A. Standardul probatoriu cu privire la faptele anticoncurențiale „prin obiect” B. Principiul in dubio pro reo din perspectiva dovedirii unei fapte anticoncurențiale

Cuprins pe materii: Drept administrativ. Contenciosul administrativ reglementat prin legi speciale. Concurența

Index alfabetic:

Faptă anticoncurențială prin obiect

Standard de probă

Principiul in dubio pro reo

Legea nr. 21/1996, art. 5 alin. (1)

Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, art. 6, par. 2

Standardul probatoriu în ceea ce privește încălcările prin obiect impune dovedirea existenței acordului de voință între părțile la înțelegere și obiectivul anticoncurențial al acesteia, nefiind necesară analiza efectelor şi impactul acestora pe piața pe care a avut loc încălcarea. O faptă anticoncurențială „prin obiect” este interzisă, indiferent de consecințele produse de aceasta, prin simplul fapt al pericolului potențial pe care îl reprezintă pentru concurență.

În ceea ce privește jurisprudența C.J.U.E., o îndrumare cu privire la ceea ce constituie o restricție a concurenței prin obiect se găsește în hotărârea pronunțată în cauza C-67/13P Groupement de Cartes Bancaires v. Comisia Europeană, în care s-a statuat că, atunci când autoritatea de asigurare a respectării legislației în materie de concurență se confruntă cu o potențială restricție care nu este deja recunoscută ca restricție prin obiect (adică atunci când nu există niciun precedent clar în constatările instanțelor europene potrivit căruia practica respectivă este o restricție prin obiect), aceasta trebuie să stabilească dacă presupusa restricție produce, „prin însăși natura sa”, „un grad suficient de denaturare a concurenței”.

Curtea  constată că, pentru a avea un obiect anticoncurențial, este suficient ca acordul să poată  produce efecte negative asupra concurenței; cu alte cuvinte, ca acesta să fie apt în mod concret să împiedice, să restrângă sau să denatureze concurența în cadrul pieței comune. Problema dacă şi în ce măsură un astfel de efect se produce efectiv nu poate avea importantă decât pentru a calcula cuantumul amenzilor şi pentru a evalua dreptul la acordarea de daune interese (hotărârea T‑Mobile Netherlands şi alţii, pct. 31).”

B. Potrivit jurisprudenței europene în materie, în dovedirea săvârșirii unei fapte anticoncurențiale existența probelor directe nu este o condiție sine qua non, probele putând fi şi indirecte.

Criteriul general de evaluare a probatoriului consacrat de jurisprudența europeană în domeniul concurenței, este acela că probele trebuie evaluate ca întreg. Existența unei practici concertate trebuie să fie dedusă dintr-un anumit număr de coincidențe şi de indicii care, privite în ansamblu, pot constitui, în lipsa unei alte explicații coerente, dovada încălcării dreptului concurenței; indiciile şi coincidențele permit evidențierea nu numai a existenței unor comportamente sau a unor acorduri anticoncurențiale, ci şi a duratei comportamentului anticoncurențial continuu şi a perioadei de aplicare a unui acord încheiat cu încălcarea dreptului concurenței, astfel cum s-a realizat şi în cauza dedusă judecății.

I.C.C.J., Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 314 din 23 ianuarie 2024

1. Obiectul acțiunii deduse judecății

Prin cererea înregistrată pe rolul a Curţii de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a Contencios Administrativ şi Fiscal la data de 29.11.2019, sub nr. 6801/2/2019, reclamanta A S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, anularea Deciziei nr. 48 /19.07.2019 privind constatarea încălcării prevederilor art. 5 alin. 1 din Legea concurentei nr. 21/1996, republicata, cu modificările si completările ulterioare si sancţionarea întreprinderilor B S.R.L., C S.R.L., D S.R.L. si A S.R.L., emisa de paratul Consiliul Concurentei, in partea care o priveşte pe reclamantă si, pe cale de consecinţa, exonerarea societăţii A S.R.L. de plata amenzii in cuantum de 1.329.936 lei, aplicata prin Decizia contestată, şi, în subsidiar, in măsura in care nu se va proceda la anularea Deciziei contestate, înlocuirea amenzii contravenţionale aplicate cu avertismentul sau reducerea cuantumului amenzii.

2. Hotărârea primei instanțe

Prin sentința civilă nr. 1103 din 13 iulie 2021 a Curţii de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a Contencios Administrativ şi Fiscal, s-a respins cererea, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Reclamanta societatea A  S.R.L. a formulat recurs împotriva sentinței de mai sus, prin care a solicitat admiterea acestuia, casarea in tot a sentinţei recurate si, în principal, trimiterea cauzei spre o noua judecata instanţei competente, respectiv Curţii de Apel Bucureşti; în subsidiar, in urma rejudecării litigiului in fond, admiterea cererea de chemare in judecata, astfel cum a fost formulata.

În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

3.1.Motivul de recurs prevăzut de art. 488 pct. 6 Codul de Procedura Civila -Hotărârea atacata nu cuprinde motivele pe care se întemeiază

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) din Codul de procedură civilă, în considerentele hotărârii, judecătorul trebuie să arate motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi motivele pentru care s-au respins cererile părţilor. Motivarea este de esenţa hotărârilor şi este necesară pentru a o face înţeleasă şi acceptată de părţi, dar şi pentru a permite instanţei de control judiciar să verifice, după caz, stabilirea situaţiei de fapt şi a aplicării legii sau numai aplicarea legii.

In cauza de fata, sentinţa recurata cuprinde o motivare haotica, lipsita de consistenta si logica si care reprezintă, într-o proporţie covârşitoare, o preluare de automată a argumentelor invocate de Consiliul Concurentei in cuprinsul Deciziei contestate si a intampinarii depuse la fond.

Astfel, incepand cu pagina 44 a sentinţei recurate, sub sintagma analizând actele si lucrările dosarului, Curtea retine următoarele" ar trebui sa se găsească considerentele acesteia, respectiv „motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia". In fapt insa, pagina 44 cuprinde dispozitivul Deciziei contestate; paginile 45-48 redau, ad litteram, pasaje din Decizia contestata, deşi motivele de fapt si de drept pe care se intemeiaza soluţia trebuiau sa fie cele ale instanţei, nu cele ale autorităţii care a emis actul administrativ contestat; pagina 49 cuprinde o serie de referiri teoretice si jurisprudentiale la aplicarea prezumţiei de nevinovăţie in materia dreptului concurentei, insa fara ca instanţa sa se refere, in vreun fel, la situaţia dedusa judecaţii; ex abrupto, fara nicio legătura cu prezumţia de nevinovăţie analizata in paragrafele anterioare, incepand cu paragraful al patrulea de pe pagina 50, instanţa de fond concluzionează ca „prin urmare, nici criticile reclamantei legate de efectele/beneficiile economice pe care societatea le-ar fi obţinut ca urmare a înţelegerii anticoncurentiale si a implementării acesteia nu au fost primite de Curte" deşi, pe de o parte, in cauza nu este vorba despre o intelegere anticoncurentiala, ci despre o practica anticoncurentiala si, pe de alta parte, recurenta nu a adus ca argument lipsa unor beneficii economice pe care le-ar fi obţinut ca urmare a intelegerii anticoncurentiale si a implementării acesteia, aceste considerente fiind străine de cauza; ultimul paragraf de pe pagina 50 si primul paragraf de pe pagina 51 sunt identice cu paragrafele 4 si 5 de la pagina 53; paragrafele 4-9 de la pagina 51 si paragrafele 1 -6 de la pagina 52 sunt preluate din intampinarea depusa la fond de paratul Consiliul Concurentei; in paginile 52 si 53 din sentinţa sunt redate, din nou, aspecte teoretice si jurisprudentiale privind distincţia dintre „încălcările prin obiect” si „încălcările prin efect", iar incepand cu pagina 54, instanţa de fond reda, intocmai, fără a trece prin filtrul propriu, argumentele invocate de parat, fie in Decizia contestata, fie in intampinarea depusa la fond. Astfel, analiza relevantei Contractului de prestări servicii nr. 6000 /12.11.2012 si critica argumentelor recurentei este preluata de instanţa de fond din Decizia contestata; analiza achiziţiei de mixtura asfaltica de la  societatea B si a emailurilor transmise de E sunt, de asemenea, preluate din Decizia contestata; singurele considerente ale instanţei de fond care se refera la practica anticoncurentiala pentru care recurenta am fost sancţionată se regăsesc la pagina 55 din sentinţa recurata si reprezintă o reluare a susţinerilor intimatului parat din cuprinsul Deciziei contestate, fara ca instanţa sa arate, in vreun fel, motivele pentru care explicaţiile sale privind comportamentul in timpul procedurilor - de natura sa înlăture acuzaţia de practica concertata - nu au fost unele plauzibile si, in consecinţa, au fost inlaturate; paginile 56, 57 si 58 din sentinţa recurata cuprind citate din Decizia contestata; pagina 59, in care instanţa a analizat legalitatea individualizării sancţiunii, reprezintă o preluare a argumentelor intimatului parat din cuprinsul Deciziei contestate, privind incadrarea faptei in categoria încălcărilor de gravitate mare si cu o durata medie si a circumstanţelor aplicate, instanţa de fond fiind intr-un acord perfect cu intimatul parat, dar fără a explica de ce argumentele recurentei privind nelegalitatea individualizării sancţiunii nu sunt corecte si de ce nu au fost avute in vedere.

In consecință, prin sentinţa care face obiectul prezentului recurs, instanţa de fond nu a analizat, in niciun fel, argumentele recurentei invocate prin cererea de chemare in judecata, care aveau rolul de a justifica tocmai inexistenta unei practici concertate.

In acest sens, recurenta a oferit o serie de explicaţii plauzibile ale comportamentului său in cadrul procedurilor de achiziţie a serviciilor de deszăpezire aferente anilor 2012 si 2013, de natura să excludă explicaţia dată de autoritatea de concurenţă sau cel puţin să pună la îndoială în mod serios această explicaţie. Cu toate acestea, instanţa de fond nu a analizat niciuna din explicaţiile sale si nici nu a arătat de ce le-a înlăturat ca nefiind plauzibile, deşi din considerentele jurisprudentiale ale CJUE, invocate prin acţiune, rezulta ca, ori de cate ori întreprinderea investigata oferă explicaţii plauzibile si pertinente privind comportamentul sau de natura sa conducă la concluzia ca acesta a fost unul justificat de contextul economic, iar nu dictat de coordonarea cu alţi operatori economici, nu se poate retine in sarcina acesteia săvârşirea unei fapte anticoncurentiale.

De asemenea, instanţa de fond nu a analizat argumentele recurentei privind împrejurarea ca fapta reţinută prin Decizia contestata nu îndeplineşte condiţiile necesare pentru a fi considerată o „încălcare prin obiect", ci s-a limitat sa reia, in mai multe rânduri, distincţia dintre încălcările prin obiect si incalcarile prin efect si sa insiste asupra importantei acestei distincţii, dar fara a explica de ce a respins argumentele sale privind inexistenta unei încălcări prin obiect.

Nu in ultimul rând, instanţa de fond nu a analizat niciunul din argumentele recurentei privind încadrarea faptei in categoria încălcărilor de gravitate medie sau chiar mica, de scurta durata sau cele privind greşita neacordare a circumstanţelor atenuante.

Prin urmare, având in vedere ca instanţa de fond nu s-a pronunţat, în mod explicit, asupra unor argumente esenţiale invocate de recurenta în motivarea acţiunii, aceasta echivalează cu nemotivarea hotărârii şi atrage incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din Codul de procedură civilă.

3.2. Motivul de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 Cod Procedura Civila -hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material

3.2.1. Hotărârea a fost data cu încălcarea art.              19 din Legea nr. 21 /1996

Recurenta a invocat acest motiv, întrucât investigaţia a fost declanşata pentru faptele pretins anticoncurentiale săvârşite in anul 2012 in lipsa unui Ordin al Preşedintelui Consiliului Concurentei

Prin Ordinul nr. 324 din 31.05.2017, Preşedintele Consiliului Concurentei a dispus, din oficiu, declanşarea unei investigaţii având ca obiect posibila incalcare a prevederilor art. 5 alin. 1 din Legea 21/1996, de către B SRL, C SRL, D SRL si recurenta A SRL, pe piaţa comercializării serviciilor de intretindere curenta pe timp de iarna a drumurilor naţionale si autostrăzilor aflate in administrarea Direcţiei Generale Drumuri si Poduri Cluj (in continuare DRDP Cluj), pentru perioada 2013-2015, constând in impartirea contractelor in cadrul procedurilor de achiziţie organizate de CNADNR.

Cu toate acestea, din Decizia contestata rezulta, dincolo de orice indoiala, ca faptele pretins anticoncurentiale analizate de parat si pentru care a fost aplicata sancţiunea au vizat si procedurile de achiziţie publica organizate de CNADNR in anul 2012, respectiv: licitaţia publica deschisa iniţiata de CNADNR la data de 14.08.2012, in cadrul căreia recurenta si ceilalţi ofertanţi am depus oferte pana la data limita de 27.09.2012 si care a fost anulata prin Raportul procedurii nr. 92/67434/16.10.2012, întrucât au fost depuse numai oferte inacceptabile si/sau neconforme; negocierea cu publicarea prealabila a unui anunţ de participare, iniţiata de CNADNR la data de 30.10.2012, prin transmiterea de invitaţii de participare ofertanţilor care au fost declaraţi calificaţi in cadrul licitaţiei deschise 2012, recurenta si. ceilalţi ofertanţi depunand oferte pana la termenul limita de 02.11.2012 si in urma căreia, la data de 06.11.2012, au fost incheiate contracte cu ofertanţii declaraţi câştigători, cu o durata de 5 luni de la data emiterii ordinului de incepere a prestării serviciilor, perioada cuprinsa intre 27.09.2012 (data limita a depunerii ofertelor in cadrul licitaţiei publice) si 31.12.2012 nefiind, aşadar, acoperita de Ordinul nr. 324 din 31.05.2017.

Cu toate acestea, instanţa de fond a respins acest motiv de nelegalitate a Deciziei contestate, arătând ca „în 2013 au fost prestate servicii de deszăpezire în baza procedurilor de atribuire a loturilor desfăşurate în cursul anului 2012, faptele anticoncurenţiale producând efecte pe toată perioada de prestare a serviciilor achiziţionate prin denaturarea concurenţei".

In realitate, prima instanţa face confuzie intre pretinsa fapta anticoncurentiala -care a făcut obiectul investigaţiei si, in mod corespunzător, trebuia inclusa in Ordinul de declanşare a investigaţiei, si efectele acesteia. Astfel, prima fapta pretins anticoncurentiala constând in „participarea Selina si Ritorsa (avandu-l ca terţ susţinător pe Athos) pentru un număr mai mic de loturi in cadrul negocierii 2012, decât in cadrul licitaţiei deschise 2012, fora a se concura" s-a consumat la data la care recurenta a depus oferta in cadrul procedurii de negociere, respectiv 02.11.2012 sau, cel mai târziu, la data de 06.11.2012, când au fost incheiate contractele cu ofertanţii declaraţi câştigători; împrejurarea ca, asa cum susţine instanţa de fond, efectele acestei fapte s-ar fi produs pe toata perioada de prestare a serviciilor, deci si in anul 2013, nu înseamnă ca perioada cuprinsa intre 14.08.2012 (data iniţierii licitaţiei publice) si 31.12.2012 ar fi fost acoperita de Ordinul nr. 324 din 31.05.2017. In fine, raportat la acest motiv de nulitate, calificarea faptei anticoncurenţiale ca fiind „unica si continua", asa cum a reţinut instanţa de fond, este complet irelevanta, atâta timp cat ceea ce contează este momentul consumării iar acesta este, in mod cert, situat in anul 2012 (cel mai târziu la data de 06.11.2012, când au fost incheiate contracte cu ofertanţii declaraţi câştigători), fiind complet irelevant ca fapta anticoncurentiala s-ar fi prelungit in timp, pana la momentul epuizării.

Prin urmare, in condiţiile in care, in considerarea prevederilor art. 19 din Legea 21/1996, o investigaţie nu poate fi declanșată in mod legal decât in urma emiterii unui Ordin in acest sens de către Preşedintele Consiliului Concurentei, investigaţia urmând sa respecte limitele trasate prin ordin, atât in ceea ce priveşte obiectul investigaţiei, cat si perioada investigata, investigaţia privind pretinsele incalcari săvârşite in perioada in care au avut loc procedurile de atribuire in anul 2012 (27.09.2012 - data depunerii ofertelor in cadrul licitaţiei deschise - si 02.11.2012 - data la care recurenta a depus oferta in cadrul procedurii de negociere sau, cel mai târziu, la data de 06.11.2012, când au fost incheiate contractele cu ofertanţii declaraţi câştigători) s-a desfăşurat in lipsa unui Ordin al Preşedintelui Consiliului Concurentei, fapt de natura sa atragă nulitatea Deciziei pentru sancţiunea aferenta pretinselor fapte anticoncurentiale săvârşite anterior anului 2013.

3.2.2. Hotărârea recurata a fost data cu încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. 1 lit. c din Legea nr. 21/1996

Singurele considerente ale instanţei de fond care se refera la practica anticoncurentiala pentru care recurenta a fost sancţionată reprezintă o reluare, in rezumat, a susţinerilor intimatului parat din cuprinsul Deciziei contestate.

(i) Nelegalitatea reţinerii de către instanţa de fond a existentei unei practici anticoncurentiale intre intreprinderi, cu ocazia participării la procedurile de achiziţie publica aferente anului 2012

Recurenta a invocat nelegalitatea considerentului conform căruia depunerea de oferte pentru doar 2 loturi ale negocierii 2012, deşi anterior depusese oferte pentru toate cele 6 loturi ale licitaţiei deschise este un element ce, coroborat cu comportamentul celorlalţi ofertanţi, dovedeşte practica concertată la care reclamanta a participat.

In realitate, împrejurarea ca, in cadrul licitaţiei deschise, recurenta a depus oferte pentru toate cele sase loturi nu reprezenta o certitudine /garanţie ca recurenta avea capacitatea tehnica de a presta serviciile de deszăpezire pentru toate cele sase loturi si, drept dovada, niciuna din ofertele sale tehnice nu a fost declarata acceptata de către CNADNR.

In acest sens, se arată faptul ca, prin adresa nr. 67441 /16.10.2012- Comunicare rezultat procedura către A S.R.L. - CNADNR a comunicat recurentei rezultatul procedurii de licitaţie publica, precum si rezultatul evaluării ofertelor depuse de recurenta pentru cele sase loturi, respectiv imprejurarea ca toate propunerile tehnice si financiare din cadul ofertelor depuse pentru cele sase loturi erau neconforme/inacceptabile.

De asemenea, instanţa de fond a ignorat o diferenţa esenţiala intre cerinţele licitaţiei deschise si cele ale negocierii directe, respectiv faptul ca, la nivelul anului 2012, când au avut loc licitaţia si negocierea care au făcut obiectul analizei Consiliului Concurentei, legislaţia in vigoare permitea ofertanţilor in cadrul licitaţiei deschise, sa depună doar o declaraţie prin care sa se oblige ca, in cazul si la momentul atribuirii contractului, sa detina (fie in proprietate, fie in folosinţa, in baza unui contract de inchiriere) utilajele necesare executării contractului.

Rezulta, aşadar, ca, la momentul depunerii ofertelor in cadrul procedurii de licitaţie, un ofertant nu avea obligaţia de a individualiza utilajele necesare executării contractului la momentul depunerii ofertei, ci doar daca si in măsura in care oferta sa se clasa pe locul 1 si era desemnat câştigător. Asa se explica faptul ca, in cadrul licitaţiei, recurenta a depus oferte pentru toate cele 6 loturi, urmând ca, pe parcursul desfăşurării procedurii (in funcţie de mai multe aspecte, cum ar fi: atribuirea unor alte contracte, in cadrul altor proceduri, preferinţa pentru loturi mai rentabile, fie sub aspectul apropierii fata de sediul fie sub cel al experienţei anterioare), sa poată opta pentru continuarea participării doar in acele loturi care ar fi mai rentabile.

Spre deosebire de licitaţia deschisa, in cazul negocierii directe, oferta pentru fiecare lot trebuia, in mod obligatoriu, sa cuprindă lista si identificarea utilajelor care vor fi utilizate de către ofertant, in cazul in care i-ar fi atribuit lotul respectiv.

Prin urmare, contrar susţinerilor instanţei de fond, depunerea de oferte pentru toate cele sase loturi ale licitaţiei deschise nu insemna ca a apreciat ca are capacitatea de a presta servicii pentru toate loturile, ci ca a incercat sa-şi maximizeze şansele de a obţine atribuirea unor loturi considerate de recurenta mai rentabile si in niciun caz de a câştiga toate cele sase loturi. De asemenea, imprejurarea ca, in cadrul procedurii de negociere, recurenta a primit invitaţii de participare pentru cele sase loturi nu însemna, in mod obligatoriu, ca putea depune oferte tehnice si financiare conforme pentru toate cele sase loturi, o dovada in acest sens fiind respingerea ca neconforme a ofertelor tehnice si financiare depuse in cadrul procedurii anterioare de licitaţie deschisa.

De asemenea, a mai invocat nelegalitatea considerentului conform căruia, in condiţiile în care cerinţele prevăzute în documentaţia de atribuire aferentă licitaţiei deschise din anul 2012 au rămas valabile şi pentru negocierea 2012, nu se justifică decizia reclamantei de a participa la negociere doar pentru 2 loturi din cele anterior ofertate, din moment ce, anterior, apreciase că are capacitatea de a presta serviciile pentru toate loturile şi, potrivit informaţiilor din SEAP, la momentul depunerii ofertelor în cadrul negocierii 2012, societatea A nu câştigase niciun contract în cadrul procedurilor de achiziţie publică din anul 2012 pentru servicii de deszăpezire.

Astfel cum a arătat mai sus, chiar daca cerinţele din documentaţia de atribuire erau aceleaşi, condiţiile pe care trebuiau sa le îndeplinească ofertele in cadrul negocierii directe erau diferite fata de cele depuse in cadrul licitaţiei publice. Oferta depusa in cadrul procedurii de licitaţie deschisa nu trebuia sa includă si lista utilajelor pentru fiecare lot in parte (fiind acceptata inclusiv o declaraţie ca utilajele vor fi disponibile la data si in măsura atribuirii contractului), in timp ce in cadrul procedurii de negociere, oferta pentru fiecare lot trebuie sa includă lista si identificarea utilajelor care vor fi utilizate de către ofertant, in cazul in care i-ar fi atribuit lotul respectiv. Prin urmare, era firesc ca, raportat la aceasta limitare, recurenta sa depună, in cadrul procedurii de negociere, oferte pentru un număr mai mic de loturi, comparativ cu procedura de licitaţie publica, atâta timp cat nu mai avea beneficiul de a nu identifica utilajele decât la momentul desemnării drept câştigător.

In realitate, in cadrul procedurii de negociere directa, recurenta şi-a regandit strategia de ofertare in funcţie de noile circumstanţe (condiţiile de ofertare, cunoaşterea informaţiilor privind celelalte întreprinderi invitate la negociere si pentru care loturi) si a ales sa oferteze pentru Lotul 3 - Bistriţa (întrucât pentru acel lot era singura intreprindere invitata de CNADNR sa depună oferta si in anul anterior, a prestat servicii in judeţul Bistriţa, deci era familiarizată cu particularităţile zonei si dezvoltase si relaţii de colaborare cu agenţi economici din zona) si Lotul 4 - Oradea (întrucât a constatat ca, pentru acest lot, mai fusese invitata o singura intreprindere, iar pentru recurenta Lotul 4 era atractiv, in mod suplimentar si prin prisma faptului ca sediul său se afla in Oradea, ceea ce, in mod evident, era de natura sa faciliteze prestarea serviciilor cu costuri mai reduse pentru recurenta, in condiţiile in care, potrivit prevederilor art. 5.1.12 din caietul de sarcini, costul deplasării in si din bazele de deszăpezire la sediu nu se suporta de către autoritatea contractanta). De altfel, chiar in Decizia contestata, intimatul parat admite ca, din punct de vedere economic, este de preferat pentru ofertanţi sa presteze servicii in judeţele de reşedinţa sau in cele invecinate.

Prin urmare, in ciuda constatărilor instanţei de fond, recurenta nu s-a abţinut sa depună oferte pentru celelalte 4 loturi, pentru ca ar fi acţionat in coordonare cu celelalte intreprinderi invitate la negociere, ci pentru ca şi-a regandit strategia de ofertare in procedura de negociere si a depus oferte pentru loturile la care a considerat ca are cele mai mari şanse de a îi fi atribuite.

Mai mult decât atât, instanţa de fond nu a ţinut cont de faptul ca insasi procedura de atribuire aleasa de autoritatea contractanta (aspect care, in niciun caz, nu poate fi imputat recurentei) era una necompetitiva prin natura ei, atâta timp cat, potrivit prevederilor legale aplicabile, invitaţia la negociere poate fi adresata chiar si unui singur operator economic (cum s-a si intamplat pentru lotul 3 Bistriţa), fiind evident ca autoritatea contractanta si-a asumat lipsa competiţiei in cadrul acestui tip de procedura.

(ii) Nelegalitatea reţinerii de către instanţa de fond a existentei unei practici anticoncurentiale intre întreprinderi, cu ocazia participării la procedurile de achiziţie publica aferente anului 2013

Sub un prim aspect, instanţa de fond a ignorat un aspect deosebit de important si anume faptul ca recurentei nu i-a fost atribuit niciun contract in urma procedurilor de achiziţie publica aferente anului 2013.

In al doilea rând, in ceea ce priveşte strategia de imbunatatire a ofertelor, adoptata de recurenta in cadrul procedurii de negociere, interesul economic al recurentei nu era acela de a obţine atribuirea a cat mai multor contracte, indiferent de preţ, ci de a incheia contracte in condiţii cat mai avantajoase pentru recurenta, in urma negocierilor cu autoritatea contractanta. In acest sens, ofertanţii au un comportament diferit in cadrul procedurii de negociere, comparativ cu procedura de licitaţie deschisa, dat fiind ca, in cadrul procedurii de negociere, preturile ofertate nu sunt la fel de competitive ca in cazul licitaţiei deschise, deoarece ofertanţii nu au nicio certitudine cu privire la durata prestării servicilor ce le-ar fi atribuite, astfel ca, in mod logic, caută sa-si atribuie contractele la o valoare cat mai apropiata de cea estimata.

