţiunea reclamantei, apreciind că valoarea extrem de mare a contractului de achiziţie publică (106.611.115,99 RON, la care se adaugă TVA), precum şi importanţa şi complexitatea lucrărilor atribuite (fiind vorba de lucrări de anvergură, de interes atât regional, cât şi naţional), justifică solicitarea autorităţii contractante de demonstrare a potenţialului financiar al fiecărui operator economic participant la procedură, inclusiv prin prezentarea unei singure declaraţii bancare (din care să rezulte accesul la lichidităţi/linii de credit/alte instrumente financiare în valoare de minim 35.000.000 RON).
În opinia curţii de apel, o astfel de solicitare a avut un scop legitim, în concordanţă cu prevederile art. 176 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 7 din H.G. nr. 925/2006, şi anume evitarea întârzierilor in execuţia lucrărilor de construire a centurii rutiere a mun. Bucureşti şi a întârzierilor în atingerea obiectivelor privind dezvoltarea regională şi naţională, din cauza atribuirii contractului către un ofertant cu un istoric negativ in relaţiile bancare, cu o capacitate financiară limitată sau care se apropie de faliment ori înregistrează pierderi semnificative.
Constată Înalta Curte că hotărârea primei instanţe reflectă o greşită aplicare a dispoziţiilor art. 184 şi 185 din O.U.G. nr. 34/2006.
Astfel cum a arătat recurenta-pârâtă, impunerea de către autoritatea contractantă a obţinerii unei declaraţii bancare care să ateste accesul la lichidităţi sau linii de credit de la o singură bancă nu are nicio justificare din perspectiva necesităţii demonstrării situaţiei economice şi financiare a potenţialilor ofertanţi.
Deşi instanţa fondului susţine apreciază că o astfel de solicitare a avut un scop legitim, în concordanţă cu prevederile art. 176 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 7 din H.G. nr. 925/2006, şi anume evitarea întârzierilor in execuţia lucrărilor de construire a centurii rutiere a mun. Bucureşti şi a întârzierilor în atingerea obiectivelor privind dezvoltarea regională şi naţională, din cauza atribuirii contractului către un ofertant cu un istoric negativ in relaţiile bancare, cu o capacitate financiară limitată sau care se apropie de faliment ori înregistrează pierderi semnificative, nu dezvoltă, totuşi argumente care să susţină concluzia potrivit căreia numai ofertantul ce se află în posesia unei declaraţii bancare, emise de la o singură bancă, poate demonstra capacitatea economică şi financiară necesară pentru garantarea executării contractului.
Aprecierile judecătorului fondului, potrivit cărora prezentarea de către ofertant a mai multor declaraţii bancare care cumulate să îndeplinească cerinţa autorităţii contractante poate fi, în fapt, un indiciu relevant al unei capacităţi financiare limitate a ofertantului sau chiar al unui istoric negativ in relaţiile cu anumite bănci, care nu ar fi dispuse să permită accesul ofertantului la lichidităţi, linii de credit sau alte instrumente financiare, au valoarea unor simple speculaţii, fiind lesne de combătut prin cele susţinute de recurenta-pârâtă, care arată, tot la nivel ipotetic, faptul că un asemenea ofertant este mai degrabă expus, în cazul falimentului singurei bănci la care poate accesa licihidităţi în valoare de 35.000.000 RON decât ofertantul care deţine active de aceeaşi valoare sau de valoare mai mare, dar la mai multe instituţii bancare.
Prin urmare, este corectă constatarea cuprinsă în Nota de conformitate cu privire la caracterul restrictiv şi nejustificat al cerinţei demonstrării bonităţii financiare prin prezentarea informaţiilor relevante de la o singură bancă, cerinţă ce încalcă dispoziţiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.