De altfel, conform informaţiilor publice aflate pe SEAP si pe site-ul CNADNR, in perioada care a făcut obiectul investigaţiei, toate contractele atribuite prin negociere de către CNADNR au avut un preţ mai mare comparativ cu cele atribuite prin licitaţii, respectiv la preţ de 95-108 % . Prin urmare, modul in care recurenta a stabilit strategia de imbunatatire a ofertelor (decizia de a nu reduce preţul in cazul loturilor Alba si Cluj si de a reduce cu un procent mic doar pentru lotul Bistriţa) este justificat, pe de o parte, de faptul ca oferta iniţiala reflecta, in mod corect, costurile recurentei, iar o reducere semnificativa a preţului ar fi condus chiar la pierderi pentru recurenta, si, pe de alta parte, de faptul ca a luat in considerare experienţa anterioara pentru lotul 3 Bistriţa, astfel ca a fost in măsura ca, pentru acest lot, sa îşi îmbunătățească oferta.

3.2.3. Hotărârea recurata a fost data cu încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, intrucat fapta sancţionată nu îndeplineşte condiţiile necesare pentru a fi considerată o „încălcare prin obiect" si, in subsidiar, chiar şi în ipoteza în care acţiunile părţilor ar fi fost anticoncurenţiale, efectul asupra pieţei a fost nesemnificativ

Instanţa de fond a reţinut, in mod nelegal, ca investigaţia a vizat o intelegere, in condiţiile in care, din cuprinsul Deciziei contestate si a intampinarii depuse la fond de către intimatul parat, rezulta cu prisosinţa ca ceea ce s-a sancţionat a fost o practica anticoncurentiala, iar nu o intelegere.

In al doilea rând, contrar celor reţinute de instanţa de fond, conform jurisprudenţei CJUE, încălcarea prin obiect există doar dacă se manifestă un grad suficient de nocivitate, adică afectarea concurenţei este serioasă şi este reală. Caracterul nociv, afirmă CJUE în cauza Groupement de Cartes Bancaires, nu poate fi doar bănuit sau declarat - acesta trebuie să fie dovedit. De asemenea, în Cauza Maxima Latvija (C-345/14), CJUE a reţinut ca "18. în ceea ce priveşte noţiunea de restrângere a concurenţei «prin obiect», Curtea a statuat că aceasta trebuie interpretată în mod restrictiv şi că nu poate fi aplicată decât anumitor tipuri de coordonare între întreprinderi care prezintă un grad suficient de nocivitate pentru concurenţă pentru a se putea considera că examinarea efectelor acestora nu este necesară (a se vedea în acest sens Hotărârea CB/Comisia, C-67/13 P, EU:C:2014:2204, punctul 58).

In consecinţa, in conformitate cu jurisprudenţa CJUE, încălcarea prin obiect există doar dacă se manifestă un grad suficient de nocivitate, adică afectarea concurenţei este serioasă şi este reală. Asa fiind, in cazul unei încălcări prin obiect, chiar dacă nu este necesară probarea efectelor produse, poziţia CJUE este in sensul că este necesar să se demonstreze cel puţin ce efecte potenţiale de distorsionare, împiedicare sau denaturare a concurenţei s-ar fi putut produce.

In cauza de fata, in cuprinsul Deciziei contestate, intimatul parat nu a demonstrat si, cu atât mai puţin, nu a dovedit, in niciun fel, aptitudinea pe care pretinsa practica concertata de impartire a loturilor a avut-o de a produce efecte in economia reala, respectiv gradul concret de nocivitate pe care existenta acestei practici a produs-o pe piaţa relevanta.

Nu in ultimul rând, inclusiv în ipoteza în care acţiunile părţilor ar fi fost în mod real anticoncurenţiale, efectul asupra pieţei a fost nesemnificativ. In acest sens, se arată că piaţa serviciilor de deszăpezire este una limitata in timp (maxim 5 luni intr-un an) si cu o pondere redusa in ansamblul procedurilor de atribuire organizate de CNADNR, astfel ca pretinsa practica concertata a avut un impact extrem de limitat pe piaţa. Prin urmare, chiar dacă practica concertata ar fi fost restrictivă prin obiectul său, aceasta nu a fost aptă să restrângă semnificativ concurenţa şi, astfel, nu încalcă dispoziţiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996.

3.2.4.Hotărârea recurata a fost dată cu încălcarea art. 6 par. 2 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, respectiv a principiului in dubio pro reo

Cu privire la acest aspect, se arată că aplicarea prezumţiei de nevinovăţie în investigaţiile legate de posibile încălcări ale dreptului concurenţei presupune următoarele: autoritatea de concurenţă este cea care trebuie să probeze existenta încălcării; orice dubiu favorizează întreprinderea investigată, în baza principiului in dubio pro reo (în acest sens, a se vedea cauzele JFE Engineering c. Comisiei din 2004, Groupe Danone c. Comisiei din 2005, Dresdner Bank A G şi alţii c. Comisiei din 2006); autoritatea de concurenţă trebuie să ţină cont nu doar de elementele incriminatoare, ci şi de cele dezincriminatoare, atunci când analizează dacă a avut loc o încălcare a normelor de concurenţă (pentru o aplicare a acestei reguli, a se vedea cauza Italian F Glass din 1988).

In cauza de fata, in mod netemeinic si nelegal, a reţinut instanţa de fond ca fapta anticoncurentiala ar fi fost „pe deplin dovedita" de intimatul parat, in condiţiile in care înscrisurile apreciate de instanţa ca fiind relevante nu fac, in niciun caz, dovada directa a unei practici concertate si nici nu pot servi drept probe indirecte, pe care sa se întemeieze prezumţiile de comportament anticoncurential.

(i) Contractul de prestări servicii nr. 6000 din 12.11.2012 încheiat intre recurenta, in calitate de beneficiar, si D S.R.L., in calitate de prestator

In ceea ce priveşte acest contract, instanţa de fond a reţinut ca, prin intermediul acestuia, au fost cedate de către societatea A către societatea D  toate activităţile specifice întreţinerii pe timp de iarnă a celor 3 districte parte din lotul adjudecat în urma procedurii de negociere din 2012, fiind, în fapt, un contract de subcontractare, diferit de celelalte contracte invocate de reclamantă în dovedirea practicii sale.

In realitate, obiectul contractului, chiar si recalificat de către instanţa de fond ca fiind de subcontractare, nu schimba cu nimic faptul ca, in perioada respectiva, recurenta a incheiat contracte cu peste 10 prestatori, in vederea executării lucrărilor de intretinere drumuri pe timp de iarna 2012-2013, atribuite de către CNADNR. De asemenea, un alt aspect ignorat de către instanţa fond este acela ca valoarea totala a acestor prestări servicii /inchirieri utilaje a fost de 2.308.681,84 lei, dintre care valoarea serviciilor prestate de D a fost in cuantum de 608.556 lei, nefiind nici măcar cea mai mare suma dintre cele plătite de recurenta celorlalţi prestatori anterior menţionaţi.

In acelaşi timp, ponderea serviciilor prestate de societatea D  SRL, in economia Contractului de servicii nr. 6022/06.11.2012 cu CNADNR -DRDP Cluj, având ca obiect „Prestări servicii de intretinere curenta pe timp de iarna 2012-2013 la D.R.D.P. Cluj — Lot Cj 4 - SDN Oradea", care a avut o valoare totala de 9.483.866 lei fara TVA, este complet nesemnificativa, reprezentând un procent de mai puţin de 6,5% din valoarea serviciilor prestate către CNADNR.

(ii) Achiziţia de mixtura stocabila de la societatea B S.R.L.

In sentinţa recurata, instanţa de fond a dat relevanta achiziţiei de mixtura stocabila de la B SRL, prin raportare la imprejurarea ca ulterior adjudecării contractelor în cadrul negocierii 2021, trei din părţile implicate în procedură au achiziţionat mixtură asfaltică de la cea de-a patra societate, B, aspect de natură a reliefa colaborarea şi susţinerea dintre părţile implicate în executarea contractelor.

In ceea ce o priveşte pe recurenta, se arată că aceasta nu poate fi ţinuta sa răspundă si/sau sa explice motivele pentru care celelalte societăţi au achiziţionat mixtura stocabila de la B, ci doar motivele pentru care aceasta a procedat in acest fel. Astfel, este de reţinut faptul ca a achiziţionat o cantitate redusa, respectiv 20 t, iar motivul l-a reprezentat criteriul distantei si cel al calităţii produsului. In acest sens, in condiţiile in care transportul mixturii asfaltice a fost asigurat de către societatea A, criteriul distantei pana la locul de livrare a fost unul important. Mai mult, comparativ cu mixtura stocabila furnizata de F SA, a considerat oportuna achiziţionarea acestui material de la B SRL, având in vedere calitatea produsului, mult superioara celui furnizat de  F SA, in condiţiile in care in contractul privind serviciile de deszăpezire pe SDN Oradea, mixtura achiziţionată de la  F SA nu a indeplinit cerinţele calitative necesare scopului pentru care a fost comandata, fapt pentru care a fost înlocuita in luna martie 2013 cu asfalt cald tip BA 16.

Cu privire la aceasta explicaţie a recurentei, referitoare la criteriul distantei, instanţa de fond a arătat ca, chiar dacă fabrica B era mai apropiată de locul prestării serviciilor de deszăpezire, Curte are în vedere faptul că această achiziţie de mixtură stocabila este singura realizată de la B exact în perioada prestării serviciilor adjudecate 2012- 2013. Altfel spus, instanţa de fond nu a dat relevanta criteriului distantei, pe motiv ca aceasta a fost singura achiziţie de mixtură stocabila realizată de la B, exact în perioada prestării serviciilor adjudecate 2012-2013. Or, chestiunea distantei este relevanta tocmai pentru faptul ca, exact în perioada prestării serviciilor adjudecate 2012-2013, recurenta a avut nevoie sa utilizeze mixtura stocabila in judeţul Bistriţa Nasaud, astfel ca a fost mai eficient, din punct de vedere al costului transportului, sa achiziţioneze de la Cluj (distanţa medie Cluj - Bistriţa Năsăud fiind de 90 km), in loc sa achiziţioneze de la Oradea, unde se afla sediul societăţii Drumuri Bihor (distanta medie Oradea-Bitrita Nasaud fiind de 270 km).

In acelaşi timp, in Decizia contestata, intimatul parat a ales dintre furnizorii de mixtura stocabila ai recurentei exclusiv pe acela al cărui preţ era mai mic decât cel ofertat de societatea B, ignorând, cu rea-credinta, faptul ca recurenta a plătit pentru mixtura stocabila preturi MULT mai mari decât cel de 657 lei/tona plătit către B SRL. Pe de alta parte, si cantitatea de 20 t achiziţionată de la B SRL a fost una nesemnificativa fata de cantităţile achiziţionate de la alţi furnizori.

(iii) Comunicările prin e-mail intre dl.E, director tehnic in cadrul recurentei, si  societatea B S.R.L.

In legătura cu aceste comunicări, instanţa de fond a reţinut ca sunt relevante întrucât dovedesc existenţa şi a altor comunicări între cele două societăţi, fiind astfel creat cadrul favorabil pentru adaptarea comportamentului ofertanţilor concurenţi prin recurgerea la practici anticoncurenţiale.

In realitate, astfel cum rezulta din jurisprudenta europeana, nu orice comunicări intre concurenţi sunt interzise, ci doar acelea al căror „obiect sau efect este fie influenţarea comportamentului pe piaţa al unui concurent actual sau potenţial, fie sa divulge unui concurent linia de comportament pe care urmează sa ii adopte sau pe care intenţionează sa ii adopte pe piaţa" (Cazul Suike Unie and others v. Comisia).

Prin urmare, considerentul instanţei de fond privind crearea, prin comunicările in discuţie, a unui asa-zis cadru favorabil pentru adaptarea comportamentului ofertanţilor concurenţi contravine jurisprudentei CJUE, in condiţiile in care comunicările nu sunt interzise decât daca au ca obiect sau efect influenţarea comportamentului de piaţa al unui concurent sau divulgarea comportamentului pe piaţa al celui care realizează comunicarea. Altfel spus, daca ar accepta argumentul instanţei de fond, ar insemna ca orice comunicări intre concurenţi sa fie interzise, indiferent de conţinutul acestora, ceea ce, in mod evident, nu este in acord cu jurisprudenta CJUE. In consecinţa, nu orice interacţiune între concurenţi poate fi considerată o încălcare a interdicţiei acordurilor anticoncurenţiale, astfel ca simplele comunicări inofensive si fara conotatii anticoncurenţiale, cum sunt si emailurile anterior menţionate, sunt complet irelevante pentru a proba o încălcare a prevederilor art. 5 alin. lit. c din Legea 21/1996.

3.2.5. Hotărârea recurata a fost data cu încălcarea Instrucţiunilor din 2016 privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996

(i) Instanţa de fond a reţinut in mod greşit ca fapta este de gravitate mare.

Cu privire la acest aspect, in sentinţa recuranta, instanţa de fond a arătat ca practica concertată este de gravitate mare, întrucât aceasta reprezintă o restricţionare pe orizontală de tip cartel, ce s-a manifestat la nivel regional, în judeţele Alba, Cluj, Bistriţa Năsăud, Bihor, Baia Mare, Maramureş şi Sălaj.

In realitate, nu orice restrictionare pe orizontala de tip cartel este o fapta de gravitate mare, asa cum in mod greşit a reţinut instanţa de fond, ci, in funcţie de circumstanţele concrete in care a avut loc, aceasta poate fi încadrată si in categoria faptelor de gravitate medie sau chiar mica.

In acest sens, din Instrucţiuni rezultă, în mod clar şi neechivoc, că în categoria faptelor de gravitate medie „se încadrează, de regulă, restricţiile pe orizontală sau pe verticală, dar a căror modalitate de realizare este mai complexă şi mai riguroasă decât în cazul celor de gravitate mică", iar în categoria faptelor de gravitate mică sunt incluse şi înţelegerile pe orizontală. Astfel, textul prevede, în mod expres, că în categoria faptelor de gravitate mică „se încadrează, în general, restricţionările pe verticală".

Or, in cauza de fata, având in vedere: dimensiunea si importanta redusa a pieţei relevante (limitata atât in timp -vizează doar serviciile de întreţinere drumuri pe timp de iarna - cat si geografic, fiind vorba despre o piaţa regionala, respectiv zonele aflate in administrarea DRDP Cluj); cotele de piaţa reduse ale întreprinderilor participante; impactul redus al incalcarii pe piaţa; si, nu in ultimul rând, lipsa oricăror elemente de monitorizare şi/sau sancţionare a întreprinderilor implicate, fapta sancţionată este de o gravitate mica sau, cel mult, de o gravitate medie.

(ii) Instanţa de fond a reţinut, in mod greşit, ca fapta a avut o durata medie.

Cu privire la acest aspect, in sentinţa recurata s-a arătat ca în mod corect a fost încadrată fapta în cadrul celor cu o durată medie (de la 1 an la cinci ani), durata fiind stabilită având în vedere că societatea A  a depus oferte pentru procedura din 2012 în data de 27.09.2012 iar în cursul procedurii din 2013, deşi nu şi-a atribuit niciun contract în cadrul achiziţiilor publice 2013, a avut un comportament similar celui adoptat de celelalte întreprinderi, îmbunătăţindu-şi oferta pentru un singur lot în cadrul negocierii 2013, fapta sa fiind epuizată la 31.03.2014.

In realitate, aceasta concluzie a instanţei de fond, care considera fapta ca fiind unica si continua, primul act având loc la data de 27.09.2012, iar epuizarea faptei fiind la data de 13.04.2014, este nelegala, având in vedere următoarele argumente: nu exista nicio dovada privind existenta unei rezoluţii unice si comune, care sa fi fost pusa in aplicare in cadrul a patru proceduri de achiziţie publică (2 proceduri de licitaţie deschisa si 2 proceduri de negociere), desfăşurate pe parcursul a doi ani; durata faptelor anticoncurentiale nu poate fi egala cu durata prestării serviciilor de deszăpezire.

Astfel, practica concertata s-a manifestat cu ocazia si exclusiv pe durata desfăşurării procedurilor de achiziţie in modalitatea negocierilor (cu sau fara publicarea unui anunţ de participare) organizate de CNADR, respectiv negocierea 2012, cuprinsa intre data depunerii ofertelor - 02.11.2012 si comunicarea rezultatului procedurii - 05.11.2012 si negocierea 2013, cuprinsa intre data depunerii ofertelor -14.11.2012 si comunicarea rezultatului procedurii - 18.11.2012 - fiind vorba, aşadar, in mod evident, de o fapta de durata scurta (mai puţin de 1 an). De altfel, aceeaşi durata scurta este valabila inclusiv in cazul in care include in durata incalcarii si durata licitaţiilor publice 2012 si 2013 (presupunând ca practica concertata s-ar fi manifestat si in cadrul licitaţiilor iar nu doar a negocierilor); in urma procedurilor de achiziţie organizate in anul 2013, recurentei nu i s-a atribuit niciun contract, deci nu a prestat servicii de deszăpezire.

In consecinţa, nu se află în prezenţa unei fapte de durata medie (de la 1 an la 5 ani), asa cum a reţinut instanţa de fond, ci a unei fapte de scurta durata (mai puţin de 1 an).

(iii) Instanţa de fond a reţinut in mod nelegal ca recurentei nu ii erau aplicabile circumstanţele atenuante a căror aplicare a solicitat-o prin cererea de chemare in judecata

In ceea ce priveşte circumstanţa atenuanta privind implementarea unui program de conformare cu regulile de concurenţă, instanţa de fond a considerat ca aceasta nu este aplicabila, deoarece o asemenea circumstanţă poate fi circumstanţă atenuantă doar dacă se dovedeşte existenţa şi implementarea efectivă a unui program de conformare cu regulile de concurenţă, or reclamanta susţine că într-un termen de 90 de zile de la comunicarea deciziei contestate ar fi trebuit să implementeze acest program. In realitate, recurenta nu a susţinut ca trebuia sa implementeze programul de conformare in termen de 90 de zile de la comunicarea deciziei contestate, pentru ca, prin Decizia contestata, intimatul a fost cel care a impus recurentei obligaţia ca, in termen de 90 de zile de la comunicarea deciziei, sa facă dovada definitivării si implementării efective a programului de conformare cu regulile de concurenta, conform celor asumate. Or, in condiţiile in care recurenta a făcut dovada definitivării si implementării efective a programului de conformare, intimatul nu avea niciun motiv sa refuze acordarea circumstanţei atenuante, cu atât mai mult cu cat, in Minuta pusa la dispoziţia părților la sediul Consilului Concurentei, s-a reţinut ca circumstanţa atenuanta in favoarea recurentei "Program de conformare cu regulile de concurenta implementate parţial" si a fost menţionat un procent de 5% de reducere a nivelului de baza.

In ceea ce priveşte circumstanţa atenuanta constând in faptul ca autoritatea contractanta CNADNR a atribuit contractele in baza unei proceduri necompetitive, respectiv negociere cu publicarea prealabila a unui anunţ de participare, ceea ce a afectat, prin ea insasi, gradul de competitivitate si concurenta intre ofertanţi, instanţa de fond a respins-o, arătând ca ceea ce a generat afectarea concurentei a fost recurgerea la o practică concertată, iar nu urmarea unei proceduri reglementate de lege. Instanţa de fond a ignorat un fapt evident si anume acela ca, in unele situaţii, insasi autoritatea contractanta a invitat un singur ofertant la negociere (a se vedea negocierea 2012 pentru lotul Bistriţa), ceea ce, in sine, a făcut imposibila concurenta - in acest sens fiind invocata circumstanţa atenuanta de către recurenta recurenta reclamanta.

În drept, au fost invocate prevederile art. 488 alin. 1 pct. 6 si 8 din Codul de procedură civilă.

4. Apărările formulate în cauză

Pârâtul Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

4.1.Chestiuni generale

În ceea ce priveşte recursul formulat, susţinerile acesteia sunt simple critici şi alegaţii care au fost invocate şi în faţa primei instanţe, nefiind astfel dezvoltate pentru a se subsuma ipotezelor reglementate de dispoziţiile art. 488 alin. 1 pct. (6) şi pct. (8) din Codul de procedură civilă; recurenta pierde astfel din vedere faptul că, o cale de atac extraordinară atât de complexă cum este recursul care poate fi formulat numai pentru motivele de nelegalitate, expres prevăzute de lege şi care implică dezbateri asupra unor chestiuni juridice de ordin substanţial şi procedural, trebuie să fie exercitat în condiţii rezonabile iar motivele de casare să fie dezvoltate în acord cu cerinţele legii.

Aspectele invocate de către recurentă în susţinerea recursului nu pot fi reţinute, întrucât aceasta urmăreşte să obţină o reexaminare a aspectelor de fapt şi de drept invocate în fondul cauzei, aşa cum au fost reţinute în mod motivat, clar, complet şi întemeiat în cuprinsul sentinţei, aspecte care nu mai pot fi repuse în discuţie în această etapă procesuală, respectiv, cea a recursului; întregul recurs are la bază doar simple critici, nemulţumiri ale acesteia, care nu se fundamentează pe argumente clar prezentate sau care să se bazeze pe o minimă explicaţie, detaliere.

4.2.Cu privire la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. 1 pct. 6 din Codul de procedură civilă

Contrar susţinerilor eronate ale recurentei, instanţa de fond: a analizat şi avut în vedere atât argumentele şi apărările autorităţii de concurenţă, cât şi pe cele ale recurentei; a verificat exactitatea materială a elementelor de probă invocate de către ambele părţi dar şi fiabilitatea şi coerenţa acestora, controlând şi verificând dacă aceste elemente, aşa cum au fost invocate şi argumentate de către părţi, constituie date pertinente pe care trebuie să le ia în considerare pentru a aprecia în mod clar, complet şi corect situaţia de fapt şi de drept şi dacă sunt de natură să susţină cele invocate de către părţi; a motivat în mod corespunzător sentinţa civilă recurată având în vedere toate aspectele care au fost invocate de către recurenta - reclamantă, contrar susţinerilor acesteia: pretinsa încălcare a dispoziţiilor art.6 alin. (2) din CEDO, încadrarea faptei anticoncurenţiale, aşa cum a fost reţinută de către autoritatea de concurenţă, standardul probatoriu avut în vedere, comportamentul părţilor sancţionate prin decizia nr.48/2019, aspectele de ordin procedural care au stat la baza emiterii deciziei de sancţionare, modalitatea de individualizare a sancţiunii aplicate, etc.

4.3.Cu privire la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. 1 pct. 8 din Codul de procedură civilă

Un alt motiv de recurare a sentinţei îl reprezintă, potrivit susţinerilor recurentei, faptul că hotărârea instanţei de fond ar fi fost pronunţată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material, invocând: pretinsa încălcare a dispoziţiilor art. 19 din Legea nr. 21 /1996; pretinsa încălcare a dispoziţiilor art. 5 alin. (l) lit. c) din Legea nr. 21 /1996; pretinsa încadrare greşită a faptei anticoncurenţiale în categoria celor „prin obiect"; pretinsa încălcare a dispoziţiilor art. 6 par. 2 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, respectiv a principiului „in dubio pro reo"; pretinsa încălcare a Instrucţiunilor din 2016 privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea nr. 21 /1996.

4.3.1.Pretinsa încălcare a dispoziţiilor art. 19 din legea nr. 21 /1996

În primul rând, recurenta face totală abstracţie de contextul economic, social şi legal în care au avut loc licitaţiile publicei precum şi de specificul acestora. Astfel, aşa cum rezultă din cuprinsul deciziei contestate (la pct. 13) prin Ordinul nr. 324 /31.05.2017, Preşedintele Consiliului Concurenţei a dispus declanşarea din oficiu a unei investigaţii având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Lege, de către societăţile B S.R.L., C S.R.L., D S.R.L. şi A S.R.L. pe piaţa comercializării serviciilor de întreţinere curentă pe timp de iarnă a drumurilor naţionale şi autostrăzilor aflate în administrarea DRDP Cluj, pentru perioada 2013-2015.

Perioada de desfăşurare a activităţii de întreţinere curentă pe timp de iarnă a drumurilor şi autostrăzilor, conform Normativului privind prevenirea şi combaterea înzăpezirii drumurilor publice, este de la data de 20 octombrie anul curent, pentru zona climaterică rece (munte), respectiv 1 noiembrie, pentru celelalte zone climaterice, până la data de 31 martie anul următor, această perioadă putând fi însă modificată în funcţie de condiţiile meteorologice. Astfel, întrucât activitatea de deszăpezire se desfăşoară în perioada noiembrie-martie, procedurile de achiziţie publică organizate de CNADNR (la care s-a raportat decizia de sancţionare) au vizat servicii a căror prestare începe într-un an şi se finalizează în anul următor. Prin urmare, cum corect s-a reţinut şi în cuprinsul deciziei nr. 48 /2019, prestarea serviciilor de deszăpezire aferente iernii 2012-2013 a început în luna noiembrie 2012 şi s-a finalizat la 31 martie 2013. Mai mult, având în vedere caracterul activităţii de deszăpezire, aşa cum este detaliat în cuprinsul deciziei nr. 48 /2019, această activitate devine atractivă, de obicei, pentru întreprinderile active în sectorul construcţiei de drumuri şi autostrăzi, întreprinderi care deţin o parte din autoutilajele solicitate şi care, în lunile de iarnă, în lipsa altor activităţi, ar fi nevoite să-şi suspende activitatea.

Or, în cauza dedusă judecăţii este vorba despre fapte anticoncurenţiale care se referă la comportamentul manifestat de părţile implicate, inclusiv recurenta în cadrul procesului de achiziţie organizat de CNADNR pentru atribuirea serviciilor de întreţinere curentă pe timp de iarnă a drumurilor naţionale şi autostrăzilor din administrarea DRDP Cluj, pentru perioada 2012-2013 întrucât în cadrul acestor licitaţii din 2012 şi 2013 procedurile de licitaţie deschisă organizate au fost anulate /suspendate; în cadrul procedurilor de negociere organizate ca urmare a suspendării /anulării procedurilor de licitaţie deschisă, participarea a fost limitată la depunerea de oferte doar de către părţile implicate, cu o singură excepţie, oferta depusă de Asocierea Pas Trans - Bimct, pentru lotul A3, în cadrul negocierii 2012.