În egală măsură, cerinţa referitoare la experienţa personalului, în sensul demonstrării experienţei profesionale generale mai mare de 5 ani şi experienţei profesionale specifică mai mare de 3 ani, instanţa fondului reţine că, deşi prin Notificarea ANRMAP 67/22.03.2011 s-a reglementat că "... în situaţia în care nu există reglementări specifice, în vederea evitării încălcării prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, se va considera ca fiind restrictivă impunerea unui număr de ani mai mare de 5 ani pentru experienţă profesională generală, respectiv mai mare de 3 ani pentru experienţă profesională specifică prin aceeaşi Notificare s-au prevăzut două situaţii de excepţie în care se poate impune un număr de ani de experienţă mai mare, şi anume: atunci când există reglementări specifice, care vor fi menţionate la nivelul anunţului/invitaţiei de participare; atunci când contractele ce urmează a fi atribuite sunt de o complexitate deosebită şi pentru îndeplinirea acestora autoritatea contractantă stabileşte ca fiind necesară impunerea unui număr de ani pentru experienţă profesională superior celui menţionat anterior.
În justificarea acestei cerinţe, reclamanta autoritate contractantă susţine că este cunoscut faptul ca pentru domeniul specific al construcţiilor, majoritatea personalului de specialitate deţine autorizaţii sau certificări in baza cărora îşi desfăşoară activitatea si pentru obţinerea cărora organismele/instituţiile de certificare solicita o vechime comparabila cu anii de experienţa profesionala solicitaţi de C.N.A.I.R. S.A., constatând Înalta Curte faptul că o atare apărare nu demonstrează caracterul justificat al restricţiei în discuţie, în condiţiile în care nu s-a motivat, în concret, în nota justificativă şi nici în cursul cercetării judecătoreşti, care sunt poziţiile pentru care, raportat la cerinţele de experienţă generală şi specifică reglementările legale despre care face vorbire, reglementări care ar fi trebuit să fie menţionate în documentaţia de atribuire.
Cât priveşte complexitatea deosebită a contractului preconizat, Înalta Curte achiesează la critica recurentei-pârâte, reţinând că judecătorul fondului, pentru a reţine incidenţa excepţiei prevăzute de Notificarea ANRMAP 67/22.03.2011, a preluat argumentele reclamantei, fără a răspunde, însă, apărărilor formulate de pârâtă sub acelaşi aspect.
În egală măsură, a fost răsturnată sarcina probei în materia justificării cerinţelor restrictive de calificare, reproşându-se recurentei-pârâte faptul că nu a demonstrat de ce sunt disproporţionate cerinţele impuse cu privire la experienţa generală şi specifică.
Or, astfel cum rezultă din ansamblul dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006, atunci când autoritatea contractantă înţelege să impună ofertanţilor cerinţe de calificare ce au caracter restrictiv, este obligată să introducă aceste cerinţe în documentaţia de atribuire şi mai ales să le justifice.
Potrivit dispoziţiilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.
Prin urmare, în contextul în care este considerată restrictivă impunerea unui număr de ani mai mare de 5 ani pentru experienţa profesionala generala si impunerea unui număr de ani mai mare de 3 ani pentru experienţa specifică, reclamanta, în calitate de autoritate contractantă avea obligaţia de a demonstra caracterul deosebit al lucrărilor preconizate şi în funcţie de care se impune o capacitate profesională deosebită a ofertantului şi nu recurenta pârâtă.
Cum o atare justificare nu se regăseşte în cuprinsul notei justificative, document al dosarului achiziţiei, fiind menţionat doar faptul că la elaborarea acestor cerinţe s-a ţinut seama de experienţa anterioară a autorităţii contractante şi de complexitatea specifică a contractului, Înalta Curte constată că în mod greşit a considerat prima instanţă că solicitarea în discuţie este conformă dispoziţiilor art. 189 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006.
Faţă de aceste considerente, Înalta Curte va admite recursul declarat de pârâtă împotriva sentinţei pronunţate de prima instanţă, cu consecinţa casării acesteia, rejudecării cauzei şi respingerii acţiunii reclamantei, ca fiind neîntemeiată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii (fost Ministerul Transporturilor) - Direcţia Generală Organismul Intermediar pentru Transport împotriva sentinţei civile nr. 711 din 30 octombrie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal.
Casează sentinţa recurată şi rejudecând cauza:
Respinge acţiunea formulată de reclamanta Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii (fost Ministerul Transporturilor) - Direcţia Generală Organismul Intermediar pentru Transport, ca neîntemeiată.
Definitivă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 10 ianuarie 2023.