În al doilea rând, pentru achiziţia acestor servicii de deszăpezire (cu un specific aparte şi urgent) CNADNR, în calitate de autoritate contractantă, organizează în mod general proceduri de licitaţie deschisă. Doar în situaţia în care o astfel de licitaţie deschisă a fost anulată, autoritatea contractantă, datorită caracterului urgent pe care îl au serviciile de deszăpezire, ar fi putut recurge la procedura de negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare. Mai mult, în situaţia în care procedura de licitaţie deschisă este suspendată ca urmare a contestaţiilor depuse, invocând acelaşi caracter de extremă urgenţă a atribuirii serviciilor respective, CNADNR ar fi putut organiza proceduri de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare. Or, în prezenta cauză, în ambele licitaţii publice, atât 2012 cât şi 2013 prin comportamentul adoptat de întreprinderile sancţionate, inclusiv societatea A , s-a trecut la etapa negocierii (întrucât au existat aceste situaţii de anulare, respectiv de suspendare) etapă în care loturile pentru care s-a licitat au fost câştigate la valorile apropiate de valorile maxime indicate în cererea CNADNR, valori mai mari decât valorile ofertate în cadrul licitaţiei deschise, aspect care a fost în favoarea întreprinderilor participante şi mai puţin a autorităţii contractante.

În concluzie, aspectele invocate de către recurentă cu privire la acest aspect nu pot fi reţinute, fiind eronate pentru motivele pe care le-am expus anterior, sentinţa civilă recurată fiind motivată în mod corect şi temeinic şi sub acest aspect.

4.3.2.Pretinsa încălcare a dispoziţiilor art. 5 alin.(1) lit. c) din Legea nr. 21 /1996

Deşi recurenta înţelege să menţioneze în cadrul recursului faptul că, la baza celui de al doilea motiv de recurs, s-ar afla pretinsa încălcare a dispoziţiilor art.5 alin.(l) lit. c) din legea nr. 21 /1996, ulterior, aceeaşi recurentă dezvoltă alte apărări care vizează un alt aspect şi anume modalitatea în care a aceasta a ofertat, concluzionând astfel: „Prin urmare, contrar susţinerilor instanţei de fond, depunerea de oferte pentru toate cele sase loturi ale licitaţiei deschise nu înseamnă că am apreciat că am capacitatea de a presta servicii pentru toate loturile, ci că am încercai să-mi maximizez şansele de a obţine atribuirea unor loturi considerate de subscrisa mai rentabile şi în niciun caz de a câştiga toate cele şase loturi.”

La o simplă lecturare a acestor aspecte menţionate de către recurentă, se poate limpede observa că aceasta reia apărările din faţa instanţei de fond, urmărind, nici mai mult şi nici mai puţin, decât o reluare a analizei şi cercetării cauzei, pentru ca, în final, aceasta să se contrazică şi să susţină faptul că deşi a depus oferte pentru toate cele 6 loturi în scopul câştigării acestora, în concret, obiectivul final nu ar fi fost acesta. Recurenta, pentru a-şi justifica conduita în etapa negocierii 2012, dă o interpretare pro causa şi eronată rezultatului licitaţiei deschise 2012, din cele susţinute de aceasta conchizându-se faptul că ar fi fost imposibil să îşi manifeste interesul şi în etapa negocierii 2012 tot pentru cele 6 loturi din moment ce în prima' etapă toate cele 6 loturi au fost declarate neconforme /inacceptabile de către autoritatea contractantă. Or, această demonstraţie pe care recurenta încearcă să o realizeze nu poate fi reţinută.

Deşi încă de la momentul anunţării licitaţiei publice, societatea A  cunoştea care sunt cerinţele/condiţiile minimale pentru a participa la licitaţia publică 2012 pentru fiecare lot în parte (obligaţia prezentării unei oferte tehnice, repartizarea autoutilajelor pe fiecare lot în parte) cu toate acestea, în pofida vastei experienţe pe piaţă (din 1994) aceasta nu a îndeplinit aceste minime condiţii pentru toate loturile; la toate acestea se mai adaugă şi o greşeală pe care A  în mod repetat a făcut-o şi anume, pentru fiecare lot în parte a prezentat elemente ale propunerii tehnice între documentele de calificare; recurenta prin depunerea ofertelor pentru toate cele 6 loturi şi-a manifestat foarte limpede intenţia de a participa şi a licita pentru toate cele 6 loturi; mai mult, tocmai experienţa acesteia pe piaţa (fiind înfiinţată din 1994), participarea în mod periodic la astfel de licitaţii şi în plus propria analiză economico-financiară pe care aceasta şi-a făcut-o au determinat-o să aplice în vederea câştigării; în mod eronat recurenta susţine faptul că, dacă ofertele depuse în cadrul licitaţiei deschise 2012 au fost declarate neconforme era firesc să nu le redepună neconforme şi în cadrul negocierii 2012; or, în cadrul negocierii 2012 ofertele nu trebuiau redepuse ci să fie conforme cu cele solicitate de către autoritatea contractantă, aşa cum in concreto recurenta a procedat pentru lotul 3 şi lotul 4; deşi potrivit documentelor depuse de A la negocierea din 2012 aceasta a făcut dovada că deţinea resursele necesare pentru a executa contractul pentru lotul 4 (Oradea), ulterior câştigării Lotul 4, societatea A a încheiat contractul de prestări servicii nr.6000 cu societatea D conform căruia aceasta din urmă primea 85% din preţurile unitare pe care le primea Selina ulterior licitaţiei din 2012.

Astfel, contrar susţinerilor recurentei, autoritatea de concurenţă a demonstrat în mod temeinic şi legal faptul că, în cadrul negocierii 2012, părţile implicate, inclusiv societatea A, au depus oferte astfel încât să nu se concureze, cu o singură excepţie, la lotul 5 -Alba unde au fost depuse 2 oferte pentru a crea aparenţa manifestării unei concurenţe minime în cadrul procedurii, astfel încât, prin adaptarea comportamentului în cadrul negocierii 2012,  societăţile A, B şi D au reuşit să câştige loturile la valori apropiate de valorile mxime estimate de autoritatea contractantă şi, în general, mai mari decât cele depuse în cadrul licitaţiei deschise 2012.

4.3.3.Pretinsa încadrare greşită a faptei anticoncureniiale în categoria celor „prin obiect"

In primul rând, recurenta nu se raportează la sentinţa civilă pe care înţelege să o recureze, ci, reia apărările din fondul cauzei cu privire la încadrarea faptei anticoncurenţiale.

În al doilea rând, aceste susţineri ale recurentei gravitează aşadar în jurul unei singure idei, eronate, pe care aceasta urmăreşte să o inducă instanţei de judecată şi anume faptul că, în cauză, autoritatea de concurenţă ar fi „oscilat" între încadrarea faptei anticoncurenţiale când înţelegere anticoncurenţială când practică concertată. Or, aceste interpretări eronate ale recurentei nu pot fi reţinute, fiind fără echivoc faptul că intenţia acesteia este de a induce în eroare instanţa de judecată, aşa cum vom demonstra în continuare.

Aşa cum rezultă la o simplă lecturare atât a Raportului investigaţiei cât şi a deciziei de sancţionare nr.48/2019, autoritatea de concurenţă a încadrat în mod corect, legal şi temeinic fapta anticoncurenţială practică concertată, contrar susţinerilor eronate ale recurentei, instanţa de fond reţinând în mod corect şi temeinic acest fapt.

În contra celor susţinute de către recurentă şi motivate în mod corect şi temeinic în cuprinsul sentinţei civile recurate, întregul probatoriu care a stat la baza emiterii deciziei contestate a demonstrat că părţile implicate în practica sancţionată nu au avut un comportament independent la achiziţiile publice 2012 şi 2013, acţionând în mod concertat, aşa cum am demonstrat şi susţinut în mod argumentat şi în cuprinsul întâmpinării depuse la dosarul cauzei, în fata instanţei de fond (pct.24 din cuprinsul apărărilor).

În al treilea rând, contrar celor suţinute în mod eronat de către recurentă în cuprinsul acţiunii, fapta reţinută şi sancţionată prin Decizia nr.48/2019 a constat în împărţirea pieţei serviciilor de întreţinere curentă pe timp de iarnă a drumurilor naţionale şi autostrăzilor aflate în administrarea Direcţiei Regionale Drumuri şi Poduri Cluj. Contrar celor susţinute de către recurentă, în tot cuprinsul acţiunii, în jurisprudenţă Curţii Europene de Justiţie în domeniu s-a reţinut că „în ceea ce priveşte noţiunea „restrângere prin obiect", este necesar să se arate că anumite tipuri de coordonare între întreprinderi indică, prin însăşi natura lor, un grad suficient de nocivitate pentru buna funcţionare a concurenţei normale pentru a se putea considera că examinarea efectelor acestora nu este necesară." Or, decizia autorităţii a demonstrat existenţa obiectului anticoncurenţial conform jurisprudenţei consacrate cu privire la faptele cu obiect anticoncurenţial evident, şi a făcut-o şi prin raportare la exigenţele impuse la nivel european în cauzele în care existenţa unui obiect anticoncurenţial nu era atât de evidentă precum în cazul unei încălcări de împărţire a pieţei, aşa cum este în situaţia de faţă.

Ceea ce omite recurenta din cuprinsul raţionamentului său este faptul că, principalul efect al faptei anticoncurenţiale de împărţire a pieţei constă tocmai în starea de pericol pe care o astfel de faptă o presupune, neinteresând care sunt efectele concrete sau potenţiale. Astfel, contrar celor susţinute de către recurentă, instanţa de fond a motivat în mod temeinic şi legal sentinţa civilă recurată sub acest aspect

4.3.4.Pretinsa încălcare a dispoziţiilor art. 6 par. 2 din Convenţia Europeana a Drepturilor Omului, respectiv a principiului,, in dubio pro reo"

Potrivit jurisprudenţei europene în domeniu, în dovedirea săvârşirii unei fapte anticoncurenţiale: existenţa probelor directe nu este o condiţie sine qua non, probele putând fi, astfel, şi indirecte; criteriul general de evaluare a probatoriului dintr-un caz, consacrat de jurisprudenţa europeană în domeniul concurenţei, este acela că probele trebuie evaluate ca întreg, aşa cum s-a realizat în mod corect şi legal şi în cazul de faţă; în majoritatea cazurilor, existenţa unei practici concertate trebuie să fie dedusă dintr-un anumit număr de coincidenţe şi de indicii care, privite în ansamblu, pot constitui, în lipsa unei alte explicaţii coerente, dovada încălcării dreptului concurenţei; indiciile şi coincidenţele permit evidenţierea nu numai a existenţei unor comportamente sau a unor acorduri anticoncurenţiale, ci şi a duratei comportamentului anticoncurenţial continuu şi a perioadei de aplicare a unui acord încheiat cu încălcarea dreptului concurenţei, astfel cum s-a realizat şi în cauza dedusă judecăţii.

Recurenta nu se raportează la întregul probatoriu care a fost avut în vedere de către autoritatea de concurenţă pentru dovedirea faptei anticoncurenţiale aşa cum a fost reţinută în decizia nr. 48 /2019, ci doar la o parte din probe, respectiv: contractul de prestări servicii nr. 6000 din 12.11.2012 încheiat de A cu D; aspecteIe menţionate în decizie cu privire la achiziţia de mixtură stocabilă de la S.C B SRL; comunicările prin e-mail între dl. E, director tehnic în cadrul subscrisei şi S.C. B SRL.

Incidenţa şi aplicabilitatea principiului in dubio pro reo poate avea loc doar în ipoteza în care probele administrate pentru susţinerea vinovăţiei conţin informaţii îndoielnice cu privire Ia vinovăţia făptuitorului în legătura cu fapta imputată, în acea situţia nu poale exista convingerea că făptuitorul este vinovat şi, pe cale de consecinţă, se poate concluziona în sensul nevinovăţiei acestuia.

Or, nu aceasta este situaţia în cauza dedusă judecăţii, întrucât, aşa cum este detaliat şi în cuprinsul deciziei de sancţionare, cum a argumentat şi în cuprinsul apărărilor formulate în faţa instanţei de fond şi cum s-a reţinut în mod corect şi temeinic în cuprinsul sentinţei civile recurate, la baza emiterii deciziei a stat un întreg material probatoriu, probe certe care din coroborarea acestora cu comportamentul subsecvent al întreprinderilor nu au lăsat loc unei pretinse „nesiguranţe" în ceea ce priveşte dovedirea vinovăţiei recurentei, aşa cum în mod eronat susţine aceasta din urmă.

In concluzie, raportat la cele susţinute de recurentă, principiul juridic in dubio pro reo nu este operant în cauză, întrucât ansamblul probelor administrate de către Consiliul Concurenţei, justa coroborare, interpretare holistică a acestora demonstrează fără dubiu că, în cauză, societatea A a participat la fapta anticoncurenţială constatată şi sancţionată prin decizia nr.48/2019.

Instanţa supremă s-a pronunţat în mod constant în sensul că probele în materia concurenţei trebuie apreciate în mod holistic, în contextul global al procedurii investigate şi nu în individualitatea lor şi că nu este necesar ca fiecare probă examinată în mod individual să stabilească criteriile de standard probatoriu, aşa cum reiese din Deciziile ICCJ nr. 6391 din 11 decembrie 2019, nr. 1948 din 9 aprilie 2019, nr. 3989 din 16 noiembrie 2018. În concluzie, ţinând cont de jurisprudenţă prezentată a ICCJ, se constată că, în speţa de faţă, Consiliul Concurenţei a respectat standardul probatoriu specific, aducând dovezi suficiente şi consistente, din care rezultă că au fost încălcate regulile de concurenţă, fără a nesocoti principiul prezumţiei de nevinovăţie, cum în mod neîntemeiat a susţinut recurenta.

4.3.5.Pretinsa încălcare a Instrucţiunilor din 2016 privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea nr.21 /1996.

Aşa cum a reţinut şi motivat în mod corect, temeinic şi legal şi instanţa de fond, în conformitate cu dispoziile art. 55 alin. (1) lit. a) din Lege, încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Lege se sancţionează cu amendă de la 0,5 % până la 10 % din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării faptei.

Potrivit prevederilor din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996, emise de Consiliul Concurenţei, metodologia de determinare a cuantumului amenzii se bazează pe fixarea unui nivel de bază care se poate majora în cazul existenţei circumstanţelor agravante sau se poate reduce în cazul existenţei circumstanţelor atenuante. Nivelul de bază se determină în funcţie de gravitatea şi durata faptei. Ca punct de plecare pentru determinarea nivelului de bază al amenzii în cazul contravenţiilor prevăzute la art. 55 din Lege este avută în vedere cifra de afaceri totală, aceasta fiind cifra de afaceri realizată de contravenient în anul financiar anterior sancţionării, determinată conform reglementărilor contabile în vigoare.

Or, autoritatea de concurenţă a individualizat corect, temeinic şi legal sancţiunea aplicată recurentei, raportându-se la prevederile legale în domeniu. Astfel, în cazul de faţă, Ia evaluarea gravităţii încălcării s-au luat în considerare natura faptei săvârşite, dimensiunea şi importanţa pieţei relevante. Practica concertată de împărţire a pieţei investigată reprezintă o restricţionare pe orizontală de tipul cartel, care s-a manifestat la nivelul unei pieţe regionale (zonele aflate în administrarea DRDP Cluj, respectiv judeţele: Alba, Cluj, Bistriţa Năsăud, Bihor, Baia Mare, Maramureş şi Sălaj). Fapta investigată se încadrează în categoria faptelor de gravitate mare, pentru care cuantumul preconizat al sancţiunii este de la 4 % până la 8 % din cifra de afaceri totală a contravenientului. în cazul investigat, cuantumul decis pentru gravitatea faptei autoritatea de concurenţă s-a stabilit la limita minimă prevăzută de legislaţie, respectiv 4 % din cifra de afaceri totală realizată de întreprinderile implicate, în anul 2018.

În ceea ce priveşte durata faptei, practica concertată de împărţire a pieţei s-a desfăşurat pe toată perioada de derulare a contractelor încheiate ca urmare a săvârşirii practicii anticoncurenţiale. Având în vedere modalitatea concretă în care s-au derulat achiziţiile publice analizate şi succesiunea elementelor probatorii existente la dosarul cauzei, practica anticoncurenţială investigată este o faptă unică şi continuă, începută la data de 27.09.2012 (data depunerii ofertelor în cadrul licitaţiei deschise 2012) şi epuizată la data de 31.03.2014, durata încălcării fiind de 1 an şi 6 luni.

Aşadar, fapta săvârşită de societatea A  se încadrează în categoria faptelor de durată medie (de la un an la 5 ani) şi, având în vedere caracteristicile pieţei, pentru această încălcare a fost stabilit un cuantum adiţional de 2 % pe an din cuantumul determinat pentru gravitatea faptei şi proporţional pentru fiecare lună a încălcării,¹ în funcţie de durata reţinută, pentru Selina fiind aplicat 3 % din cuantumul determinat în funcţie de gravitatea faptei.

Nu în ultimul rând, recurenta, potrivit propriei analize, menţionează faptul că, deşi autoritatea de concurenţă i-a acordat în mod legal 3 circumstanţe atenuante, în opinia acesteia, autoritatea de concurenţă ar fi fost obligată să acorde şi alte circumstanţe atenuante, respectiv, cele deja acordate putând fi în cuantum mult mai mare; autoritatea de concurenţă nu ar fi acordat circumstanţa atenuantă privind implementare unui program de conformare cu regulile de concurenţă.

Or, conform pct. 18 lit. f) din Instrucţiuni, implementare unui program de conformare cu regulile de concurenţă poate reprezenta circumstanţă atenuantă doar în situaţia în care întreprinderea dovedeşte existenţa şi implementarea efectivă a unui program de conformare cu regulile de concurenţă. Circumstanţele atenuante vizează împrejurări de fapt, deja întâmplate, intrinseci săvârşirii faptei, ce rezultă din dosarul cazului şi relevă pericolul social mai redus al faptei. O promisiune nu se circumscrie unor astfel de situaţii de fapt, neavând, astfel, vocaţia de a reprezenta o circumstanţă atenuantă. Or, aşa cum rezultă şi din actele de la dosarul cauzei, inclusiv din cuprinsul deciziei de sancţionare, în cauza dedusă judecăţii recurenta nu a făcut dovada implementării unui program de conformare cu regulile de concurenţă, şi, pe cale de consecinţă, în mod corect şi legal autoritatea de concurenţă nu a reţinut această circumstanţă atenuantă, asemenea S.C. B  SRL.

Şi sub acest aspect, instanţa de fond a analizat în mod corect şi complet toate elementele care au stat la baza emiterii deciziei de sancţionare, tot probatoriul depus la dosarul cauzei, motivând în mod clar şi temeinic sentinţa civilă recurată.

În concluzie, o simplă promisiune sau un angajament referitor la un comportament viitor nu are natura unei situaţii de fapt concrete/întâmplate, care să fie atestată în faţa autorităţii la momentul individualizuării sancţiunii, în scopul atenuării, aşa cum a fost şi în cauza dedusă judecăţii.

În ceea ce priveşte argumentul că autoritatea de concurenţă nu a acordat circumstanţa atenuantă constând în faptul că autoritatea contractantă a atribuit contractele în baza unei proceduri necompetitive, potrivit opiniei recurentei, faţă de acest aspect, recurenta se limitează la a-1 invoca fără a aduce argumente, justificări în sensul susţinerii celor menţionate.

4.3.6.Faţă de capătul de cerere privind înlocuirea amenzii contravenţionale cu sancţiunea avertismentului sau chiar reducerea cuantumului amenzii

Deşi în debutul acţiunii recurenta solicită printre altele şi înlocuirea amenzii contravenţionale cu sancţiunea avertismentului, ulterior, la momentul la care aceasta ar fi trebuit să argumenteze, să aducă argumente în susţinerea acestui capăt de cerere, SELINA nu realizează nici măcar o minimă argumentare în acest sens.

Cu toate acestea, faţă de acest capăt de cerere, intimatul solicită respingerea ca neîntemeiat având în vedere faptul că, potrivit art. 55 alin. (1) lit. a) din lege, încălcarea art. 5 alin. (1) lit. a) din lege se sancţionează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată de contravenient în anul financiar anterior sancţionării.

Sancţiunile aplicate în cazul constatării practicilor anticoncurenţiale beneficiază de propriul regim sancţionator, de sine stătător, distinct şi independent de cel reglementat de OG nr. 2/2001, legea concurenţei (legea specială în privinţa faptelor anticoncurenţiale) neavând prevederi care să reglementeze posibilitatea aplicării sancţiunii avertismentului. Aplicarea unei amenzi în cuantum zero ar avea drept consecinţă lipsirea de efectivitate a sancţiunilor aplicate de autorităţile naţionale de concurenţă, efectivitate ce reprezintă o condiţie a aplicării coerente a regulilor de concurenţă. Aceeaşi abordare a fost confirmată de instanţele naţionale, care au interpretat prevederile legale în spiritul şi litera legii, în sensul că măsura avertismentului nu poate fi aplicată contravenţiilor prevăzute de Legea concurenţei nr. 21/1996.

Faţă de capătul de cerere privind acordarea cheltuielilor de judecată, aşa cum a fost formulat de către recurenta societatea A, intimatul a solicitat respingerea ca neîntemeiat având în vedere faptul că recurenta nu a menţionat, nici cuantumul acestor cheltuieli de judecata şi nici în ce ar consta acestea; în ipoteza în care instanţa va dispune acordarea de cheltuieli de judecată, la stabilirea nivelului cheltuielilor de judecată, instanţa trebuie să ţină cont de prevederile art. 451 Cod Procedură civilă şi, în mod particular, de prevederile alin. 2 al acestui articol, potrivit cărora judecătorul are dreptul să micşoreze onorariile avocaţiilor ori de câte ori constată motivat că acestea sunt nepotrivit de mari, faţă de valoarea pricinii sau munca îndeplinită de avocat.

5.Răspunsul la întâmpinare

Recurenta-reclamantă nu a formulat răspuns la întâmpinare, dar a depus note de şedinţă, prin care a solicitat înlăturarea apărărilor intimatului.

6. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta este nefondat, pentru următoarele considerente:

6.1.Argumente de fapt și de drept relevante

În fapt, prin Decizia nr. 48/19.07.2019 adoptată de pârâta Consiliul Concurenţei s-au dispus următoarele:

 “Art. 1.Se constată încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, prin realizarea unei practici concertate de împărţire a pieţei serviciilor de întreţinere curentă pe timp de iarnă a drumurilor naţionale şi autostrăzilor aflate în administrarea Direcţiei Regionale Drumuri şi Poduri Cluj, de către: B SRL, C  SRL, D SRL şi A SRL.

Art. 2. În temeiul art. 55 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, întreprinderile menţionate la Art. 1 se sancţionează după cum urmează:

•B SRL cu amendă în cuantum de 2.755.562 lei, reprezentând 2,310% din cifra de afaceri totală realizată în anul 2018;

• C SRL cu amendă în cuantum de 922.741 lei, reprezentând 3,780% din cifra de afaceri totală realizată în anul 2018;

•D  SRL cu amendă în cuantum 34.301 lei, reprezentând 3,780% din cifra de afaceri totală realizată în anul 2018;

•A  SRL cu amendă în cuantum 1.329.936 lei, reprezentând 2,472% din cifra de afaceri totală realizată în anul 2018.

Art. 3. În temeiul art. 46 alin. (1) lit. e) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, se impune întreprinderii Selina SRL obligaţia ca, în termen de 90 de zile de la comunicarea deciziei, să facă dovada definitivării şi implementării efective a programului de conformare cu regulile de concurenţă, conform celor asumate.

Art. 4. În temeiul art. 46 alin. (1) lit. e) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, se formulează următoarele recomandări Companiei Naţionale de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA (CNAIR):

-adoptarea de măsuri prin care să se asigure atribuirea serviciilor de întreţinere curentă pe timp de iarnă a drumurilor naţionale şi autostrăzilor prin intermediul procedurilor de licitaţie deschisă, prevenindu-se situaţiile care implică demararea procedurilor în regim de urgenţă (de exemplu: demararea din timp a procedurilor de licitaţie deschisă, măsuri de natură să reducă gradul de contestare a procedurilor).

-adoptarea de măsuri prin care să se asigure implementarea principiilor concurenţiale, evitându-se prezenţa simultană a ofertanţilor la sediul autorităţii contractante pe parcursul derulării etapei de îmbunătăţire a ofertelor din cadrul procedurilor de negociere (de exemplu: stabilirea unor intervale orare diferite pentru şedinţele de negociere cu ofertanţii, negocierea tuturor ofertelor depuse de o întreprindere în cadrul intervalului respectiv), precum şi completarea Formularului de ofertă finală în prezenţa altor întreprinderi concurente.

Art. 5. Sumele prevăzute la Art. 2 se vor achita, în termen de maxim 30 de zile de la comunicarea prezentei decizii, în contul “Venituri din amenzi şi alte sancţiuni aplicate de către alte instituţii de specialitate”, deschis la trezoreria la care este arondat plătitorul, cu menţiunea „amenzi aplicate de către Consiliul Concurenţei conform Legii concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare” O copie a ordinului de plată va fi transmisă neîntârziat Consiliului Concurenţei.”

Prin Decizia nr. 48 /19.07.2019 adoptată de pârâta Consiliul Concurenţei, reclamanta A SRL a fost sancţionată de către autoritatea de concurenţă pentru săvârşirea faptei anticoncurenţiale constând în realizarea unei practici concertate de împărţire a pieţei serviciilor de întreţinere curentă pe timp de iarnă a drumurilor naţionale şi autostrăzilor aflate în administrarea Direcţiei Regionale Drumuri şi Poduri Cluj împreună cu celelalte părți implicate, societățile B SRL, D SRL, SC C SRL, faptă ce constituie o încălcare a art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenţei nr. 21 /1996 republicată, cu modificările şi completările ulterioare și pentru care reclamanta a fost sancționată în temeiul art. 55 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei nr. 21 /1996 cu amendă în cuantum de 1.329.936 lei, reprezentând 2,472 % din cifra de afaceri totală realizată în anul 2018.

În esenţă, prin Decizia nr. 48 /19.07.2019 adoptată de pârâta Consiliul Concurenţei s-a reţinut următoarea situaţie de fapt şi de drept:

„(1)Prin Ordinul nr. 324 /31.05.2017, Preşedintele Consiliului Concurenţei a dispus declanşarea, din oficiu, a unei investigaţii având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art.5 alin. (1) Lege, de către B S.R.L., C S.R.L., D  S.R.L. şi A  S.R.L., pe piaţa comercializării serviciilor de întreţinere curentă pe timp de iarnă a drumurilor naţionale şi autostrăzilor aflate în administrarea Direcţiei Regionale Drumuri şi Poduri Cluj (denumită, în continuare, DRDP Cluj), pentru perioada 2013-2015, constând în împărţirea contractelor în cadrul procesului de achiziţie organizat de Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România SA (denumită, în continuare, CNADNR), ceea ce este similar cu împărţirea pieţei.

(2)În cazul investigat, piaţa relevantă a produsului se defineşte ca fiind piaţa comercializării serviciilor de întreţinere curentă pe timp de iarnă a drumurilor naţionale şi autostrăzilor din administrarea DRDP Cluj, pentru perioada 2013-2015, prin intermediul procesului de achiziţie publică organizat de CNADNR. Din punct de vedere georgrafic, piaţa are o dimensiune regională, fiind determinată de zonele aflate în administrarea DRDP Cluj, respectiv judeţele: Alba, Cluj, Bistriţa Năsăud, Bihor, Baia Mare, Maramureş şi Sălaj.

(3)Dintre procedurile de achiziţie publică organizate de CNADNR în vederea atribuirii serviciilor de întreţinere curentă pe timp de iarnă a drumurilor naţionale şi autostrăzilor aflate în administrarea DRDP Cluj, pentru perioada 2013-2015, au fost reţinute spre analiză acele proceduri de licitaţie deschisă, urmate de negociere, în cadrul cărora participarea redusă a operatorilor economici a fost de natură să creeze un cadru favorabil unei practici anticoncurenţiale de împărţire a pieţei, respectiv achiziţiile publice 2012 şi 2013. Întrucât achiziţiile publice 2012 vizau atribuirea serviciilor de deszăpezire pentru iarna 2012-2013 (până la data de 31.03.2013), se apreciază că acestea fac parte din obiectul investigaţiei.

(4)În cadrul licitaţiei deschise 2012, procedură organizată pe loturi, vizând atribuirea serviciilor de deszăpezire pentru iarna 2012-2013, B S.R.L., D S.R.L. şi A S.R.L. au manifestat un interes crescut pentru loturile stabilite de autoritatea contractantă, pentru fiecare lot fiind depuse minim 2 oferte. Ofertele depuse în cadrul licitaţiei deschise 2012 au fost respinse fiind considerate neconforme/inacceptabile de către autoritatea contractantă, acest aspect, precum şi faptul că pentru niciun lot nu s-a stabilit un câştigător, fiind comunicat ofertanţilor.

(5)În contextul în care niciun ofertant nu şi-a exercitat dreptul de a contesta rezultatul licitaţiei deschise 2012, la doar 2 zile de la anularea acesteia, cu păstrarea aceloraşi cerinţe şi condiţii, s-a organizat negocierea 2012, în cadrul căreia, B S.R.L., D  S.R.L. şi A  S.R.L. au acţionat astfel încât, fără a se concura, fiecare întreprindere a câştigat cel puţin un contract de achiziţie publică, fiind încheiate contracte de deszăpezire pentru iarna 2012-2013 (06.11.2012-31.03.2013). Deşi C  S.R.L. nu a avut decât calitatea de terţ susţinător al D S.R.L. în cadrul achiziţiilor publice 2012, în fapt, a participat împreună cu aceasta, ulterior fiindu-i cedate serviciile de deszăpezire aferente unor districte din cadrul loturilor adjudecate de D  S.R.L..

(6) În cadrul licitaţiei deschise 2013, procedură organizată pe loturi, vizând atribuirea serviciilor de deszăpezire pentru iernile 2013-2014 şi 2014-2015, părţile implicate au participat cu oferte, manifestându-şi în acest fel intenţia de adjudecare a contractelor, dar urmare a contestaţiilor depuse de B  pentru unele loturi, procedura a fost suspendată şi, în contextul caracterului de urgenţă al atribuirii serviciilor de deszăpezire, s-a organizat negocierea 2013, contractele încheiate în cadrul negocierii 2013 fiind valabile până la atribuirea contractelor din cadrul licitaţiei deschise 2013.

(7) B S.R.L., D  S.R.L. şi A S.R.L. au depus oferte în cadrul negocierii 2013, iar C S.R.L. a participat în mod indirect, prin implicarea d-lui. G, administratorul C, la procedura de negociere 2013, şi, ulterior, prin executarea serviciilor de deszăpezire adjudecate de D S.R.L. pentru un lot. Etapa de negociere s-a derulat în lipsa presiunii concurenţiale, în cadrul fiecărui lot, acţionând cel mult o întreprindere, în sensul îmbunătăţirii ofertei financiare depuse. Alegerea cu precizie a loturilor ale căror oferte urmau a fi îmbunătăţite şi, în acelaşi timp, lipsite de presiune concurenţială, precum şi pasivitatea manifestată pentru celelalte loturi, denotă o anumită siguranţă, incompatibilă cu incertitudinea care trebuie să caracterizeze modul de acţiune al concurenţilor, de natură să indice coordonarea ofertelor.

(8) Comportamentul adoptat de societatea A  S.R.L. este similar celui adoptat de celelalte întreprinderi, respectiv îmbunătăţirea ofertei pentru un lot la care ceilalţi ofertanţi s-au abţinut de la negociere. În cadrul procesului de evaluare, autoritatea contractantă a identificat în oferta A trei utilaje care erau deja angajate în executarea altor contracte, aspect ce a condus la respingerea ofertei respective, în caz contrar, A ar fi câştigat contractul în cauză. Prin urmare, deşi Selina nu a câştigat niciun contract în cadrul achiziţiilor publice 2013, trebuie reţinută conduita adoptată de întreprindere, similară cu a celorlalte părţi implicate.

(9) Pentru loturile A 3 si Oradea, necontestate în cadrul licitaţiei deschise 2013, societăţile B  S.R.L., C S.R.L. şi D S.R.L. au încheiat contracte de deszăpezire pentru două ierni (05.11.2013-31.03.2015), iar urmare negocierii 2013, B S.R.L. şi D S.R.L. au încheiat contracte de deszăpezire pentru iarna 2013-2014 (19.11.2013-31.03.2014). Deşi C  S.R.L. nu a participat în mod direct la negocierea 2013, ulterior i-au fost cedate serviciile de deszăpezire aferente unuia din cele 2 loturi adjudecate de D  S.R.L. în cadrul negocierii 2013.

(10)În contextul în care durata contractelor aferente negocierii 2013 era nedeterminată, în sensul că acestea erau valabile până la atribuirea contractelor în cadrul licitaţiei deschise 2013, contestaţiile depuse şi refuzul de a prelungi perioada de valabilitate a ofertelor şi a garanţiilor de participare au avut ca scop securizarea executării contractelor atribuite în cadrul negocierii 2013, la preţuri mai mari.

(11) Suplimentar faţă de cele menţionate, trebuie evidenţiate relaţiile comerciale dintre părţile implicate, ulterioare adjudecării contractelor în cadrul achiziţiilor publice 2012 şi 2013, ceea ce reliefează colaborarea şi susţinerea dintre acestea în executarea contractelor. Astfel, deşi prin ofertele depuse, părţile implicate au făcut dovada că deţin capacitatea tehnică solicitată de autoritatea contractantă pentru prestarea serviciilor respective, deţinând, în proprietate sau închiriate, autoutilajele solicitate, după semnarea contractelor de achiziţie publică între autoritatea contractantă şi ofertanţii declaraţi câştigători, între aceştia au fost încheiate mai multe contracte, fie de subcontractare, fie de furnizare. De asemenea, societăţile C  S.R.L., D S.R.L. şi A S.R.L. au achiziţionat de la B S.R.L. mixtura asfaltică stocabilă necesară plombării gropilor pe vreme rece în cadrul loturilor adjudecate.

(12)     Atât materialul probator identificat pe parcursul investigaţiei, cât şi comportamentul efectiv manifestat de B S.R.L., C S.R.L., D S.R.L. şi A S.R.L. în cadrul achiziţiilor publice 2012 şi 2013, demonstrează faptul că părţile implicate, cu ocazia participării la respectivele proceduri de achiziţie publică, au realizat o practică concertată de împărţire a contractelor aferente loturilor stabilite de autoritatea contractantă, deci de împărţire a pieţei, faptă interzisă de prevederile art. 5 alin. (1) lit. c) din Lege. (...)”

„(454) Materialul probator identificat pe parcursul investigaţiei a demonstrat că părţile implicate au acţionat în mod concertat cu ocazia participării la achiziţiile publice 2012 şi 2013, în acest sens fiind identificate următoarele documente de natură a reliefa existenţa unor contacte între întreprinderile concurente, care au influenţat comportamentul concurenţial al acestora:

-E-mailul din data de 03.10.2012 de la D către C cu subiectul “Valoare estimată vs. Valoare ofertată”, care în ataşament conţinea un fişier intitulat “Analiza preturi licitatie 2012-2013”, evidenţiază că, deşi C nu avea decât calitatea de terţ susţinător al D în cadrul licitaţiei deschise 2012, în fapt cele două întreprinderi au participat împreună în cadrul achiziţiilor publice 2012;

-Contractul de prestări servicii nr. 6000/12.11.2012 încheiat între societatea A, în calitate de beneficiar şi societatea D , în calitate de prestator, potrivit căruia prestatorul se obliga să presteze servicii de deszăpezire în iarnă 2012 – 2013 în cadrul unor districte aferente lotului Oradea, demonstrează că, deşi D nu a participat la negocierea 2012 pentru lotul Oradea, ulterior a prestat servicii de deszăpezire pentru Selina în cadrul acestui lot;

-Contractul nr. 5246 /15.11.2012 încheiat între societatea B, în calitate de beneficiar şi D, în calitate de prestator, potrivit căruia prestatorul se obliga să presteze servicii de deszăpezire în iarna 2012 – 2013 în cadrul DRDP Cluj, evidenţiază colaborarea dintre două întreprinderi concurente, în sensul că societatea D  oferea sprijin către societatea B în prestarea serviciilor de deszăpezire la nivelul DRDP Cluj;

-Contractul de prestări servicii nr. 256/28.11.2012 încheiat între D, în calitate de beneficiar şi C, în calitate de prestator, potrivit căruia prestatorul se obliga să presteze servicii de deszăpezire în iarna 2012-2013 în cadrul unor districte aferente loturilor Alba şi Satu Mare, demonstrează că, în urma adjudecării de către D a celor două loturi, întreprinderea a cedat C  servicii de deszăpezire pentru unele districte din cadrul loturilor respective;

-E-mailurile din data de 10.09.2013 de la societatea A  către societatea B, evidenţiază că, între cele două întreprinderi concurente, respectiv societatea A şi societatea B, au existat comunicări pe parcursul derulării licitaţiei deschise 2013 şi anterior negocierii 2013;

-Existenţa la sediul societăţii D a unui document elaborat de B, ataşat e-mailului transmis de D în data de 04.03.2014, ora 12.15, întreprinderii C, nu poate fi justificată decât prin schimbul de informaţii dintre D şi B, aspect de natură să confirme şi să susţină colaborarea dintre cele două întreprinderi concurente pe parcursul derulării licitaţiei deschise 2013;

-Formularul de ofertă finală prezentat de D în cadrul negocierii 2013 pentru lotul Alba, în cadrul căruia apare valoarea ofertei financiare negociată de B, reprezintă o dovadă că, pe parcursul derulării negocierii 2013, D cunoştea valoarea ofertei financiare negociată de concurentul său;

-Contractul de prestări servicii nr. 313/20.11.2013 încheiat între D, în calitate de beneficiar şi C, în calitate de prestator, potrivit căruia prestatorul se obliga să presteze servicii de deszăpezire în iarna 2013-2014 la nivelul lotului Satu Mare, demonstrează că, în urma adjudecării de către D a celor două loturi, întreprinderea a cedat Athos serviciile de deszăpezire aferente lotului Satu Mare;

-Contractele de închiriere autoutilaje nr. 8208 /20.11.2013 şi nr. 8209 /20.11.2013, încheiate de B, în calitate de achizitor, cu H, întreprindere din grupul D şi C, în calitate de prestatori, evidenţiază colaborarea dintre întreprinderi concurente, în sensul că C şi D, prin intermediul H, ofereau sprijin întreprinderii B în prestarea serviciilor de deszăpezire la nivelul DRDP Cluj.”

„(460) În acelaşi sens, prezenţa simultană a ofertanţilor la sediul autorităţii contractante pe parcursul derulării procedurilor de achiziţie publică, pentru o perioadă considerabilă de timp, este de natură să evidenţieze contactul dintre părţile implicate, ceea ce a influenţat modul de acţiune al ofertanţilor. De asemenea, tot în acest context, este important de evidenţiat şi frecvenţa acestor întâlniri între ofertanţi la sediul autorităţii contractante.”

„(462) În concluzie, materialul probator identificat pe parcursul investigaţiei, precum şi comportamentul efectiv manifestat de societăţile C, B, D şi A în cadrul achiziţiilor publice 2012 şi 2013, constituie un ansamblu de elemente care demonstrează faptul că părţile implicate, cu ocazia participării la procedurile de achiziţie publică analizate, au realizat o practică concertată de împărţire a loturilor stabilite de autoritatea contractantă, deci de împărţire a pieţei, faptă interzisă de prevederile art. 5 alin. (1) lit. c) din Lege.”

6.2.Analiza motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. 1 pct. 6 din Codul de Procedura Civila

În cadrul acestui motiv de casare, recurenta-reclamantă a invocat o multitudine de critici legate de calitatea şi cantitatea motivării, în esenţă dorind a se dovedi faptul că prima instanţă a realizat o preluare automată a aspectelor de fapt şi de drept invocate de autoritatea pârâtă, fără o analiză proprie a acestora.

Deşi nu toate aceste critici au importanţă şi relevanţă în ansamblul hotărârii, pentru a se justifica un răspuns detaliat aferent fiecăreia, Înalta Curte va răspunde acestora în mod individual, în măsura în care se justifică importanţa argumentului inviocat.

Astfel, referitor la faptul că, începând cu pagina 44 a sentinţei recurate, ar trebui sa se regăsească considerentele sentinţei, însa pagina 44 cuprinde dispozitivul Deciziei contestate, iar paginile 45-48 redau, ad litteram, pasaje din Decizia contestata, deşi motivele de fapt si de drept pe care se intemeiaza soluţia trebuiau sa fie cele ale instanţei, nu cele ale autorităţii care a emis actul administrativ contestat, Înalta Curte constată că o parte esenţială în cadrul reţinerii situaţiei de fapt de către prima instanţă este reprezentantă de cele constatate în actul administrativ ce face obiectul judecăţii; este, de asemenea, logic ca reţinerile privind situaţia de fapt sa debuteze cu ceea ce a reţinut actul administrativ, astfel că instanţa de recurs nu identifică viciul de motivare din această perspectivă.

Recurenta a mai invocat faptul că pagina 49 cuprinde o serie de referiri teoretice si jurisprudentiale la aplicarea prezumţiei de nevinovăţie in materia dreptului concurentei, fără ca instanţa sa se refere, in vreun fel, la situaţia dedusa judecaţii, iar apoi se concluzionează brusc în sensul respingerii criticii legate de beneficiile economice ale înţelegerii concurențiale, deşi reclamanta nu a invocat un asemenea argument şi nici nu i s-a reproşat participarea la o înţelegere, ci la o practică anticoncurenţială. Din această perspectivă, Înalta Curte constată că, în ciuda folosirii greşite a noţiunii de înţelegere anticoncurenţială, din motivarea luată în ansamblul său reiese că prima instanţă a reţinut existenţa unei practici anticoncurenţiale, iar nu a unei înţelegeri (a se vedea paragrafele 3 şi 4 din pagina 51 a sentinţei), eroarea strecurată în paragraful indicat de recurentă nefiind de natură să conducă la concluzia unei confuzii majore asupra elementelor de fapt deduse judecăţii. Apoi, aspectele legate de prezumţia de nevinovăţie au fost prezentate la modul teoretic în partea de sentinţă invocată de recurentă, fiind detaliate aspectele legate de dovedirea vinovăţiei în cauză în paginile următoare din sentinţă, care analizează standardul probatoriu şi modalitatea de evaluare a probelor administrate în cauză.

Preluarea identică a două paragrafe în două părți diferite ale motivării, deşi nu este în favoarea clarităţii hotărârii, nu afectează esenţa acesteia; faptul că sentinţa ar fi preluat cateva paragrafe din întâmpinarea depusa la fond de parat nu conduce, în sine, la concluzia lipsei analizei proprii a instanţei, cât timp această preluare este redusă cantitativ în cadrul motivării de ansamblu şi este efectuată punctual; abundenţa pasajelor referitoare la aspectele teoretice si jurisprudentiale privind distincţia dintre „încălcările prin obiect” si „încălcările prin efect" deşi nu uşurează parcurgerea sentinţei, urmăreşte devoalarea raţiunilor ce au stat la baza formării convingerii instanţei.

În fine, faptul că prima instanţă a preluat, în ceea ce priveşte analiza situaţiei de fapt, aspecte multiple din decizia contestată este o consecinţă a modalităţii în care aceasta şi-a format convingerea ca urmare a analizei probatoriului administrat, dar nu poate determina de plano concluzia unei insuficiente motivări a sentinţei.

Cum stabilirea situaţiei de fapt este atributul exclusiv al instanţelor de fond, iar instanţei de recurs nu îi este permisă o cenzură de temeinicie a hotărârii atacate, nici modificarea situaţiei de fapt şi nici reaprecierea probatoriului cauzei, criticile privind modalitatea de reţinere a situaţiei de fapt trebuie să fie circumstanţiate unor susţineri care să releve o evidentă încălcare a prevederilor art. 425 din Codul de procedură civilă.

În modalitatea de constatare a situaţiei de fapt de către prima instanţă, Înalta Curte nu poate identifica o omisiune esenţială a argumentaţiei, iar explicitarea în detaliu a elementelor de fapt evaluate prin prisma probatoriului ce au format convingerea instanţei nu reprezintă un element impus de lege; formarea convingerii intime a judecătorului cu privire la situaţia de fapt nu poate fi supusă cenzurii instanţei de recurs.

În ceea ce priveşte critica referitoare la faptul că prima instanţă nu a arătat, în niciun fel, motivele pentru care explicaţiile privind comportamentul in timpul procedurilor - de natura sa înlăture acuzaţia de practica concertata - nu au fost unele plauzibile si, in consecință, au fost înlăturate, Înalta Curte constată că aspectele invocate de recurentă şi considerate a nu fi fost analizate de către prima instanţă reprezintă motivaţii ale intenţiilor sale economice, explicaţii legate de strategia sa comercială sau raţiuni interne ale deciziilor sale de afaceri, aspecte care, în arhitectura probantă a cauzei, nu pot avea o greutate similară argumentelor rezultate din probe directe/ indirecte, astfel că omisiunea de a se pronunţa explicit cu privire la acestea nu produce efecte cu privire la calitatea motivării, cât timp instanţa are obligaţia de a se pronunţa cu privire la aspectele esenţiale deduse judecăţii.

De asemenea, în ceea ce priveşte susținerea recurentei în sensul că instanţa de fond nu a analizat argumentele sale privind inexistenta unei încălcări prin obiect, limitându-se la a relua aspectele teoretice referitoare la distincţia dintre încălcări prin obiect şi încălcări prin efect, Înalta Curte constată că, dincolo de aspectul că prezentarea argumentelor teoretice de distincție între cele două categorii poate reprezenta în sine o motivare atât necesară, cât şi suficientă, paragraful 3 al paginii 53 statuează în mod clar:

„Cazul supus investigaţiei, fiind o înţelegere de împărţire a licitaţiilor derulate de DRDP Cluj, aceasta cade în mod automat sub incidenţa interdicţiei prevăzute de art. 5 alin. 1 lit. c) din Legea nr. 21/1996, intrând în categoria înţelegerilor orizontale care restricţionează concurenţa prin obiect şi nefiind nevoie să se analizeze efectele acesteia pe piaţă.”

Or, acest paragraf conţine atât concluzia, cât şi argumentul esenţial pentru reţinerea existenţei unei fapte restrictive prin obiect (înţelegere de împărţire a licitaţiilor).

În ceea ce priveşte argumentul legat de neanalizarea criticilor recurentei referitoare la greşita individualizare a sancţiunii, Înalta Curte constată că în cadrul considerentelor sentinţei, prima instanţă a analizat gravitatea faptei, durata şi circumstanţele atenuante invocate de recurentă, nemulțumirile legate de concluzia instanței neputând conduce la concluzia nemotivării sentinţei, cât timp aceasta a arătat raţiunile esenţiale ce au stat la baza situaţiei de fapt reţinute, chiar dacă acestea au îmbrăcat o formă care conduce la întărirea concluziile pârâtei din actul atacat.

Cu titlu generic, Înalta Curte constată că obligaţia instanței de a-şi motiva hotărârea adoptată, consacrată legislativ în dispozițiile art. 425 Cod de procedură civilă, are în vedere stabilirea în considerentele hotărârii a situației de fapt expusă în detaliu, încadrarea în drept, examinarea argumentelor părților şi punctul de vedere al instanței față de fiecare argument relevant, şi, nu în ultimul rând raționamentul logico-juridic care a fundamentat soluţia adoptată. Aceste cerințe legale sunt impuse de însăşi esența înfăptuirii justiției, iar forţa de convingere a unei hotărâri judecătorești rezidă din raționamentul logico-juridic clar explicitat şi întemeiat pe considerente de drept.

Totodată, omisiunea primei instanţe de a oferi o motivare, în condiţiile art. 425 din Codul de procedură civilă, sub aspectele învederate mai sus, echivalează cu omisiunea de pronunţare asupra acțiunii, căci nu se poate stabili o asociere logică între dispozitiv şi considerente, ca elemente componente esenţiale şi obligatorii ale hotărârii judecătoreşti. Înalta Curte mai arată şi că, în acord cu disp. art. 22 alin. 2 din Codul de procedură civilă, revine judecătorului de fond sarcina ca, în soluţionarea cererii de chemare în judecată, să stabilească situaţia de fapt specifică procesului, iar în funcție de aceasta să aplice normele juridice incidente.

Or, instanţa de fond a arătat în mod expres motivele pentru care a ajuns la soluţia adoptată; Înalta Curte apreciază că sentinţa civilă recurată respectă disp. art. 22 alin. 2 şi art. 425 Cod de procedură civilă.

Astfel, prima instanţă a expus silogismul logico-juridic ce a stat la baza soluţiei pronunţate, fiind clare raţiunile avute în vedere de instanţă. Înalta Curte constată că, în cadrul criticilor subsumate acestui motiv de casare, recurenta a invocat în esenţă chestiuni privind modalitatea de apreciere a probatoriului de către prima instanță; or, din cercetarea considerentelor sentinţei, reiese că prima instanţă a expus silogismul judiciar ce a stat la baza soluţiei date, nefiind necesar ca aceasta să răspundă în mod exhaustiv tuturor subargumentelor invocate de către părţi. Pe de altă parte, evaluarea probatoriului reprezintă un aspect de fapt, ce nu poate face obiectul recursului, cât timp nu se constată o lipsă totală de motivare; or, din cele deja antamate, se constată că prima instanță a motivat corespunzător soluţia adoptată atât din perspectiva faptică, cât şi juridică; acuzaţia nemotivării presupune lipsa totală a considerentelor sau lipsa într-o aşa măsură încât nu se poate explica într-o maniera rezonabilă soluţia dată prin dispozitiv.

De altfel, se constată că prin argumentele aduse de recurentă pe această cale se invocă în esenţă o eventuală greşită interpretare şi aplicare a legii, aspecte ce vor fi verificate în cadrul motivului de casare prev. de art. 488 alin. 1 pct. 8 din Codul de procedură civilă invocat în cuprinsul recursului, dar motivarea insuficientă nu poate fi reţinută raportat la sentinţa atacată.

Instanţa are obligaţia de a răspunde argumentelor esenţiale invocate de părţi, iar nu tuturor subargumentelor aduse de acestea. Astfel, aşa cum s-a statuat în prg. 20 al Deciziei pronunţate în Cauza Gheorghe Mocuţa împotriva României:

„În continuare, Curtea reiterează că, deşi articolul 6 § 1 obligă instanţele să îşi motiveze hotărârile, acesta nu poate fi interpretat ca impunând un răspuns detaliat pentru fiecare argument (a se vedea Van de Hurk împotriva Ţărilor de Jos, 19 aprilie 1994, pct. 61, seria A nr. 288). De asemenea, Curtea nu are obligaţia de a examina dacă s-a răspuns în mod adecvat argumentelor. Instanţele trebuie să răspundă la argumentele esenţiale ale părţilor, dar măsura în care se aplică această obligaţie poate varia în funcţie de natura hotărârii şi, prin urmare, trebuie apreciată în lumina circumstanțelor cauzei (a se vedea, alături de alte hotărâri, Hiro Balani împotriva Spaniei, 9 decembrie 1994, pct. 27, seria A nr. 303-B).”

Aplicând cele statuate mai sus la prezenta cauză, Înalta Curte observă că prima instanţă a pronunţat o hotărâre motivată şi nu există niciun element care indice caracterul arbitrar al modalităţii în care instanţa a aplicat legislaţia relevantă pentru faptele cauzei.

6.3.Analiza motivului de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 Cod Procedura Civila -hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material

6.3.1. Hotărârea a fost dată cu încălcarea prevederilor art. 19 din Legea nr. 21 /1996

În cadrul acestui motiv de casare, recurenta a invocat faptul că investigaţia a fost declanșată pentru faptele pretins anticoncurentiale, săvârşite in anul 2012, în lipsa unui Ordin al Preşedintelui Consiliului Concurentei.

Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a legii, reţinând că această critică este nefondată.

Astfel, în mod corect a reţinut prima instanţă că Ordinul nr. 324 /31.05.2017 emis de preşedintele Consiliului Concurenţei priveşte serviciile de întreţinere curentă pe timp de iarnă a drumurilor naţionale şi autostrăzilor aflate în administrarea Direcţiei Regionale Drumuri şi Poduri Cluj în perioada 2013-2015, iar în 2013 au fost prestate servicii de deszăpezire în baza procedurilor de atribuire a loturilor desfăşurate în cursul anului 2012. Astfel, întrucât activitatea de deszăpezire se desfăşoară în perioada noiembrie-martie, procedurile de achiziţie publică organizate de CNADNR (la care s-a raportat decizia de sancţionare) au vizat servicii a căror prestare începe într-un an şi se finalizează în anul următor.

Or, în cauza dedusă judecăţii este vorba despre fapte anticoncurenţiale care se referă la comportamentul manifestat de părţile implicate, inclusiv recurenta în cadrul procesului de achiziţie organizat de CNADNR pentru atribuirea serviciilor de întreţinere curentă pe timp de iarnă a drumurilor naţionale şi autostrăzilor din administrarea DRDP Cluj, pentru perioada 2012-2013, întrucât în cadrul acestor licitaţii din 2012 şi 2013, procedurile de licitaţie deschisă au avut ca rezultat atribuirea serviciilor de întreţinere curentă pe timp de iarnă pentru anul 2013 şi respectiv 2014.

Ca urmare, cum obiectul concret al ordinului de declanşare a investigaţiei este reprezentat de serviciile aferente anului 2013, cercetarea şi investigarea procedurii de atribuire aferente anului 2013 dar desfăşurată în anul 2012, intră în sfera de aplicare a acestui ordin, prevederile art. 19 din Legea nr. 21/12996 fiind respectate.

6.3.2. Hotărârea recurată a fost dată cu încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. 1 lit. c din Legea nr. 21 /1996

(i)Critica privind nelegalitatea reţinerii de către instanţa de fond a existentei unei practici anticoncurentiale intre întreprinderi, cu ocazia participării la procedurile de achiziţie publica aferente anului 2012

În cadrul acestui motiv de recurs, recurenta a criticat explicit argumentaţia primei instanţe, în sensul că „depunerea de oferte pentru doar 2 loturi ale negocierii 2012, deşi anterior depusese oferte pentru toate cele 6 loturi ale licitaţiei deschise este un element ce, coroborat cu comportamentul celorlalţi ofertanţi, dovedeşte practica concertată la care reclamanta a participat.”

În esenţă, recurenta a invocat faptul că depunerea de oferte pentru toate cele sase loturi ale licitaţiei deschise nu însemna ca a apreciat ca are capacitatea de a presta servicii pentru toate loturile, ci ca a încercat sa-şi maximizeze şansele de a obţine atribuirea unor loturi considerate de recurenta mai rentabile si in niciun caz de a câştiga toate cele sase loturi; împrejurarea ca, in cadrul procedurii de negociere, recurenta a primit invitaţii de participare pentru cele sase loturi nu însemna, in mod obligatoriu, ca putea depune oferte tehnice si financiare conforme pentru toate cele sase loturi, o dovada în acest sens fiind respingerea ca neconforme a ofertelor tehnice si financiare depuse in cadrul procedurii anterioare de licitaţie deschisă; a mai invocat aspecte legate de diferenţa între cele două proceduri (licitaţie deschisă şi negociere directă).

Or, ceea ce doreşte recurenta pe calea acestui argument este răsturnarea concluziei deduse de prima instanță din analiza probatoriului ca urmare a invocării raţiunilor economice ce ar fi stat la baza comportamentului diferit şi ofertării diferite practicate de reclamantă; cum în mod corect a observat intimatul-pârât, aspectele invocate de către recurentă în susţinerea recursului nu pot fi reţinute, întrucât aceasta urmăreşte să obţină o reexaminare a aspectelor de fapt şi de drept invocate în fondul cauzei, aşa cum au fost reţinute în mod motivat, clar, complet şi întemeiat în cuprinsul sentinţei, aspecte care nu mai pot fi repuse în discuţie în această etapă procesuală, respectiv, cea a recursului; întregul recurs are la bază doar simple critici, nemulţumiri ale acesteia, care nu se fundamentează pe argumente clar prezentate sau care să se bazeze pe o minimă explicaţie, detaliere.

Dincolo de împrejurarea că nu rezultă care este critica concretă de nelegaltiate adusă prin aceste argumente, Înalta Curte constată că explicaţiile oferite de recurentă nu pot contracara dovezile şi argumentele concrete aduse de pârâtă, care au demonstrat imposibilitatea explicării comportamentului pe piaţă al reclamantei prin prisma unor raţiuni economice şi comerciale rezonabile; reclamanta cunoştea care sunt cerinţele /condiţiile minimale pentru a participa la licitaţia publică din 2012 pentru fiecare lot în parte (obligaţia prezentării unei oferte tehnice, repartizarea autoutilajelor pe fiecare lot în parte), avea o experienţă pe piaţă din anul 1994, dar cu toate acestea nu a îndeplinit aceste minime condiţii pentru toate loturile şi a prezentat elemente ale propunerii tehnice între documentele de calificare.

Recurenta a mai invocat faptul că, chiar dacă cerinţele din documentaţia de atribuire erau aceleaşi, condiţiile pe care trebuiau sa le îndeplinească ofertele in cadrul negocierii directe erau diferite fata de cele depuse in cadrul licitaţiei publice (oferta depusa in cadrul procedurii de licitaţie deschisa nu trebuia sa includă si lista utilajelor pentru fiecare lot in parte, in timp ce in cadrul procedurii de negociere, oferta pentru fiecare lot trebuie sa includă lista si identificarea utilajelor care vor fi utilizate de către ofertant); prin urmare, in ciuda constatărilor instanţei de fond, recurenta nu s-a abţinut sa depună oferte pentru celelalte 4 loturi, pentru ca ar fi acţionat in coordonare cu celelalte intreprinderi invitate la negociere, ci pentru ca şi-a regândit strategia de ofertare in procedura de negociere si a depus oferte pentru loturile la care a considerat ca are cele mai mari şanse de a-i fi atribuite; procedura de negociere implica lipsa competiţiei.

Or, Înalta Curte constată că şi acest argument reprezintă o modalitate de furnizare a unei explicaţii interne a unor eventuale decizii de afaceri, care însă au fost demontate prin probatoriul administrat în faţa primei instanţe, iar recurenta nu a indicat care este nelegalitatea comisă de sentinţă prin considerentele sale.

Prima instanţă a aplicat în mod corect prevederile art. 5 alin. 1 lit. c din Legea nr. 21/1996, reţinând existenţa unei practici concertate cu ocazia atribuirii serviciilor de achiziţie publică aferente anului 2012, ca urmare a analizării probatoriului administrat (e-mailul din data de 03.10.2012 de la D către C cu subiectul “Valoare estimată vs. Valoare ofertată”; contractul de prestări servicii nr. 6000 /12.11.2012 încheiat între A, în calitate de beneficiar şi D, în calitate de prestator, potrivit căruia prestatorul se obliga să presteze servicii de deszăpezire în iarnă 2012 – 2013 în cadrul unor districte aferente lotului Oradea, care demonstrează că, deşi Ritorsa nu a participat la negocierea 2012 pentru lotul Oradea, ulterior a prestat servicii de deszăpezire pentru A în cadrul acestui lot; contractul nr. 5246 /15.11.2012 încheiat între B, în calitate de beneficiar şi D, în calitate de prestator, potrivit căruia prestatorul se obliga să presteze servicii de deszăpezire în iarna 2012 – 2013 în cadrul DRDP Cluj, evidenţiază colaborarea dintre două întreprinderi concurente, în sensul că D oferea sprijin către B în prestarea serviciilor de deszăpezire la nivelul DRDP Cluj; contractul de prestări servicii numărul 256 /28.11.2012 încheiat între D, în calitate de beneficiar şi C, în calitate de prestator, potrivit căruia prestatorul se obliga să presteze servicii de deszăpezire în iarna 2012-2013 în cadrul unor districte aferente loturilor Alba şi Satu Mare, demonstrează că, în urma adjudecării de către D a celor două loturi, întreprinderea a cedat către C servicii de deszăpezire pentru unele districte din cadrul loturilor respective).

Ceea ce a încercat recurenta pe calea argumentului adus este să ofere o explicaţie plauzibilă pentru concertarea comportamentului pe piaţă al întreprinderilor investigate.

Or, faţă de situaţia de fapt reţinută de prima instanţă, care nu poate face obiectul criticii în recurs, nevoia de regândire a strategiei pe piaţă sau cea de maximizare a şanselor de câştigare a licitaţiei deschise nu pot justifica raţional şi logic acest comportament, pentru a se considera că alinierea comportamentului părţilor a fost o coincidenţă, iar nu rezultatul unei coordonări complice de natură să încale regulile de concurenţă, în măsura în care ofertele depuse de recurentă în cadrul licitaţiei deschise erau diferite de cele depuse pentru negocierea ulterioară şi sufereau de vicii grave, inexplicabile prin prisma experienţei anterioare ca ofertant a recurentei.

(ii)Critica privind nelegalitatea reţinerii de către instanţa de fond a existentei unei practici anticoncurentiale între întreprinderi, cu ocazia participării la procedurile de achiziţie publica aferente anului 2013

Un prim argument al recurentei se referă la faptul că recurentei nu i-a fost atribuit niciun contract in urma procedurilor de achiziţie publica aferente anului 2013.

Or, acest argument nu poate fi reţinut în favoarea reclamantei, deoarece unul dintre principiile fundamentale ale reglementărilor din domeniul concurenţei este acela că întreprinderile trebuie să se comporte în mod independent pe piață; orice decizie privind prețurile, capacitatea de producție, volumele, vânzările, clienţii, marjele de profit, planurile de investiții etc., trebuie luate independent și nu în cooperare cu alte întreprinderi. Astfel, orice acțiune sau decizie a unei asociații de întreprinderi care reflectă intenția de a coordona comportamentul membrilor săi sau al participanților şi care restricționează, împiedică sau denaturează concurența, este interzisă. Consecințele încălcării regulilor de concurență pot apărea chiar și atunci când nu există un efect real, concret asupra concurenței, fiind suficient să poată fi identificat un efect potențial pentru ca o autoritate de concurență să intervină, chiar şi atunci când acest potențial efect nu este intenţionat.

Trucarea licitațiilor reprezintă o formă de împărțire a piețelor şi/sau de fixare a prețurilor, iar o trăsătură esențială a licitațiilor (publice sau private) este aceea că posibilii viitori furnizori trebuie să-şi pregătească şi să-şi prezinte ofertele în mod individual/independent. Doar în acest mod se asigură un proces concurențial adecvat, contractele fiind atribuite furnizorului care prezintă cea mai bună ofertă din punct de vedere al calității şi/sau a prețului.

Or, dovedirea existenţei unei concertări a comportamentelor participanţilor la licitaţii determină afectarea concurenţei naturale între ofertanţi, indiferent de împrejurarea că în final, recurenta implicată în această practică concertată a avut sau nu câştig în cadrul licitaţiilor supuse investigaţiei.

In al doilea rând, recurenta a invocat faptul că modul in care a stabilit strategia de imbunatatire a ofertelor (decizia de a nu reduce preţul in cazul loturilor Alba si Cluj si de a reduce cu un procent mic doar pentru lotul Bistriţa) este justificat, pe de o parte, de faptul ca oferta iniţiala reflecta, in mod corect, costurile recurentei, iar o reducere semnificativa a preţului ar fi condus chiar la pierderi pentru recurenta, si, pe de alta parte, de faptul ca a luat in considerare experienţa anterioara pentru lotul 3 Bistriţa, astfel ca a fost in măsura ca, pentru acest lot, sa îmbunătățească oferta.

Înalta Curte reţine, în mod similar, că prima instanţă a aplicat în mod corect prevederile art. 5 alin. 1 lit. c din Legea nr. 21/1996, reţinând existenţa unei practici concertate cu ocazia atribuirii serviciilor de achiziţie publică aferente anului 2013, ca urmare a analizării probatoriului administrat (e-mailurile din data de 10.09.0213 de la societatea A  către societatea B, evidenţiază că, între cele două întreprinderi concurente, respectiv A şi B, au existat comunicări pe parcursul derulării licitaţiei deschise 2013 şi anterior negocierii 2013; existenţa la sediul societăţii D a unui document elaborat de B, ataşat e-mailului transmis de către D în data de 04.03.2014, ora 12.15, întreprinderii C, nu poate fi justificată decât prin schimbul de informaţii dintre D şi B, aspect de natură să confirme şi să susţină colaborarea dintre cele două întreprinderi concurente pe parcursul derulării licitaţiei deschise 2013; formularul de ofertă finală prezentat de către D în cadrul negocierii 2013 pentru lotul Alba, în cadrul căruia apare valoarea ofertei financiare negociată de societatea B, reprezintă o dovadă că, pe parcursul derulării negocierii 2013, D cunoştea valoarea ofertei financiare negociată de concurentul său; contractul de prestări servicii nr. 313 /20.11.2013 încheiat între D, în calitate de beneficiar şi C, în calitate de prestator, potrivit căruia prestatorul se obliga să presteze servicii de deszăpezire în iarna 2013-2014 la nivelul lotului Satu Mare, demonstrează că, în urma adjudecării de către societatea D a celor două loturi, întreprinderea a cedat către C serviciile de deszăpezire aferente lotului Satu Mare; contractele de închiriere autoutilaje nr. 8208 /20.11.2013 şi nr. 8209 /20.11.2013, încheiate de B, în calitate de achizitor, cu H, întreprindere din grupul D şi C, în calitate de prestatori, evidenţiază colaborarea dintre întreprinderi concurente, în sensul că C şi D, prin intermediul H, ofereau sprijin întreprinderii B în prestarea serviciilor de deszăpezire la nivelul DRDP Cluj).

Astfel, argumentul de strategie invocat de recrentă nu are forţa de a demonta explicaţia oferită prin sentinţă, prin care se deduce Totodată, continuitatea în persistenţa comportamentului anticoncurenţial de către recurentpă ca urmare a faptului că, în cadrul negocierii din 2013, deşi a depus oferte pentru 3 loturi şi avea posibilitatea să-şi îmbunătăţească oferta depusă iniţial, A şi-a îmbunătăţit valoarea ofertei financiare doar pentru lotul Bistriţa, având oferta cu preţul cel mai mic, în timp ce pentru loturile Cluj şi Alba, la care participase, nu şi-a îmbunătăţit ofertele, cu toate că oferta financiară iniţială era de 99,88 %, respectiv 99,92 % din valoarea estimată şi nu era singurul concurent pentru loturile respective; de altfel, chiar şi pentru lotul Bistriţa, singurul pentru care şi-a îmbunătăţit oferta financiară, a coborât preţul sub cel ofertat de D cu doar 61 de lei, deşi ştia că după A urma H, care în timpul licitaţiei deschise 2013 ofertase tarife mult mai mici decât A. Aşadar, scăderea preţului cu doar 61 de lei, în condiţiile în care aceasta a fost singurul lot din cele 3 pentru care a îmbunătăţit valoarea ofertei financiare, lot pentru care mai exista un ofertant, reprezintă un indiciu care, coroborat cu restul materialului probator, dovedeşte participarea reclamantei A la practica concertată alături de H, B şi C.

Faţă de aceste aspecte, argumentele aduse de recurentă în cadrul recursului cu privire la greşita aplicare a prevederilor art. 5 alin. 1 lit. c din Legea nr. 21/1996, sunt nefondate.

6.3.3.Motivul de casare referitor la încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, întrucât fapta sancţionată nu îndeplinește condiţiile necesare pentru a fi considerată o „încălcare prin obiect" si, in subsidiar, chiar şi în ipoteza în care acţiunile părţilor ar fi fost anticoncurenţiale, efectul asupra pieţei a fost nesemnificativ

Înalta Curte a constatat deja nerelevanţa, în arhitectura întregii sentinţe, a reţinerilor efectuate din eroare materială cu privire la noţiunea de înţelegere; autoritatea de concurenţă a încadrat fapta anticoncurenţială ca fiind practică concertată, contrar susţinerilor eronate ale recurentei, instanţa de fond reţinând în mod corect acest fapt.

În esenţă, în cadrul acestui argument, recurenta contestă faptul că practica anticoncurenţială ar fi prezentat un grad de nocivitate suficient pentru a se reţine existenţa unei încălcări prin obiect, deoarece efectul asupra pieţei a fost nesemnificativ.

În ceea ce priveşte criticile legate de efectele concrete ale înţelegerii anticoncurenţiale, Înalta Curte apreciază că acestea nu au relevanţă, întrucât fapta imputată reprezintă o restricţie „prin obiect”; în mod eronat a susținut recurenta că prima instanţă a aplicat greşit conceptul de încălcare prin obiect, pornind de la premisa eronată conform căreia în cazul unor încălcări prin obiect este necesară probarea efectelor lor anticoncurenţiale. Or, standardul probatoriu în ceea ce priveşte încălcările prin obiect impune dovedirea existenţei acordului de voinţă între părţile la înţelegere şi obiectivul anticoncurenţial al acesteia, nefiind necesară analiza efectelor şi impactul acestora pe piaţa pe care a avut loc încălcarea. O faptă anticoncurențială „prin obiect” este interzisă, indiferent de consecințele produse de aceasta, prin simplul fapt al pericolului potențial pe care îl reprezintă pentru concurență.

În ceea ce priveşte jurisprudenţa C.J.U.E., o îndrumare cu privire la ceea ce constituie o restricție a concurenței prin obiect se găsește în hotărârea pronunțată în cauza C-67/13P Groupement de Cartes Bancaires v. Comisia Europeană, în care s-a statuat că, atunci când autoritatea de asigurare a respectării legislației în materie de concurență se confruntă cu o potențială restricție care nu este deja recunoscută ca restricție prin obiect (adică atunci când nu există niciun precedent clar în constatările instanțelor europene potrivit căruia practica respectivă este o restricție prin obiect), aceasta trebuie să stabilească dacă presupusa restricție produce, „prin însăși natura sa”, „un grad suficient de denaturare a concurenței”.

Astfel cum s-a reținut în hotărârea menționată (pct. 51), „anumite comportamente coluzive precum cele care conduc la stabilirea orizontală a prețurilor prin înțelegeri pot fi considerate ca fiind într‑o asemenea măsură susceptibile de a avea efecte negative în special asupra prețului, a cantității sau a calității produselor și serviciilor încât se poate considera inutil, în vederea aplicării articolului 81 alineatul (1) CE, să se demonstreze că acestea au efecte reale asupra pieței (a se vedea în acest sens în special Hotărârea Clair, 123/83, EU:C:1985:33, punctul 22). Astfel, experiența arată că astfel de comportamente atrag scăderi ale producției și creșteri de prețuri, conducând la o alocare necorespunzătoare a resurselor, în special în detrimentul consumatorilor”.

„În ipoteza în care analiza unui tip de coordonare între întreprinderi nu ar prezenta un grad suficient de nocivitate pentru concurență, ar trebui să se examineze, în schimb, efectele acesteia și, pentru a fi interzisă, să se impună întrunirea elementelor care probează că, în fapt, concurența a fost împiedicată, restrânsă sau denaturată în mod semnificativ” (hotărârea Allianz Hungária Biztosító și alții, pct. 34, precum și jurisprudența citată).

Astfel, noțiunea de restrângere a concurenței „prin obiect” nu poate fi aplicată decât unor tipuri de coordonare între întreprinderi care prezintă un grad suficient de nocivitate pentru concurență pentru a se putea considera că examinarea efectelor acestora nu este necesară, în caz contrar Comisia fiind dispensată de obligația de a dovedi efectele reale pe piață ale unor acorduri în privința cărora nu s a stabilit în niciun fel că sunt, prin însăși natura lor, dăunătoare pentru buna funcționare a concurenței.

Curtea a constatat deja că, pentru a avea un obiect anticoncurenţial, este suficient ca acordul să poată să producă efecte negative asupra concurenţei, cu alte cuvinte, ca aceasta să fie apt în mod concret să împiedice, să restrângă sau să denatureze concurenţa în cadrul pieţei comune. Problema dacă şi în ce măsură un astfel de efect se produce efectiv nu poate avea importanţă decât pentru a calcula cuantumul amenzilor şi pentru a evalua dreptul la acordarea de daune interese (hotărârea T‑Mobile Netherlands şi alţii, pct. 31).”

Astfel, deşi efectele anticoncurenţiale nu trebuie demonstrate în cadrul unei restrângeri a concurenţei prin obiect, nu este mai puţin adevărat că restrângerea concurenţei în cauză trebuie în mod evident să fie de natură a avea un efect minimal asupra pieţei. Contextul economic şi juridic are rolul de a ajuta autoritatea de concurenţă să înţeleagă funcţia economică şi semnificaţia reală a acordului. A ţine seama de contextul economic şi juridic însemnă că acordul în litigiu trebuie doar să fie în mod concret apt să împiedice, să restrângă sau să denatureze concurenţa în cadrul pieţei comune, întrucât nu trebuie pierdut din vedere faptul că avantajul deţinut în ceea ce priveşte previzibilitatea şi facilitarea sarcinii probei pe care îl implică identificarea acordurilor operând o restrângere prin obiect ar fi „compromis în cazul în care această identificare ar depinde, în cele din urmă, de o examinare aprofundată a consecinţelor acordurilor menţionate asupra concurenţei, care ar depăşi semnificativ limitele unei examinări detaliate a acestor acorduri” (concluziile avocatului general Kokott prezentate în cauza T‑Mobile Netherlands şi alţii, C‑8/08, pct. 46).

În final, Curtea mai reţine că interesul pe care îl prezintă distincţia dintre restrângerile concurenţei "prin obiect" şi cele "prin efect" este probatoriu: în faţa unei restrângeri prin obiect, proba efectelor sale anticoncurenţiale actuale sau potenţiale nu este necesară, constatarea unui obiect anticoncurenţial fiind suficientă pentru calificarea drept restrângere a concurenţei şi, prin urmare, pentru sancţionarea întreprinderilor; dacă obiectul anticoncurenţial al acordului avut în vedere este demonstrat, ancheta se poate încheia, iar încălcarea este dovedită fără ca efectele actuale sau potenţiale ale acordului respectiv asupra concurenţei să trebuiască a fi demonstrate.

De asemenea, în cauza Cauza Maxima Latvija (C-345/14), Curtea a reţinut că se poate considera că constituie un acord având „ca efect” împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței, în sensul articolului 101 alineatul (1) TFUE, contractele de închiriere comercială precum cele în discuție în litigiul principal, în privința cărora reiese, la finalul unei analize aprofundate a contextului economic și juridic în care acestea se înscriu, precum și a particularităților pieței de referință în cauză, că contribuie în mod semnificativ la o eventuală împărțire a acestei piețe. Importanța contribuției fiecărui contract la această împărțire depinde, printre altele, de poziția părților contractante pe piața în cauză și de durata respectivului contract.

Criteriile ce trebuie analizate într-o asemenea situaţie sunt contextul economic şi juridic (elementele care determină accesul pe piața de referinţă; accesibilitatea terenurilor comerciale în zonele de atracţie comercială în cauză; existenţa unor bariere care să se opună intrării pe piaţă); condiţiile în care se realizează concurenţa pe piaţă (numărul operatorilor, puterea lor de piaţă, fidelitatea consumatorilor etc.); dacă se ajunge la o împărţire a pieţei (în mod semnificativ), chiar şi potenţial.

În fine, în cauza T‑208/13 Portugalia Telecom SGPS (Hotărârea Tribunalului din 28 iunie 2016), s-a reţinut că „în vederea aplicării articolului 101 alineatul (1) TFUE, luarea în considerare a efectelor concrete ale unui acord este superfluă în cazul în care rezultă că acesta are ca obiect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenței. Acesta este în special cazul acordurilor care cuprind restrângeri evidente privind concurența, cum ar fi stabilirea prețurilor și împărțirea piețelor (Hotărârea din 8 decembrie 2011, KME Germany și alții/Comisia, C‑389/10 P, Rep., EU:C:2011:816, punctul 75).

Se poate concluziona astfel, la nivel teoretic, că jurisprudenţa CJUE a conturat existenţa a trei categorii de posibile încălcări ale regulilor de concurenţă:

-încălcări prin obiect (per se), care prezintă un suficient grad de nocivitate ce nu mai face necesară nicio analiză a efectelor anticoncurenţiale;

-încălcări prin obiect în cazul cărora trebuie demonstrat gradul suficient de nocivitate prin analiza efectelor dăunătoare asupra concurenţei;

-încălcări prin efect, de esenţa cărora este demonstrarea efectului negativ asupra concurenţei.

Or, la punctul VII din decizia adoptată de pârâta Consiliul Concurenţei, aceasta a realizat o analiză detaliată faptei anticoncurențiale, respectiv a practicii concertate prin raportare chiar la jurisprudenţa anterior menţionată. Cazul supus investigaţiei, fiind o înţelegere de împărţire a licitaţiilor derulate de DRDP Cluj, aceasta cade în mod automat sub incidenţa interdicţiei prevăzute de art. 5 alin. 1 lit. c) din Legea nr. 21/1996, intrând în categoria înţelegerilor orizontale care restricţionează concurenţa prin obiect (categoria încălcărilor per se din enumerarea anterioară), nefiind nevoie să se analizeze efectele acesteia pe piaţă pentru constatarea nocivităţii sale.

 Referitor la efectele economice ale practicii anticoncurenţiale, în mod corect a reţinut prima instanţă că, dacă nu ar fi existat înţelegerea anticoncurenţială intervenită între părţi, operatorii economici, inclusiv reclamanta, ar fi trebuit să adopte un comportament adecvat unor cerinţe impuse de un climat concurenţial pe piaţă, ce ar fi determinat depunerea de oferte care ar fi avut şanse reale de a fi declarate câştigătoare, ceea ce ar fi presupus inclusiv coborârea ofertei financiare cât mai mult posibil sub valoarea estimată de DRDP Cluj. Or, cunoscând faptul că ceilalţi ofertanţi din cadrul procedurilor nu reprezentau adevăraţi concurenţi, societăţile participante, inclusiv reclamanta, au putut prezenta oferte financiare foarte apropiate de valoarea estimată a contractului stabilită de autoritatea contractantă, obţinând astfel un surplus de profit, fiind încredinţată că ceilalţi participanţi nu vor avea oferte financiare mai bune. Prin urmare, avantajul economic pe care fiecare societate implicată îl obţinea este reprezentat de diminuarea sau eliminarea riscului comercial la licitaţii şi garantarea câştigării acestora chiar şi în ipoteza prezentării unor oferte financiare cu valori mai mari.

Ca atare, nu pot fi primite susţinerile reclamantei, în sensul că autoritatea de concurenţă trebuia să dovedească ce s-ar fi întâmplat cu concurenţa/piaţa relevantă în lipsa practicii anticoncurenţiale, întrucât, fiind în prezenţa unei restrângeri a concurenţei prin obiect, concertarea comportamentului pe piaţă al părților este aptă în mod concret să restrângă sau să denatureze concurenţa în cadrul pieţei, existând un grad suficient de nocivitate.

6.3.4.Motivul de casare referitor la invocarea încălcării prin sentinţa recurată a prevederilor art. 6 par. 2 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului ( principiul in dubio pro reo)

În cadrul acestui motiv de casare, recurenta a invocat, în esenţă, încălcarea prezumţiei de nevinovăţie, prin aceea că înscrisurile apreciate de instanţa ca fiind relevante nu fac, in niciun caz, dovada directa a unei practici concertate si nici nu pot servi drept probe indirecte, pe care sa se întemeieze prezumţiile de comportament anticoncurential.

Cum în mod corect a invocat intimatul-pârât, potrivit jurisprudenţei europene în domeniu, în dovedirea săvârşirii unei fapte anticoncurenţiale: existenţa probelor directe nu este o condiţie sine qua non, probele putând fi, astfel, şi indirecte; criteriul general de evaluare a probatoriului dintr-un caz, consacrat de jurisprudenţa europeană în domeniul concurenţei, este acela că probele trebuie evaluate ca întreg, aşa cum s-a realizat în mod corect şi legal şi în cazul de faţă; în majoritatea cazurilor, existenţa unei practici concertate trebuie să fie dedusă dintr-un anumit număr de coincidenţe şi de indicii care, privite în ansamblu, pot constitui, în lipsa unei alte explicaţii coerente, dovada încălcării dreptului concurenţei; indiciile şi coincidenţele permit evidenţierea nu numai a existenţei unor comportamente sau a unor acorduri anticoncurenţiale, ci şi a duratei comportamentului anticoncurenţial continuu şi a perioadei de aplicare a unui acord încheiat cu încălcarea dreptului concurenţei, astfel cum s-a realizat şi în cauza dedusă judecăţii.

Cu privire la Contractul de prestări servicii nr. 6000 din 12.11.2012 încheiat intre recurenta, in calitate de beneficiar, si societatea D S.R.L., in calitate de prestator, recurenta a invocat în esenţă faptul că cedarea prin subcontractare a serviciilor de deszăpezire/ închirieri utilaje către D a reprezentat o parte nesemnificativă in economia Contractului de servicii nr. 6022 /06.11.2012 cu CNADNR -DRDP Cluj, reprezentând un procent de mai puţin de 6,5% din valoarea serviciilor prestate către CNADNR.

Or, recurenta nu aduce critici de nelegalitate, ci invocă un aspect factual care, în opinia sa, ar putea concluziona cu privire la lipsa existenţei practicii concertate.

În plus, Înalta Curte constată că, în fapt, contractul de prestări-servicii nr. 6000/12.11.2012 era, de fapt, o subcontractare a serviciilor de deszăpezire pentru 3 din cele 9 districte din subordinea SDN Oradea, ca urmare a adjudecării de către reclamantă a lotului Oradea. Prestatorul D, în urma acestui contract, urma să primească aproximativ 85 % din preţurile /tarifele unitare pe care le primea A de la autorităţile contractante.

Cum în mod just a subliniat prima instanţă, necesitatea de regândire a strategiei de utilizare a autoutilajelor generată de insuficienţa acestora, invocată de reclamantă, nu poate justifica faptul că contractul încheiat nu avea ca obiect doar închirierea autoutilajelor, ci efectiv prestarea serviciilor de întreţinere curentă pe timp de iarnă, astfel cum au fost menţionate în caietul de sarcini: pregătirea drumurilor, aprovizionarea cu materiale pentru combaterea poleiului, asigurarea şi montarea panourilor parazăpezi, lucrări aferente deszăpezirii manuale şi mecanice.

Aşadar, în cazul contractului de prestări-servicii nr. 6000/12.11.2012 au fost cedate de Selina către Ritorsa toate activităţile specifice întreţinerii pe timp de iarnă a celor 3 districte parte din lotul adjudecat în urma procedurii de negociere din 2012, fiind, în fapt, un contract de subcontractare, diferit de celelalte contracte invocate de reclamantă în dovedirea practicii sale. O dovadă în plus în sensul participării A la practica concertată este faptul că deşi a primit invitaţie la negocierea 2012 pentru lotul Oradea, D nu a participat la această procedură pentru acest lot invocând lipsa utiliajelor, în schimb a prestat servicii de deszăpezire pentru A pentru districte ale acestui lot.

Cu privire la achiziţia de mixtură stocabilă de la B S.R.L., recurenta a arătat că nu poate fi ţinuta sa răspundă si/sau sa explice motivele pentru care celelalte societăţi au achiziţionat mixtura stocabila de la B, ci doar motivele pentru care aceasta a procedat in acest fel, iar aceste motive au constat în criteriul distantei si cel al calităţii produsului.

Înalta Curte constată că argumentul recurentei nu este de natură să răstoarne concluzia primei instanţe, în sensul că reclamanta avea posibilitatea de a achiziţiona mixtură asfaltică la un preţ mult mai mic 280lei/tonă de la o societate din grup – Drumuri Bihor, faţă de preţul de 657 lei/tonă - mixtură asfaltică de la B; chiar dacă fabrica B era mai apropiată de locul prestării serviciilor de deszăpezire, această achiziţie de mixtură stocabilă a fost singura realizată de la B exact în perioada prestării serviciilor adjudecate 2012- 2013, iar faptul că trei din părţile implicate în procedură au achiziţionat mixtură asfaltică de la cea de-a patra societate, B este de natură să sublinieze colaborarea şi susţinerea dintre părţile implicate în executarea contractelor.

Cu privire la comunicările prin e-mail intre dl. E, director tehnic in cadrul recurentei, si S.R.L., s-a criticat considerentul instanţei de fond privind crearea, prin comunicările in discuţie, a unui asa-zis cadru favorabil pentru adaptarea comportamentului ofertanţilor concurenţi contravine jurisprudentei CJUE, in condiţiile in care comunicările nu sunt interzise decât daca au ca obiect sau efect influenţarea comportamentului de piaţa al unui concurent sau divulgarea comportamentului pe piaţa al celui care realizează comunicarea.

Or, cele două-emailuri înaintate de dl E , director tehnic  A către B  în data de 10.09.2013 au fost coroborate cu explicaţiile reprezentantului A referitoare la neprimirea de către B  a documentelor înaintate de Consiliu, ca justificarea necesităţii înaintării celor două email-uri, astfel că în mod corect a reţinut prima instanţă, că acestea dovedesc existenţa şi a altor comunicări între cele două societăţi, fiind astfel creat cadrul favorabil pentru adaptarea comportamentului ofertanţilor concurenţi prin recurgerea la practici anticoncurenţiale.

Înalta Curte menţine considerentele primei instanţe referitoare la standardul probatoriu, faţă de argumentele aduse în concret prin cererea de recurs neimpunându-se menţiuni suplimentare; se constată, astfel, că prima instanţă, cu corecta aplicare a legii, a reţinut că fapta anticoncurenţială este pe deplin dovedită de pârâtul Consiliul Concurenţei, ce face referire la probe concrete, de natură să susţină cele constatate în Decizia nr. 48/19.07.2019.

Potrivit raţionamentului CJUE, menţionat în decizia atacată, „(…) în cele mai multe cazuri, existenţa unei practici/înţelegeri anticoncurenţiale trebuie dedusă dintr-un număr de coincidenţe şi indicii care luate împreună, pot, în absenţa unei explicaţii plauzibile, să constituie o încălcarea a regulilor de concurenţă”. „(…)aceste indicii şi coincidenţe pot furniza informaţii nu doar despre simpla existenţă a unei practici/înţelegeri anticoncurenţiale, dar şi despre durata acestora în timp sau despre perioada în care au fost aplicate” .

Prin urmare, Înalta Curte constată caracterul nefondat al motivului de casare referitor la încălcarea principiului „in dubio pro reo”.

6.3.5.Motivul de casare referitor la încălcarea Instrucţiunilor din 2016 privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996

6.3.5.1. O primă critică a recurentei este în sensul că instanţa de fond a reţinut in mod greşit ca fapta este de gravitate mare, deşi fapta sancţionată este de o gravitate mica sau, cel mult, medie.

Argumentul recurentei este acela că nu orice restricționare pe orizontală de tip cartel este o fapta de gravitate mare, asa cum în mod greşit a reţinut instanţa de fond, ci, in funcţie de circumstanţele concrete in care a avut loc, aceasta poate fi încadrată si in categoria faptelor de gravitate medie sau chiar mica, având in vedere: dimensiunea si importanta redusa a pieţei relevante (limitată atât in timp -vizează doar serviciile de întreţinere drumuri pe timp de iarna - cat si geografic, fiind vorba despre o piaţa regionala, respectiv zonele aflate in administrarea DRDP Cluj); cotele de piaţa reduse ale întreprinderilor participante; impactul redus al încălcării pe piață; lipsa oricăror elemente de monitorizare şi /sau sancţionare a întreprinderilor implicate.

Prima instanţă a reţinut că practica concertată este de gravitate mare, întrucât aceasta reprezintă o restricţionare pe orizontală de tip cartel, ce s-a manifestat la nivel regional, în judeţele Alba, Cluj, Bistriţa Năsăud, Bihor, Baia Mare, Maramureş şi Sălaj.

Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a legii, constatând că practica concertată de împărţire a pieţei investigată s-a manifestat la nivelul unei pieţe regionale (zonele aflate în administrarea DRDP Cluj, respectiv judeţele: Alba, Cluj, Bistriţa Năsăud, Bihor, Baia Mare, Maramureş şi Sălaj).

De altfel, chiar recurenta reţine că Instrucţiunile încadrează în categoria faptelor de gravitate mare şi medie „se încadrează, de regulă, restricţiile pe orizontală sau pe verticală, dar a căror modalitate de realizare este mai complexă şi mai riguroasă decât în cazul celor de gravitate mică [...]", în timp ce în categoria faptelor de gravitate mică „se încadrează, în general, restricţionările pe verticală".

Ca urmare, o practică concertată pe orizontală se poate încadra la faptă de gravitate mică doar pe cale de excepţie, iar recurenta nu a demonstrat temeiuri justificate pentru o asemenea încadrare excepţională.

Pe de altă parte, dimensiunea pieţei relevante (regională-7 judeţe) şi importanţa capitală a serviciului ce făcea obiectul contractelor de achiziţie nu pot conduce decât la concluzia unui impact major pe piaţă.

În ceea ce priveşte susţinerea referitoare la cotele de piaţa reduse ale întreprinderilor participante şi, deci, impactul redus al încălcării pe piață, Înalta Curte constată că intimatul-pârât a analizat la prg 490-492 din Decizie, posibilitatea aplicării unei exceptări de la aplicarea art. 5 alin. 1 din Lege, ocazie cu care a concluzionat în sensul că practicile concertate, deşi aflate sub pragul legal de 10% al cotei de piaţă cumulate deţinute de părţile la practică (prevăzută de art. 7 alin. 1-3 din lege) cad sub incidenţa interdicţiei legale, atunci când acestea urmăresc împărţirea pieţelor, tocmai în considerarea caracterului foarte grav al unor asemenea încălcări. Prin urmare, în situaţia practicilor concertate de împărţire a pieţei, practica respectivă este prezumată a afecta semnificativ concurenţa; neputând beneficia de excepţia prevăzută la art. 7 din Lege, cu atât mai mult nu se poate beneficia prin înlăturarea caracterului grav al încălcării.

Astfel, cu corecta aplicare a legii, a reţinut prima instanţă că fapta investigată se încadrează în categoria faptelor de gravitate mare, pentru care cuantumul preconizat al sancţiunii este de la 4 % până la 8 % din cifra de afaceri totală a contravenientului. în cazul investigat, cuantumul decis pentru gravitatea faptei autoritatea de concurenţă s-a stabilit la limita minimă prevăzută de legislaţie, respectiv 4 % din cifra de afaceri totală realizată de întreprinderile implicate, în anul 2018.

6.3.5.2.O a doua critică invocată prin recurs se referă la greşita reţinere de către prima instanţă a constatării că fapta a avut o durata medie.

În privinţa duratei faptei, prima instanţă a reţinut că în mod corect a fost încadrată fapta în cadrul celor cu o durată medie, de la 1 an la cinci ani, durata fiind stabilită având în vedere că A a depus oferte pentru procedura din 2012 în data de 27.09.2012, iar în cursul procedurii din 2013, deşi nu şi-a atribuit niciun contract în cadrul achiziţiilor publice 2013, a avut un comportament similar celui adoptat de celelalte întreprinderi, îmbunătăţindu-şi oferta pentru un singur lot în cadrul negocierii 2013, fapta sa fiind epuizată la 31.03.2014 (durată de un an şi 6 luni).

Recurenta a invocat faptul că fapta a fost de scurta durata (mai puţin de 1 an). Recurenta contestă pe de o parte, reținerea primei instanţe referitoare la existenta unei rezoluţii unice si comune, care sa fi fost pusa in aplicare in cadrul a patru proceduri de achiziţie publică (2 proceduri de licitaţie deschisa si 2 proceduri de negociere), desfăşurate pe parcursul a doi ani şi arată că durata faptelor anticoncurentiale nu poate fi egala cu durata prestării serviciilor de deszăpezire.

Înalta Curte apreciază ca fiind relevante cele statuate în prg 111 din Hotărârea Curții (Camera întâi) din 26 ianuarie 2017 în cauza C‑625/13 P, Villeroy & Boch AG:

„Or, conform unei jurisprudențe constante a Curții, existența unei practici sau a unui acord anticoncurențial trebuie, în majoritatea cazurilor, să fie dedusă din anumite coincidențe sau indicii care, privite în ansamblu, pot constitui, în absența unei alte explicații coerente, dovada unei încălcări a normelor de concurență. Astfel, în ceea ce privește în special o încălcare ce se întinde pe mai mulți ani, faptul că dovada directă a participării unei societăți la această încălcare într‑o perioadă determinată nu a fost prezentată nu se opune ca această participare să fie constatată și în această perioadă, cu condiția ca această constatare să se bazeze pe indicii obiective și concordante, lipsa unei distanțări publice a acestei societăți putând fi luată în considerare în această privință (a se vedea în acest sens Hotărârea din 17 septembrie 2015, Total Marketing Services/Comisia, C‑634/13 P, EU:C:2015:614, punctele 26-28, precum și jurisprudența citată).”

Or, în mod corect a reţinut prima instanţă că practica concertată de împărţire a pieţei s-a desfăşurat pe toată perioada de derulare a contractelor încheiate ca urmare a săvârşirii practicii anticoncurenţiale. Având în vedere modalitatea concretă în care s-au derulat achiziţiile publice analizate şi succesiunea elementelor probatorii existente la dosarul cauzei, practica anticoncurenţială investigată este o faptă unică şi continuă, începută la data de 27.09.2012 (data depunerii ofertelor în cadrul licitaţiei deschise 2012) şi epuizată la data de 31.03.2014, durata încălcării fiind de 1 an şi 6 luni.

Nu se poate reţine susţinerea recurentei, în sensul că practica concertata s-a manifestat cu ocazia si exclusiv pe durata desfăşurării procedurilor de achiziţie in modalitatea negocierilor (cu sau fara publicarea unui anunţ de participare) organizate de CNADR, respectiv negocierea 2012, cuprinsa intre data depunerii ofertelor - 02.11.2012 si comunicarea rezultatului procedurii - 05.11.2012 si negocierea 2013, cuprinsa intre data depunerii ofertelor -14.11.2012 si comunicarea rezultatului procedurii - 18.11.2012.

Astfel, prin Hotărârea din 6 decembrie 2012, Comisia /Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, punctul 41-43, s-au statuat următoarele:

„Potrivit unei jurisprudențe constante, o încălcare a articolului 81 alineatul (1) CE poate rezulta nu numai dintr‑un act izolat, ci și dintr‑o serie de acte sau dintr‑un comportament continuu, deși chiar unul sau mai multe elemente ale acestei serii de acte sau ale comportamentului continuu ar putea constitui ele însele și privite izolat o încălcare a dispoziției menționate. Astfel, în ipoteza în care diferitele acțiuni se înscriu într‑un „plan de ansamblu”, din cauza obiectului identic al acestora constând în denaturarea concurenței în cadrul pieței comune, Comisia are dreptul să stabilească răspunderea pentru aceste acțiuni în funcție de participarea la încălcare, privită în ansamblul său (Hotărârea Comisia/Anic Partecipazioni, citată anterior, punctul 81, precum și Hotărârea din 7 ianuarie 2004, Aalborg Portland și alții/Comisia, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P și C‑219/00 P, Rec., p. I‑123, punctul 258).

O întreprindere care a participat la o asemenea încălcare unică și complexă prin comportamente proprii, care intrau în sfera de aplicare a noțiunilor de acord sau de practică concertată având un obiect anticoncurențial, în sensul articolului 81 alineatul (1) CE, și care aveau drept scop să contribuie la realizarea încălcării în ansamblul său, poate fi de asemenea răspunzătoare, pentru toată perioada participării sale la încălcarea menționată, pentru comportamentele altor întreprinderi în cadrul aceleiași încălcări. Acesta este cazul atunci când se stabilește că întreprinderea în cauză intenționa să contribuie prin propriul comportament la obiectivele comune urmărite de toți participanții și că cunoștea comportamentele ilicite urmărite sau puse în aplicare de ceilalți participanți pentru atingerea acelorași obiective sau că putea să le prevadă în mod rezonabil și că era pregătită să accepte riscul ce decurge din acestea (Hotărârile Comisia/Anic Partecipazioni, punctele 87 și 203, și Aalborg Portland și alții/Comisia, punctul 83, citate anterior).

Astfel, o întreprindere poate să fi participat în mod direct la toate comportamentele anticoncurențiale care compun încălcarea unică și continuă, caz în care Comisia are dreptul să stabilească în sarcina sa răspunderea pentru toate aceste comportamente și, prin urmare, pentru încălcarea menționată în totalitate. O întreprindere poate deopotrivă să nu fi participat în mod direct decât la o parte din comportamentele anticoncurențiale care compun încălcarea unică și continuă, dar să fi cunoscut toate celelalte comportamente ilicite urmărite sau puse în aplicare de ceilalți participanți la înțelegere pentru atingerea acelorași obiective sau putea să le prevadă în mod rezonabil și era pregătită să accepte riscul ce decurge din acestea. Într‑un asemenea caz, Comisia are deopotrivă dreptul să stabilească în sarcina acestei întreprinderi răspunderea pentru toate comportamentele anticoncurențiale care compun o asemenea încălcare și, prin urmare, pentru aceasta în totalitate.”

Ca urmare, neobţinerea câştigului vreunei licitaţii în anul 2013 nu prezintă relevanţă din perspectiva existenţei încălcării şi a duratei acesteia.

De asemenea, în mod corect a reţinut prima instanţă ca date de început/ sfârşit ale încălcării comise data de 27.09.2012, data de depunere a ofertelor pentru negocierea 2012 şi data de 31.03.2014, data de finalizare a contractelor de atribuire aferente negocierii 2013.

6.3.5.3. În al treilea rând, recurenta a criticat faptul că instanţa de fond a reţinut ca nu ii erau aplicabile circumstanţele atenuante a căror aplicare a solicitat-o prin cererea de chemare in judecata.

( i) In ceea ce priveşte circumstanţa atenuantă privind implementarea unui program de conformare cu regulile de concurenţă, prima instanţă a reţinut că este neîntemeiată susţinerea reclamantei referitoare la faptul că se impunea ca Consiliul Concurenţei să fi reţinut şi în privinţa sa circumstanţa atenuantă privind implementarea unui program de conformare cu regulile de concurenţă, întrucât potrivit art. 18 lit. f din Instrucţiuni, o asemenea circumstanţă poate fi circumstanţă atenuantă doar dacă se dovedeşte existenţa şi implementarea efectivă a unui program de conformare cu regulile de concurenţă, or reclamanta susţine că într-un termen de 90 de zile de la comunicarea deciziei contestate ar fi trebuit să implementeze acest program. Întrucât la momentul emiterii deciziei contestate nu se făcuse dovada privind implementarea efectivă a unui program de conformare cu regulile de concurenţă, în mod corect nu a fost aplicată reclamantei această circumstanţă atenuantă.

Recurenta a susţinut că prin Decizia contestata, intimatul parat a fost cel care a impus recurentei obligaţia ca, in termen de 90 de zile de la comunicarea deciziei, sa facă dovada definitivării si implementării efective a programului de conformare cu regulile de concurenta, conform celor asumate. Or, in condiţiile in care recurenta a făcut dovada definitivării si implementării efective a programului de conformare, intimatul parat nu avea niciun motiv sa refuze acordarea circumstanţei atenuante, cu atât mai mult cu cat, in Minuta pusa la dispoziţia părtilor la sediul Consiliului Concurentei, s-a reţinut ca circumstanţa atenuanta in favoarea recurentei "Program de conformare cu regulile de concurenta implementate parţial" si a fost menţionat un procent de 5% de reducere a nivelului de baza.

Înalta Curte constată că, potrivit pct. 18 lit. f) din Instrucţiuni, implementarea unui program de conformare cu regulile de concurenţă poate reprezenta circumstanţă atenuantă doar în situaţia în care întreprinderea dovedeşte că avea şi implementase efectiv un program de conformare cu regulile de concurenţă, iar nu pentru promisiunea sau angajamentul referitor la un comportament viitor.

Astfel, recurenta se află în eroare cu privire la ipoteza ce poate conduce la reţinerea circumstanţei atenuante; de altfel, pentru un alt participant la practica concertată, a fost reţinută tocmai această circumstanţă atenuantă, dar nu şi recurentei din prezenta cauză; în cazul reclamantei au fost reţinute de Consiliul Concurenţei alte circumstanţe atenuante: faptul că în perioada încălcării, cifra de afaceri rezultată din comercializarea produselor /serviciilor care constituie obiectul practicii anticoncurenţiale reprezintă o parte relativ redusă, de până la 20 % din cifra de afaceri a recurentei; faptul că comportamentul anticoncurenţial a fost încurajat de existenţa unui context specific modului de organizare a procedurilor de negociere, constând în prezenţa simultană a ofertanţilor la sediul autorităţii contractante pe parcursul derulării procedurilor de negociere, precum şi faptul că Selina a colaborat în mod efectiv şi deplin cu Consiliul Concurenţei dincolo de obligaţia sa legală de a coopera.

( ii ) În ceea ce priveşte circumstanţa atenuantă constând în faptul ca autoritatea contractanta CNADNR a atribuit contractele in baza unei proceduri necompetitive, respectiv negociere cu publicarea prealabila a unui anunţ de participare, ceea ce a afectat, prin ea insasi, gradul de competitivitate si concurenta intre ofertanţi, instanţa de fond a respins-o, arătând ca ceea ce a generat afectarea concurenţei a fost recurgerea la o practică concertată, iar nu urmarea unei proceduri reglementate de lege.

Totodată, în mod corect nu s-a reţinut ca circumstanţă atenuantă faptul că autoritatea contractantă ar fi atribuit contractele în baza unei proceduri necompetitive, respectiv negocierea fără publicarea unui anunţ de participare. Recurgerea la procedura negocierii a fost determinată de anularea sau suspendarea procedurilor de licitaţie deschisă, legea prevăzând posibilitatea recurgerii la această procedură. Ceea ce a generat afectarea concurentei a fost recurgerea la o practică concertată, iar nu urmarea unei proceduri reglementate de lege.

Faptul că, in unele situaţii, însăși autoritatea contractantă a invitat un singur ofertant la negociere (a se vedea negocierea 2012 pentru lotul Bistriţa), ceea ce, în sine, a făcut imposibila concurenţa, nu poate fi reţinut în favoarea recurentei, cât timp recurgerea la procedura negocierii a fost determinată de anularea sau suspendarea procedurilor de licitaţie deschisă; faptul că în cadrul negocierilor, concurenţa a fost eliminată este un efect al practicii anticoncurenţiale de împărţire a loturilor şi nu poate reprezenta o circumstantă atenuantă.

Deşi prin răspunsul la întâmpinare, recurenta s-a referit la solicitarea sa de inlocuire a amenzii cu sancţiunea avertismentului (solicitare făcută în cadrul acţiunii de fond, dar nereiterată în cadrul motivelor de recurs), aceasta nu va fi analizată cât timp nu se poate realiza completarea motivelor de recurs în afara termenului legal. Ca urmare, nu vor fi analizate nici apărările aferente invocate de intimatul-pârât.

6.4.Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Pentru toate aceste considerente, în temeiul art. 497 raportat la art. 488 alin. 1 pct. 6 şi 8 din Codul de procedură civilă, Înalta Curte a respins recursul ca nefondat.

A. Standardul probatoriu cu privire la faptele anticoncurențiale „prin obiect” B. Principiul in dubio pro reo din perspectiva dovedirii unei fapte anticoncurențiale

Cuprins pe materii: Drept administrativ. Contenciosul administrativ reglementat prin legi speciale. Concurența

Index alfabetic:

Faptă anticoncurențială prin obiect

Standard de probă

Principiul in dubio pro reo

 

Legea nr. 21/1996, art. 5 alin. (1)

Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, art. 6, par. 2

 

Standardul probatoriu în ceea ce privește încălcările prin obiect impune dovedirea existenței acordului de voință între părțile la înțelegere și obiectivul anticoncurențial al acesteia, nefiind necesară analiza efectelor şi impactul acestora pe piața pe care a avut loc încălcarea. O faptă anticoncurențială „prin obiect” este interzisă, indiferent de consecințele produse de aceasta, prin simplul fapt al pericolului potențial pe care îl reprezintă pentru concurență.

În ceea ce privește jurisprudența C.J.U.E., o îndrumare cu privire la ceea ce constituie o restricție a concurenței prin obiect se găsește în hotărârea pronunțată în cauza C-67/13P Groupement de Cartes Bancaires v. Comisia Europeană, în care s-a statuat că, atunci când autoritatea de asigurare a respectării legislației în materie de concurență se confruntă cu o potențială restricție care nu este deja recunoscută ca restricție prin obiect (adică atunci când nu există niciun precedent clar în constatările instanțelor europene potrivit căruia practica respectivă este o restricție prin obiect), aceasta trebuie să stabilească dacă presupusa restricție produce, „prin însăși natura sa”, „un grad suficient de denaturare a concurenței”.

Curtea  constată că, pentru a avea un obiect anticoncurențial, este suficient ca acordul să poată  produce efecte negative asupra concurenței; cu alte cuvinte, ca acesta să fie apt în mod concret să împiedice, să restrângă sau să denatureze concurența în cadrul pieței comune. Problema dacă şi în ce măsură un astfel de efect se produce efectiv nu poate avea importantă decât pentru a calcula cuantumul amenzilor şi pentru a evalua dreptul la acordarea de daune interese (hotărârea T‑Mobile Netherlands şi alţii, pct. 31).”

B. Potrivit jurisprudenței europene în materie, în dovedirea săvârșirii unei fapte anticoncurențiale existența probelor directe nu este o condiție sine qua non, probele putând fi şi indirecte.

Criteriul general de evaluare a probatoriului consacrat de jurisprudența europeană în domeniul concurenței, este acela că probele trebuie evaluate ca întreg. Existența unei practici concertate trebuie să fie dedusă dintr-un anumit număr de coincidențe şi de indicii care, privite în ansamblu, pot constitui, în lipsa unei alte explicații coerente, dovada încălcării dreptului concurenței; indiciile şi coincidențele permit evidențierea nu numai a existenței unor comportamente sau a unor acorduri anticoncurențiale, ci şi a duratei comportamentului anticoncurențial continuu şi a perioadei de aplicare a unui acord încheiat cu încălcarea dreptului concurenței, astfel cum s-a realizat şi în cauza dedusă judecății.

 

I.C.C.J., Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 314 din 23 ianuarie 2024

 

1. Obiectul acțiunii deduse judecății

Prin cererea înregistrată pe rolul a Curţii de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a Contencios Administrativ şi Fiscal la data de 29.11.2019, sub nr. 6801/2/2019, reclamanta A S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, anularea Deciziei nr. 48 /19.07.2019 privind constatarea încălcării prevederilor art. 5 alin. 1 din Legea concurentei nr. 21/1996, republicata, cu modificările si completările ulterioare si sancţionarea întreprinderilor B S.R.L., C S.R.L., D S.R.L. si A S.R.L., emisa de paratul Consiliul Concurentei, in partea care o priveşte pe reclamantă si, pe cale de consecinţa, exonerarea societăţii A S.R.L. de plata amenzii in cuantum de 1.329.936 lei, aplicata prin Decizia contestată, şi, în subsidiar, in măsura in care nu se va proceda la anularea Deciziei contestate, înlocuirea amenzii contravenţionale aplicate cu avertismentul sau reducerea cuantumului amenzii.

2. Hotărârea primei instanțe

Prin sentința civilă nr. 1103 din 13 iulie 2021 a Curţii de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a Contencios Administrativ şi Fiscal, s-a respins cererea, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Reclamanta societatea A  S.R.L. a formulat recurs împotriva sentinței de mai sus, prin care a solicitat admiterea acestuia, casarea in tot a sentinţei recurate si, în principal, trimiterea cauzei spre o noua judecata instanţei competente, respectiv Curţii de Apel Bucureşti; în subsidiar, in urma rejudecării litigiului in fond, admiterea cererea de chemare in judecata, astfel cum a fost formulata.

În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

3.1.Motivul de recurs prevăzut de art. 488 pct. 6 Codul de Procedura Civila -Hotărârea atacata nu cuprinde motivele pe care se întemeiază

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) din Codul de procedură civilă, în considerentele hotărârii, judecătorul trebuie să arate motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi motivele pentru care s-au respins cererile părţilor. Motivarea este de esenţa hotărârilor şi este necesară pentru a o face înţeleasă şi acceptată de părţi, dar şi pentru a permite instanţei de control judiciar să verifice, după caz, stabilirea situaţiei de fapt şi a aplicării legii sau numai aplicarea legii.

In cauza de fata, sentinţa recurata cuprinde o motivare haotica, lipsita de consistenta si logica si care reprezintă, într-o proporţie covârşitoare, o preluare de automată a argumentelor invocate de Consiliul Concurentei in cuprinsul Deciziei contestate si a intampinarii depuse la fond.

Astfel, incepand cu pagina 44 a sentinţei recurate, sub sintagma analizând actele si lucrările dosarului, Curtea retine următoarele" ar trebui sa se găsească considerentele acesteia, respectiv „motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia". In fapt insa, pagina 44 cuprinde dispozitivul Deciziei contestate; paginile 45-48 redau, ad litteram, pasaje din Decizia contestata, deşi motivele de fapt si de drept pe care se intemeiaza soluţia trebuiau sa fie cele ale instanţei, nu cele ale autorităţii care a emis actul administrativ contestat; pagina 49 cuprinde o serie de referiri teoretice si jurisprudentiale la aplicarea prezumţiei de nevinovăţie in materia dreptului concurentei, insa fara ca instanţa sa se refere, in vreun fel, la situaţia dedusa judecaţii; ex abrupto, fara nicio legătura cu prezumţia de nevinovăţie analizata in paragrafele anterioare, incepand cu paragraful al patrulea de pe pagina 50, instanţa de fond concluzionează ca „prin urmare, nici criticile reclamantei legate de efectele/beneficiile economice pe care societatea le-ar fi obţinut ca urmare a înţelegerii anticoncurentiale si a implementării acesteia nu au fost primite de Curte" deşi, pe de o parte, in cauza nu este vorba despre o intelegere anticoncurentiala, ci despre o practica anticoncurentiala si, pe de alta parte, recurenta nu a adus ca argument lipsa unor beneficii economice pe care le-ar fi obţinut ca urmare a intelegerii anticoncurentiale si a implementării acesteia, aceste considerente fiind străine de cauza; ultimul paragraf de pe pagina 50 si primul paragraf de pe pagina 51 sunt identice cu paragrafele 4 si 5 de la pagina 53; paragrafele 4-9 de la pagina 51 si paragrafele 1 -6 de la pagina 52 sunt preluate din intampinarea depusa la fond de paratul Consiliul Concurentei; in paginile 52 si 53 din sentinţa sunt redate, din nou, aspecte teoretice si jurisprudentiale privind distincţia dintre „încălcările prin obiect” si „încălcările prin efect", iar incepand cu pagina 54, instanţa de fond reda, intocmai, fără a trece prin filtrul propriu, argumentele invocate de parat, fie in Decizia contestata, fie in intampinarea depusa la fond. Astfel, analiza relevantei Contractului de prestări servicii nr. 6000 /12.11.2012 si critica argumentelor recurentei este preluata de instanţa de fond din Decizia contestata; analiza achiziţiei de mixtura asfaltica de la  societatea B si a emailurilor transmise de E sunt, de asemenea, preluate din Decizia contestata; singurele considerente ale instanţei de fond care se refera la practica anticoncurentiala pentru care recurenta am fost sancţionată se regăsesc la pagina 55 din sentinţa recurata si reprezintă o reluare a susţinerilor intimatului parat din cuprinsul Deciziei contestate, fara ca instanţa sa arate, in vreun fel, motivele pentru care explicaţiile sale privind comportamentul in timpul procedurilor - de natura sa înlăture acuzaţia de practica concertata - nu au fost unele plauzibile si, in consecinţa, au fost inlaturate; paginile 56, 57 si 58 din sentinţa recurata cuprind citate din Decizia contestata; pagina 59, in care instanţa a analizat legalitatea individualizării sancţiunii, reprezintă o preluare a argumentelor intimatului parat din cuprinsul Deciziei contestate, privind incadrarea faptei in categoria încălcărilor de gravitate mare si cu o durata medie si a circumstanţelor aplicate, instanţa de fond fiind intr-un acord perfect cu intimatul parat, dar fără a explica de ce argumentele recurentei privind nelegalitatea individualizării sancţiunii nu sunt corecte si de ce nu au fost avute in vedere.

In consecință, prin sentinţa care face obiectul prezentului recurs, instanţa de fond nu a analizat, in niciun fel, argumentele recurentei invocate prin cererea de chemare in judecata, care aveau rolul de a justifica tocmai inexistenta unei practici concertate.

In acest sens, recurenta a oferit o serie de explicaţii plauzibile ale comportamentului său in cadrul procedurilor de achiziţie a serviciilor de deszăpezire aferente anilor 2012 si 2013, de natura să excludă explicaţia dată de autoritatea de concurenţă sau cel puţin să pună la îndoială în mod serios această explicaţie. Cu toate acestea, instanţa de fond nu a analizat niciuna din explicaţiile sale si nici nu a arătat de ce le-a înlăturat ca nefiind plauzibile, deşi din considerentele jurisprudentiale ale CJUE, invocate prin acţiune, rezulta ca, ori de cate ori întreprinderea investigata oferă explicaţii plauzibile si pertinente privind comportamentul sau de natura sa conducă la concluzia ca acesta a fost unul justificat de contextul economic, iar nu dictat de coordonarea cu alţi operatori economici, nu se poate retine in sarcina acesteia săvârşirea unei fapte anticoncurentiale.

De asemenea, instanţa de fond nu a analizat argumentele recurentei privind împrejurarea ca fapta reţinută prin Decizia contestata nu îndeplineşte condiţiile necesare pentru a fi considerată o „încălcare prin obiect", ci s-a limitat sa reia, in mai multe rânduri, distincţia dintre încălcările prin obiect si incalcarile prin efect si sa insiste asupra importantei acestei distincţii, dar fara a explica de ce a respins argumentele sale privind inexistenta unei încălcări prin obiect.

Nu in ultimul rând, instanţa de fond nu a analizat niciunul din argumentele recurentei privind încadrarea faptei in categoria încălcărilor de gravitate medie sau chiar mica, de scurta durata sau cele privind greşita neacordare a circumstanţelor atenuante.

Prin urmare, având in vedere ca instanţa de fond nu s-a pronunţat, în mod explicit, asupra unor argumente esenţiale invocate de recurenta în motivarea acţiunii, aceasta echivalează cu nemotivarea hotărârii şi atrage incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din Codul de procedură civilă.

3.2. Motivul de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 Cod Procedura Civila -hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material

3.2.1. Hotărârea a fost data cu încălcarea art.              19 din Legea nr. 21 /1996

Recurenta a invocat acest motiv, întrucât investigaţia a fost declanşata pentru faptele pretins anticoncurentiale săvârşite in anul 2012 in lipsa unui Ordin al Preşedintelui Consiliului Concurentei

Prin Ordinul nr. 324 din 31.05.2017, Preşedintele Consiliului Concurentei a dispus, din oficiu, declanşarea unei investigaţii având ca obiect posibila incalcare a prevederilor art. 5 alin. 1 din Legea 21/1996, de către B SRL, C SRL, D SRL si recurenta A SRL, pe piaţa comercializării serviciilor de intretindere curenta pe timp de iarna a drumurilor naţionale si autostrăzilor aflate in administrarea Direcţiei Generale Drumuri si Poduri Cluj (in continuare DRDP Cluj), pentru perioada 2013-2015, constând in impartirea contractelor in cadrul procedurilor de achiziţie organizate de CNADNR.

Cu toate acestea, din Decizia contestata rezulta, dincolo de orice indoiala, ca faptele pretins anticoncurentiale analizate de parat si pentru care a fost aplicata sancţiunea au vizat si procedurile de achiziţie publica organizate de CNADNR in anul 2012, respectiv: licitaţia publica deschisa iniţiata de CNADNR la data de 14.08.2012, in cadrul căreia recurenta si ceilalţi ofertanţi am depus oferte pana la data limita de 27.09.2012 si care a fost anulata prin Raportul procedurii nr. 92/67434/16.10.2012, întrucât au fost depuse numai oferte inacceptabile si/sau neconforme; negocierea cu publicarea prealabila a unui anunţ de participare, iniţiata de CNADNR la data de 30.10.2012, prin transmiterea de invitaţii de participare ofertanţilor care au fost declaraţi calificaţi in cadrul licitaţiei deschise 2012, recurenta si. ceilalţi ofertanţi depunand oferte pana la termenul limita de 02.11.2012 si in urma căreia, la data de 06.11.2012, au fost incheiate contracte cu ofertanţii declaraţi câştigători, cu o durata de 5 luni de la data emiterii ordinului de incepere a prestării serviciilor, perioada cuprinsa intre 27.09.2012 (data limita a depunerii ofertelor in cadrul licitaţiei publice) si 31.12.2012 nefiind, aşadar, acoperita de Ordinul nr. 324 din 31.05.2017.

Cu toate acestea, instanţa de fond a respins acest motiv de nelegalitate a Deciziei contestate, arătând ca „în 2013 au fost prestate servicii de deszăpezire în baza procedurilor de atribuire a loturilor desfăşurate în cursul anului 2012, faptele anticoncurenţiale producând efecte pe toată perioada de prestare a serviciilor achiziţionate prin denaturarea concurenţei".

In realitate, prima instanţa face confuzie intre pretinsa fapta anticoncurentiala -care a făcut obiectul investigaţiei si, in mod corespunzător, trebuia inclusa in Ordinul de declanşare a investigaţiei, si efectele acesteia. Astfel, prima fapta pretins anticoncurentiala constând in „participarea Selina si Ritorsa (avandu-l ca terţ susţinător pe Athos) pentru un număr mai mic de loturi in cadrul negocierii 2012, decât in cadrul licitaţiei deschise 2012, fora a se concura" s-a consumat la data la care recurenta a depus oferta in cadrul procedurii de negociere, respectiv 02.11.2012 sau, cel mai târziu, la data de 06.11.2012, când au fost incheiate contractele cu ofertanţii declaraţi câştigători; împrejurarea ca, asa cum susţine instanţa de fond, efectele acestei fapte s-ar fi produs pe toata perioada de prestare a serviciilor, deci si in anul 2013, nu înseamnă ca perioada cuprinsa intre 14.08.2012 (data iniţierii licitaţiei publice) si 31.12.2012 ar fi fost acoperita de Ordinul nr. 324 din 31.05.2017. In fine, raportat la acest motiv de nulitate, calificarea faptei anticoncurenţiale ca fiind „unica si continua", asa cum a reţinut instanţa de fond, este complet irelevanta, atâta timp cat ceea ce contează este momentul consumării iar acesta este, in mod cert, situat in anul 2012 (cel mai târziu la data de 06.11.2012, când au fost incheiate contracte cu ofertanţii declaraţi câştigători), fiind complet irelevant ca fapta anticoncurentiala s-ar fi prelungit in timp, pana la momentul epuizării.

Prin urmare, in condiţiile in care, in considerarea prevederilor art. 19 din Legea 21/1996, o investigaţie nu poate fi declanșată in mod legal decât in urma emiterii unui Ordin in acest sens de către Preşedintele Consiliului Concurentei, investigaţia urmând sa respecte limitele trasate prin ordin, atât in ceea ce priveşte obiectul investigaţiei, cat si perioada investigata, investigaţia privind pretinsele incalcari săvârşite in perioada in care au avut loc procedurile de atribuire in anul 2012 (27.09.2012 - data depunerii ofertelor in cadrul licitaţiei deschise - si 02.11.2012 - data la care recurenta a depus oferta in cadrul procedurii de negociere sau, cel mai târziu, la data de 06.11.2012, când au fost incheiate contractele cu ofertanţii declaraţi câştigători) s-a desfăşurat in lipsa unui Ordin al Preşedintelui Consiliului Concurentei, fapt de natura sa atragă nulitatea Deciziei pentru sancţiunea aferenta pretinselor fapte anticoncurentiale săvârşite anterior anului 2013.

3.2.2. Hotărârea recurata a fost data cu încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. 1 lit. c din Legea nr. 21/1996

Singurele considerente ale instanţei de fond care se refera la practica anticoncurentiala pentru care recurenta a fost sancţionată reprezintă o reluare, in rezumat, a susţinerilor intimatului parat din cuprinsul Deciziei contestate.

(i) Nelegalitatea reţinerii de către instanţa de fond a existentei unei practici anticoncurentiale intre intreprinderi, cu ocazia participării la procedurile de achiziţie publica aferente anului 2012

Recurenta a invocat nelegalitatea considerentului conform căruia depunerea de oferte pentru doar 2 loturi ale negocierii 2012, deşi anterior depusese oferte pentru toate cele 6 loturi ale licitaţiei deschise este un element ce, coroborat cu comportamentul celorlalţi ofertanţi, dovedeşte practica concertată la care reclamanta a participat.

In realitate, împrejurarea ca, in cadrul licitaţiei deschise, recurenta a depus oferte pentru toate cele sase loturi nu reprezenta o certitudine /garanţie ca recurenta avea capacitatea tehnica de a presta serviciile de deszăpezire pentru toate cele sase loturi si, drept dovada, niciuna din ofertele sale tehnice nu a fost declarata acceptata de către CNADNR.

In acest sens, se arată faptul ca, prin adresa nr. 67441 /16.10.2012- Comunicare rezultat procedura către A S.R.L. - CNADNR a comunicat recurentei rezultatul procedurii de licitaţie publica, precum si rezultatul evaluării ofertelor depuse de recurenta pentru cele sase loturi, respectiv imprejurarea ca toate propunerile tehnice si financiare din cadul ofertelor depuse pentru cele sase loturi erau neconforme/inacceptabile.

De asemenea, instanţa de fond a ignorat o diferenţa esenţiala intre cerinţele licitaţiei deschise si cele ale negocierii directe, respectiv faptul ca, la nivelul anului 2012, când au avut loc licitaţia si negocierea care au făcut obiectul analizei Consiliului Concurentei, legislaţia in vigoare permitea ofertanţilor in cadrul licitaţiei deschise, sa depună doar o declaraţie prin care sa se oblige ca, in cazul si la momentul atribuirii contractului, sa detina (fie in proprietate, fie in folosinţa, in baza unui contract de inchiriere) utilajele necesare executării contractului.

Rezulta, aşadar, ca, la momentul depunerii ofertelor in cadrul procedurii de licitaţie, un ofertant nu avea obligaţia de a individualiza utilajele necesare executării contractului la momentul depunerii ofertei, ci doar daca si in măsura in care oferta sa se clasa pe locul 1 si era desemnat câştigător. Asa se explica faptul ca, in cadrul licitaţiei, recurenta a depus oferte pentru toate cele 6 loturi, urmând ca, pe parcursul desfăşurării procedurii (in funcţie de mai multe aspecte, cum ar fi: atribuirea unor alte contracte, in cadrul altor proceduri, preferinţa pentru loturi mai rentabile, fie sub aspectul apropierii fata de sediul fie sub cel al experienţei anterioare), sa poată opta pentru continuarea participării doar in acele loturi care ar fi mai rentabile.

Spre deosebire de licitaţia deschisa, in cazul negocierii directe, oferta pentru fiecare lot trebuia, in mod obligatoriu, sa cuprindă lista si identificarea utilajelor care vor fi utilizate de către ofertant, in cazul in care i-ar fi atribuit lotul respectiv.

Prin urmare, contrar susţinerilor instanţei de fond, depunerea de oferte pentru toate cele sase loturi ale licitaţiei deschise nu insemna ca a apreciat ca are capacitatea de a presta servicii pentru toate loturile, ci ca a incercat sa-şi maximizeze şansele de a obţine atribuirea unor loturi considerate de recurenta mai rentabile si in niciun caz de a câştiga toate cele sase loturi. De asemenea, imprejurarea ca, in cadrul procedurii de negociere, recurenta a primit invitaţii de participare pentru cele sase loturi nu însemna, in mod obligatoriu, ca putea depune oferte tehnice si financiare conforme pentru toate cele sase loturi, o dovada in acest sens fiind respingerea ca neconforme a ofertelor tehnice si financiare depuse in cadrul procedurii anterioare de licitaţie deschisa.

De asemenea, a mai invocat nelegalitatea considerentului conform căruia, in condiţiile în care cerinţele prevăzute în documentaţia de atribuire aferentă licitaţiei deschise din anul 2012 au rămas valabile şi pentru negocierea 2012, nu se justifică decizia reclamantei de a participa la negociere doar pentru 2 loturi din cele anterior ofertate, din moment ce, anterior, apreciase că are capacitatea de a presta serviciile pentru toate loturile şi, potrivit informaţiilor din SEAP, la momentul depunerii ofertelor în cadrul negocierii 2012, societatea A nu câştigase niciun contract în cadrul procedurilor de achiziţie publică din anul 2012 pentru servicii de deszăpezire.

Astfel cum a arătat mai sus, chiar daca cerinţele din documentaţia de atribuire erau aceleaşi, condiţiile pe care trebuiau sa le îndeplinească ofertele in cadrul negocierii directe erau diferite fata de cele depuse in cadrul licitaţiei publice. Oferta depusa in cadrul procedurii de licitaţie deschisa nu trebuia sa includă si lista utilajelor pentru fiecare lot in parte (fiind acceptata inclusiv o declaraţie ca utilajele vor fi disponibile la data si in măsura atribuirii contractului), in timp ce in cadrul procedurii de negociere, oferta pentru fiecare lot trebuie sa includă lista si identificarea utilajelor care vor fi utilizate de către ofertant, in cazul in care i-ar fi atribuit lotul respectiv. Prin urmare, era firesc ca, raportat la aceasta limitare, recurenta sa depună, in cadrul procedurii de negociere, oferte pentru un număr mai mic de loturi, comparativ cu procedura de licitaţie publica, atâta timp cat nu mai avea beneficiul de a nu identifica utilajele decât la momentul desemnării drept câştigător.

In realitate, in cadrul procedurii de negociere directa, recurenta şi-a regandit strategia de ofertare in funcţie de noile circumstanţe (condiţiile de ofertare, cunoaşterea informaţiilor privind celelalte întreprinderi invitate la negociere si pentru care loturi) si a ales sa oferteze pentru Lotul 3 - Bistriţa (întrucât pentru acel lot era singura intreprindere invitata de CNADNR sa depună oferta si in anul anterior, a prestat servicii in judeţul Bistriţa, deci era familiarizată cu particularităţile zonei si dezvoltase si relaţii de colaborare cu agenţi economici din zona) si Lotul 4 - Oradea (întrucât a constatat ca, pentru acest lot, mai fusese invitata o singura intreprindere, iar pentru recurenta Lotul 4 era atractiv, in mod suplimentar si prin prisma faptului ca sediul său se afla in Oradea, ceea ce, in mod evident, era de natura sa faciliteze prestarea serviciilor cu costuri mai reduse pentru recurenta, in condiţiile in care, potrivit prevederilor art. 5.1.12 din caietul de sarcini, costul deplasării in si din bazele de deszăpezire la sediu nu se suporta de către autoritatea contractanta). De altfel, chiar in Decizia contestata, intimatul parat admite ca, din punct de vedere economic, este de preferat pentru ofertanţi sa presteze servicii in judeţele de reşedinţa sau in cele invecinate.

Prin urmare, in ciuda constatărilor instanţei de fond, recurenta nu s-a abţinut sa depună oferte pentru celelalte 4 loturi, pentru ca ar fi acţionat in coordonare cu celelalte intreprinderi invitate la negociere, ci pentru ca şi-a regandit strategia de ofertare in procedura de negociere si a depus oferte pentru loturile la care a considerat ca are cele mai mari şanse de a îi fi atribuite.

Mai mult decât atât, instanţa de fond nu a ţinut cont de faptul ca insasi procedura de atribuire aleasa de autoritatea contractanta (aspect care, in niciun caz, nu poate fi imputat recurentei) era una necompetitiva prin natura ei, atâta timp cat, potrivit prevederilor legale aplicabile, invitaţia la negociere poate fi adresata chiar si unui singur operator economic (cum s-a si intamplat pentru lotul 3 Bistriţa), fiind evident ca autoritatea contractanta si-a asumat lipsa competiţiei in cadrul acestui tip de procedura.

(ii) Nelegalitatea reţinerii de către instanţa de fond a existentei unei practici anticoncurentiale intre întreprinderi, cu ocazia participării la procedurile de achiziţie publica aferente anului 2013

Sub un prim aspect, instanţa de fond a ignorat un aspect deosebit de important si anume faptul ca recurentei nu i-a fost atribuit niciun contract in urma procedurilor de achiziţie publica aferente anului 2013.

In al doilea rând, in ceea ce priveşte strategia de imbunatatire a ofertelor, adoptata de recurenta in cadrul procedurii de negociere, interesul economic al recurentei nu era acela de a obţine atribuirea a cat mai multor contracte, indiferent de preţ, ci de a incheia contracte in condiţii cat mai avantajoase pentru recurenta, in urma negocierilor cu autoritatea contractanta. In acest sens, ofertanţii au un comportament diferit in cadrul procedurii de negociere, comparativ cu procedura de licitaţie deschisa, dat fiind ca, in cadrul procedurii de negociere, preturile ofertate nu sunt la fel de competitive ca in cazul licitaţiei deschise, deoarece ofertanţii nu au nicio certitudine cu privire la durata prestării servicilor ce le-ar fi atribuite, astfel ca, in mod logic, caută sa-si atribuie contractele la o valoare cat mai apropiata de cea estimata.

De altfel, conform informaţiilor publice aflate pe SEAP si pe site-ul CNADNR, in perioada care a făcut obiectul investigaţiei, toate contractele atribuite prin negociere de către CNADNR au avut un preţ mai mare comparativ cu cele atribuite prin licitaţii, respectiv la preţ de 95-108 % . Prin urmare, modul in care recurenta a stabilit strategia de imbunatatire a ofertelor (decizia de a nu reduce preţul in cazul loturilor Alba si Cluj si de a reduce cu un procent mic doar pentru lotul Bistriţa) este justificat, pe de o parte, de faptul ca oferta iniţiala reflecta, in mod corect, costurile recurentei, iar o reducere semnificativa a preţului ar fi condus chiar la pierderi pentru recurenta, si, pe de alta parte, de faptul ca a luat in considerare experienţa anterioara pentru lotul 3 Bistriţa, astfel ca a fost in măsura ca, pentru acest lot, sa îşi îmbunătățească oferta.

3.2.3. Hotărârea recurata a fost data cu încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, intrucat fapta sancţionată nu îndeplineşte condiţiile necesare pentru a fi considerată o „încălcare prin obiect" si, in subsidiar, chiar şi în ipoteza în care acţiunile părţilor ar fi fost anticoncurenţiale, efectul asupra pieţei a fost nesemnificativ

Instanţa de fond a reţinut, in mod nelegal, ca investigaţia a vizat o intelegere, in condiţiile in care, din cuprinsul Deciziei contestate si a intampinarii depuse la fond de către intimatul parat, rezulta cu prisosinţa ca ceea ce s-a sancţionat a fost o practica anticoncurentiala, iar nu o intelegere.

In al doilea rând, contrar celor reţinute de instanţa de fond, conform jurisprudenţei CJUE, încălcarea prin obiect există doar dacă se manifestă un grad suficient de nocivitate, adică afectarea concurenţei este serioasă şi este reală. Caracterul nociv, afirmă CJUE în cauza Groupement de Cartes Bancaires, nu poate fi doar bănuit sau declarat - acesta trebuie să fie dovedit. De asemenea, în Cauza Maxima Latvija (C-345/14), CJUE a reţinut ca "18. în ceea ce priveşte noţiunea de restrângere a concurenţei «prin obiect», Curtea a statuat că aceasta trebuie interpretată în mod restrictiv şi că nu poate fi aplicată decât anumitor tipuri de coordonare între întreprinderi care prezintă un grad suficient de nocivitate pentru concurenţă pentru a se putea considera că examinarea efectelor acestora nu este necesară (a se vedea în acest sens Hotărârea CB/Comisia, C-67/13 P, EU:C:2014:2204, punctul 58).

In consecinţa, in conformitate cu jurisprudenţa CJUE, încălcarea prin obiect există doar dacă se manifestă un grad suficient de nocivitate, adică afectarea concurenţei este serioasă şi este reală. Asa fiind, in cazul unei încălcări prin obiect, chiar dacă nu este necesară probarea efectelor produse, poziţia CJUE este in sensul că este necesar să se demonstreze cel puţin ce efecte potenţiale de distorsionare, împiedicare sau denaturare a concurenţei s-ar fi putut produce.

In cauza de fata, in cuprinsul Deciziei contestate, intimatul parat nu a demonstrat si, cu atât mai puţin, nu a dovedit, in niciun fel, aptitudinea pe care pretinsa practica concertata de impartire a loturilor a avut-o de a produce efecte in economia reala, respectiv gradul concret de nocivitate pe care existenta acestei practici a produs-o pe piaţa relevanta.

Nu in ultimul rând, inclusiv în ipoteza în care acţiunile părţilor ar fi fost în mod real anticoncurenţiale, efectul asupra pieţei a fost nesemnificativ. In acest sens, se arată că piaţa serviciilor de deszăpezire este una limitata in timp (maxim 5 luni intr-un an) si cu o pondere redusa in ansamblul procedurilor de atribuire organizate de CNADNR, astfel ca pretinsa practica concertata a avut un impact extrem de limitat pe piaţa. Prin urmare, chiar dacă practica concertata ar fi fost restrictivă prin obiectul său, aceasta nu a fost aptă să restrângă semnificativ concurenţa şi, astfel, nu încalcă dispoziţiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996.

3.2.4.Hotărârea recurata a fost dată cu încălcarea art. 6 par. 2 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, respectiv a principiului in dubio pro reo

Cu privire la acest aspect, se arată că aplicarea prezumţiei de nevinovăţie în investigaţiile legate de posibile încălcări ale dreptului concurenţei presupune următoarele: autoritatea de concurenţă este cea care trebuie să probeze existenta încălcării; orice dubiu favorizează întreprinderea investigată, în baza principiului in dubio pro reo (în acest sens, a se vedea cauzele JFE Engineering c. Comisiei din 2004, Groupe Danone c. Comisiei din 2005, Dresdner Bank A G şi alţii c. Comisiei din 2006); autoritatea de concurenţă trebuie să ţină cont nu doar de elementele incriminatoare, ci şi de cele dezincriminatoare, atunci când analizează dacă a avut loc o încălcare a normelor de concurenţă (pentru o aplicare a acestei reguli, a se vedea cauza Italian F Glass din 1988).

In cauza de fata, in mod netemeinic si nelegal, a reţinut instanţa de fond ca fapta anticoncurentiala ar fi fost „pe deplin dovedita" de intimatul parat, in condiţiile in care înscrisurile apreciate de instanţa ca fiind relevante nu fac, in niciun caz, dovada directa a unei practici concertate si nici nu pot servi drept probe indirecte, pe care sa se întemeieze prezumţiile de comportament anticoncurential.

(i) Contractul de prestări servicii nr. 6000 din 12.11.2012 încheiat intre recurenta, in calitate de beneficiar, si D S.R.L., in calitate de prestator

In ceea ce priveşte acest contract, instanţa de fond a reţinut ca, prin intermediul acestuia, au fost cedate de către societatea A către societatea D  toate activităţile specifice întreţinerii pe timp de iarnă a celor 3 districte parte din lotul adjudecat în urma procedurii de negociere din 2012, fiind, în fapt, un contract de subcontractare, diferit de celelalte contracte invocate de reclamantă în dovedirea practicii sale.

In realitate, obiectul contractului, chiar si recalificat de către instanţa de fond ca fiind de subcontractare, nu schimba cu nimic faptul ca, in perioada respectiva, recurenta a incheiat contracte cu peste 10 prestatori, in vederea executării lucrărilor de intretinere drumuri pe timp de iarna 2012-2013, atribuite de către CNADNR. De asemenea, un alt aspect ignorat de către instanţa fond este acela ca valoarea totala a acestor prestări servicii /inchirieri utilaje a fost de 2.308.681,84 lei, dintre care valoarea serviciilor prestate de D a fost in cuantum de 608.556 lei, nefiind nici măcar cea mai mare suma dintre cele plătite de recurenta celorlalţi prestatori anterior menţionaţi.

In acelaşi timp, ponderea serviciilor prestate de societatea D  SRL, in economia Contractului de servicii nr. 6022/06.11.2012 cu CNADNR -DRDP Cluj, având ca obiect „Prestări servicii de intretinere curenta pe timp de iarna 2012-2013 la D.R.D.P. Cluj — Lot Cj 4 - SDN Oradea", care a avut o valoare totala de 9.483.866 lei fara TVA, este complet nesemnificativa, reprezentând un procent de mai puţin de 6,5% din valoarea serviciilor prestate către CNADNR.

(ii) Achiziţia de mixtura stocabila de la societatea B S.R.L.

In sentinţa recurata, instanţa de fond a dat relevanta achiziţiei de mixtura stocabila de la B SRL, prin raportare la imprejurarea ca ulterior adjudecării contractelor în cadrul negocierii 2021, trei din părţile implicate în procedură au achiziţionat mixtură asfaltică de la cea de-a patra societate, B, aspect de natură a reliefa colaborarea şi susţinerea dintre părţile implicate în executarea contractelor.

In ceea ce o priveşte pe recurenta, se arată că aceasta nu poate fi ţinuta sa răspundă si/sau sa explice motivele pentru care celelalte societăţi au achiziţionat mixtura stocabila de la B, ci doar motivele pentru care aceasta a procedat in acest fel. Astfel, este de reţinut faptul ca a achiziţionat o cantitate redusa, respectiv 20 t, iar motivul l-a reprezentat criteriul distantei si cel al calităţii produsului. In acest sens, in condiţiile in care transportul mixturii asfaltice a fost asigurat de către societatea A, criteriul distantei pana la locul de livrare a fost unul important. Mai mult, comparativ cu mixtura stocabila furnizata de F SA, a considerat oportuna achiziţionarea acestui material de la B SRL, având in vedere calitatea produsului, mult superioara celui furnizat de  F SA, in condiţiile in care in contractul privind serviciile de deszăpezire pe SDN Oradea, mixtura achiziţionată de la  F SA nu a indeplinit cerinţele calitative necesare scopului pentru care a fost comandata, fapt pentru care a fost înlocuita in luna martie 2013 cu asfalt cald tip BA 16.

Cu privire la aceasta explicaţie a recurentei, referitoare la criteriul distantei, instanţa de fond a arătat ca, chiar dacă fabrica B era mai apropiată de locul prestării serviciilor de deszăpezire, Curte are în vedere faptul că această achiziţie de mixtură stocabila este singura realizată de la B exact în perioada prestării serviciilor adjudecate 2012- 2013. Altfel spus, instanţa de fond nu a dat relevanta criteriului distantei, pe motiv ca aceasta a fost singura achiziţie de mixtură stocabila realizată de la B, exact în perioada prestării serviciilor adjudecate 2012-2013. Or, chestiunea distantei este relevanta tocmai pentru faptul ca, exact în perioada prestării serviciilor adjudecate 2012-2013, recurenta a avut nevoie sa utilizeze mixtura stocabila in judeţul Bistriţa Nasaud, astfel ca a fost mai eficient, din punct de vedere al costului transportului, sa achiziţioneze de la Cluj (distanţa medie Cluj - Bistriţa Năsăud fiind de 90 km), in loc sa achiziţioneze de la Oradea, unde se afla sediul societăţii Drumuri Bihor (distanta medie Oradea-Bitrita Nasaud fiind de 270 km).

In acelaşi timp, in Decizia contestata, intimatul parat a ales dintre furnizorii de mixtura stocabila ai recurentei exclusiv pe acela al cărui preţ era mai mic decât cel ofertat de societatea B, ignorând, cu rea-credinta, faptul ca recurenta a plătit pentru mixtura stocabila preturi MULT mai mari decât cel de 657 lei/tona plătit către B SRL. Pe de alta parte, si cantitatea de 20 t achiziţionată de la B SRL a fost una nesemnificativa fata de cantităţile achiziţionate de la alţi furnizori.

(iii) Comunicările prin e-mail intre dl.E, director tehnic in cadrul recurentei, si  societatea B S.R.L.

In legătura cu aceste comunicări, instanţa de fond a reţinut ca sunt relevante întrucât dovedesc existenţa şi a altor comunicări între cele două societăţi, fiind astfel creat cadrul favorabil pentru adaptarea comportamentului ofertanţilor concurenţi prin recurgerea la practici anticoncurenţiale.

In realitate, astfel cum rezulta din jurisprudenta europeana, nu orice comunicări intre concurenţi sunt interzise, ci doar acelea al căror „obiect sau efect este fie influenţarea comportamentului pe piaţa al unui concurent actual sau potenţial, fie sa divulge unui concurent linia de comportament pe care urmează sa ii adopte sau pe care intenţionează sa ii adopte pe piaţa" (Cazul Suike Unie and others v. Comisia).

Prin urmare, considerentul instanţei de fond privind crearea, prin comunicările in discuţie, a unui asa-zis cadru favorabil pentru adaptarea comportamentului ofertanţilor concurenţi contravine jurisprudentei CJUE, in condiţiile in care comunicările nu sunt interzise decât daca au ca obiect sau efect influenţarea comportamentului de piaţa al unui concurent sau divulgarea comportamentului pe piaţa al celui care realizează comunicarea. Altfel spus, daca ar accepta argumentul instanţei de fond, ar insemna ca orice comunicări intre concurenţi sa fie interzise, indiferent de conţinutul acestora, ceea ce, in mod evident, nu este in acord cu jurisprudenta CJUE. In consecinţa, nu orice interacţiune între concurenţi poate fi considerată o încălcare a interdicţiei acordurilor anticoncurenţiale, astfel ca simplele comunicări inofensive si fara conotatii anticoncurenţiale, cum sunt si emailurile anterior menţionate, sunt complet irelevante pentru a proba o încălcare a prevederilor art. 5 alin. lit. c din Legea 21/1996.

3.2.5. Hotărârea recurata a fost data cu încălcarea Instrucţiunilor din 2016 privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996

(i) Instanţa de fond a reţinut in mod greşit ca fapta este de gravitate mare.

Cu privire la acest aspect, in sentinţa recuranta, instanţa de fond a arătat ca practica concertată este de gravitate mare, întrucât aceasta reprezintă o restricţionare pe orizontală de tip cartel, ce s-a manifestat la nivel regional, în judeţele Alba, Cluj, Bistriţa Năsăud, Bihor, Baia Mare, Maramureş şi Sălaj.

In realitate, nu orice restrictionare pe orizontala de tip cartel este o fapta de gravitate mare, asa cum in mod greşit a reţinut instanţa de fond, ci, in funcţie de circumstanţele concrete in care a avut loc, aceasta poate fi încadrată si in categoria faptelor de gravitate medie sau chiar mica.

In acest sens, din Instrucţiuni rezultă, în mod clar şi neechivoc, că în categoria faptelor de gravitate medie „se încadrează, de regulă, restricţiile pe orizontală sau pe verticală, dar a căror modalitate de realizare este mai complexă şi mai riguroasă decât în cazul celor de gravitate mică", iar în categoria faptelor de gravitate mică sunt incluse şi înţelegerile pe orizontală. Astfel, textul prevede, în mod expres, că în categoria faptelor de gravitate mică „se încadrează, în general, restricţionările pe verticală".

Or, in cauza de fata, având in vedere: dimensiunea si importanta redusa a pieţei relevante (limitata atât in timp -vizează doar serviciile de întreţinere drumuri pe timp de iarna - cat si geografic, fiind vorba despre o piaţa regionala, respectiv zonele aflate in administrarea DRDP Cluj); cotele de piaţa reduse ale întreprinderilor participante; impactul redus al incalcarii pe piaţa; si, nu in ultimul rând, lipsa oricăror elemente de monitorizare şi/sau sancţionare a întreprinderilor implicate, fapta sancţionată este de o gravitate mica sau, cel mult, de o gravitate medie.

(ii) Instanţa de fond a reţinut, in mod greşit, ca fapta a avut o durata medie.

Cu privire la acest aspect, in sentinţa recurata s-a arătat ca în mod corect a fost încadrată fapta în cadrul celor cu o durată medie (de la 1 an la cinci ani), durata fiind stabilită având în vedere că societatea A  a depus oferte pentru procedura din 2012 în data de 27.09.2012 iar în cursul procedurii din 2013, deşi nu şi-a atribuit niciun contract în cadrul achiziţiilor publice 2013, a avut un comportament similar celui adoptat de celelalte întreprinderi, îmbunătăţindu-şi oferta pentru un singur lot în cadrul negocierii 2013, fapta sa fiind epuizată la 31.03.2014.

In realitate, aceasta concluzie a instanţei de fond, care considera fapta ca fiind unica si continua, primul act având loc la data de 27.09.2012, iar epuizarea faptei fiind la data de 13.04.2014, este nelegala, având in vedere următoarele argumente: nu exista nicio dovada privind existenta unei rezoluţii unice si comune, care sa fi fost pusa in aplicare in cadrul a patru proceduri de achiziţie publică (2 proceduri de licitaţie deschisa si 2 proceduri de negociere), desfăşurate pe parcursul a doi ani; durata faptelor anticoncurentiale nu poate fi egala cu durata prestării serviciilor de deszăpezire.

Astfel, practica concertata s-a manifestat cu ocazia si exclusiv pe durata desfăşurării procedurilor de achiziţie in modalitatea negocierilor (cu sau fara publicarea unui anunţ de participare) organizate de CNADR, respectiv negocierea 2012, cuprinsa intre data depunerii ofertelor - 02.11.2012 si comunicarea rezultatului procedurii - 05.11.2012 si negocierea 2013, cuprinsa intre data depunerii ofertelor -14.11.2012 si comunicarea rezultatului procedurii - 18.11.2012 - fiind vorba, aşadar, in mod evident, de o fapta de durata scurta (mai puţin de 1 an). De altfel, aceeaşi durata scurta este valabila inclusiv in cazul in care include in durata incalcarii si durata licitaţiilor publice 2012 si 2013 (presupunând ca practica concertata s-ar fi manifestat si in cadrul licitaţiilor iar nu doar a negocierilor); in urma procedurilor de achiziţie organizate in anul 2013, recurentei nu i s-a atribuit niciun contract, deci nu a prestat servicii de deszăpezire.

In consecinţa, nu se află în prezenţa unei fapte de durata medie (de la 1 an la 5 ani), asa cum a reţinut instanţa de fond, ci a unei fapte de scurta durata (mai puţin de 1 an).

(iii) Instanţa de fond a reţinut in mod nelegal ca recurentei nu ii erau aplicabile circumstanţele atenuante a căror aplicare a solicitat-o prin cererea de chemare in judecata

In ceea ce priveşte circumstanţa atenuanta privind implementarea unui program de conformare cu regulile de concurenţă, instanţa de fond a considerat ca aceasta nu este aplicabila, deoarece o asemenea circumstanţă poate fi circumstanţă atenuantă doar dacă se dovedeşte existenţa şi implementarea efectivă a unui program de conformare cu regulile de concurenţă, or reclamanta susţine că într-un termen de 90 de zile de la comunicarea deciziei contestate ar fi trebuit să implementeze acest program. In realitate, recurenta nu a susţinut ca trebuia sa implementeze programul de conformare in termen de 90 de zile de la comunicarea deciziei contestate, pentru ca, prin Decizia contestata, intimatul a fost cel care a impus recurentei obligaţia ca, in termen de 90 de zile de la comunicarea deciziei, sa facă dovada definitivării si implementării efective a programului de conformare cu regulile de concurenta, conform celor asumate. Or, in condiţiile in care recurenta a făcut dovada definitivării si implementării efective a programului de conformare, intimatul nu avea niciun motiv sa refuze acordarea circumstanţei atenuante, cu atât mai mult cu cat, in Minuta pusa la dispoziţia părților la sediul Consilului Concurentei, s-a reţinut ca circumstanţa atenuanta in favoarea recurentei "Program de conformare cu regulile de concurenta implementate parţial" si a fost menţionat un procent de 5% de reducere a nivelului de baza.

In ceea ce priveşte circumstanţa atenuanta constând in faptul ca autoritatea contractanta CNADNR a atribuit contractele in baza unei proceduri necompetitive, respectiv negociere cu publicarea prealabila a unui anunţ de participare, ceea ce a afectat, prin ea insasi, gradul de competitivitate si concurenta intre ofertanţi, instanţa de fond a respins-o, arătând ca ceea ce a generat afectarea concurentei a fost recurgerea la o practică concertată, iar nu urmarea unei proceduri reglementate de lege. Instanţa de fond a ignorat un fapt evident si anume acela ca, in unele situaţii, insasi autoritatea contractanta a invitat un singur ofertant la negociere (a se vedea negocierea 2012 pentru lotul Bistriţa), ceea ce, in sine, a făcut imposibila concurenta - in acest sens fiind invocata circumstanţa atenuanta de către recurenta recurenta reclamanta.

În drept, au fost invocate prevederile art. 488 alin. 1 pct. 6 si 8 din Codul de procedură civilă.

4. Apărările formulate în cauză

Pârâtul Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

4.1.Chestiuni generale

În ceea ce priveşte recursul formulat, susţinerile acesteia sunt simple critici şi alegaţii care au fost invocate şi în faţa primei instanţe, nefiind astfel dezvoltate pentru a se subsuma ipotezelor reglementate de dispoziţiile art. 488 alin. 1 pct. (6) şi pct. (8) din Codul de procedură civilă; recurenta pierde astfel din vedere faptul că, o cale de atac extraordinară atât de complexă cum este recursul care poate fi formulat numai pentru motivele de nelegalitate, expres prevăzute de lege şi care implică dezbateri asupra unor chestiuni juridice de ordin substanţial şi procedural, trebuie să fie exercitat în condiţii rezonabile iar motivele de casare să fie dezvoltate în acord cu cerinţele legii.

Aspectele invocate de către recurentă în susţinerea recursului nu pot fi reţinute, întrucât aceasta urmăreşte să obţină o reexaminare a aspectelor de fapt şi de drept invocate în fondul cauzei, aşa cum au fost reţinute în mod motivat, clar, complet şi întemeiat în cuprinsul sentinţei, aspecte care nu mai pot fi repuse în discuţie în această etapă procesuală, respectiv, cea a recursului; întregul recurs are la bază doar simple critici, nemulţumiri ale acesteia, care nu se fundamentează pe argumente clar prezentate sau care să se bazeze pe o minimă explicaţie, detaliere.

4.2.Cu privire la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. 1 pct. 6 din Codul de procedură civilă

Contrar susţinerilor eronate ale recurentei, instanţa de fond: a analizat şi avut în vedere atât argumentele şi apărările autorităţii de concurenţă, cât şi pe cele ale recurentei; a verificat exactitatea materială a elementelor de probă invocate de către ambele părţi dar şi fiabilitatea şi coerenţa acestora, controlând şi verificând dacă aceste elemente, aşa cum au fost invocate şi argumentate de către părţi, constituie date pertinente pe care trebuie să le ia în considerare pentru a aprecia în mod clar, complet şi corect situaţia de fapt şi de drept şi dacă sunt de natură să susţină cele invocate de către părţi; a motivat în mod corespunzător sentinţa civilă recurată având în vedere toate aspectele care au fost invocate de către recurenta - reclamantă, contrar susţinerilor acesteia: pretinsa încălcare a dispoziţiilor art.6 alin. (2) din CEDO, încadrarea faptei anticoncurenţiale, aşa cum a fost reţinută de către autoritatea de concurenţă, standardul probatoriu avut în vedere, comportamentul părţilor sancţionate prin decizia nr.48/2019, aspectele de ordin procedural care au stat la baza emiterii deciziei de sancţionare, modalitatea de individualizare a sancţiunii aplicate, etc.

4.3.Cu privire la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. 1 pct. 8 din Codul de procedură civilă

Un alt motiv de recurare a sentinţei îl reprezintă, potrivit susţinerilor recurentei, faptul că hotărârea instanţei de fond ar fi fost pronunţată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material, invocând: pretinsa încălcare a dispoziţiilor art. 19 din Legea nr. 21 /1996; pretinsa încălcare a dispoziţiilor art. 5 alin. (l) lit. c) din Legea nr. 21 /1996; pretinsa încadrare greşită a faptei anticoncurenţiale în categoria celor „prin obiect"; pretinsa încălcare a dispoziţiilor art. 6 par. 2 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, respectiv a principiului „in dubio pro reo"; pretinsa încălcare a Instrucţiunilor din 2016 privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea nr. 21 /1996.

4.3.1.Pretinsa încălcare a dispoziţiilor art. 19 din legea nr. 21 /1996

În primul rând, recurenta face totală abstracţie de contextul economic, social şi legal în care au avut loc licitaţiile publicei precum şi de specificul acestora. Astfel, aşa cum rezultă din cuprinsul deciziei contestate (la pct. 13) prin Ordinul nr. 324 /31.05.2017, Preşedintele Consiliului Concurenţei a dispus declanşarea din oficiu a unei investigaţii având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Lege, de către societăţile B S.R.L., C S.R.L., D S.R.L. şi A S.R.L. pe piaţa comercializării serviciilor de întreţinere curentă pe timp de iarnă a drumurilor naţionale şi autostrăzilor aflate în administrarea DRDP Cluj, pentru perioada 2013-2015.

Perioada de desfăşurare a activităţii de întreţinere curentă pe timp de iarnă a drumurilor şi autostrăzilor, conform Normativului privind prevenirea şi combaterea înzăpezirii drumurilor publice, este de la data de 20 octombrie anul curent, pentru zona climaterică rece (munte), respectiv 1 noiembrie, pentru celelalte zone climaterice, până la data de 31 martie anul următor, această perioadă putând fi însă modificată în funcţie de condiţiile meteorologice. Astfel, întrucât activitatea de deszăpezire se desfăşoară în perioada noiembrie-martie, procedurile de achiziţie publică organizate de CNADNR (la care s-a raportat decizia de sancţionare) au vizat servicii a căror prestare începe într-un an şi se finalizează în anul următor. Prin urmare, cum corect s-a reţinut şi în cuprinsul deciziei nr. 48 /2019, prestarea serviciilor de deszăpezire aferente iernii 2012-2013 a început în luna noiembrie 2012 şi s-a finalizat la 31 martie 2013. Mai mult, având în vedere caracterul activităţii de deszăpezire, aşa cum este detaliat în cuprinsul deciziei nr. 48 /2019, această activitate devine atractivă, de obicei, pentru întreprinderile active în sectorul construcţiei de drumuri şi autostrăzi, întreprinderi care deţin o parte din autoutilajele solicitate şi care, în lunile de iarnă, în lipsa altor activităţi, ar fi nevoite să-şi suspende activitatea.

Or, în cauza dedusă judecăţii este vorba despre fapte anticoncurenţiale care se referă la comportamentul manifestat de părţile implicate, inclusiv recurenta în cadrul procesului de achiziţie organizat de CNADNR pentru atribuirea serviciilor de întreţinere curentă pe timp de iarnă a drumurilor naţionale şi autostrăzilor din administrarea DRDP Cluj, pentru perioada 2012-2013 întrucât în cadrul acestor licitaţii din 2012 şi 2013 procedurile de licitaţie deschisă organizate au fost anulate /suspendate; în cadrul procedurilor de negociere organizate ca urmare a suspendării /anulării procedurilor de licitaţie deschisă, participarea a fost limitată la depunerea de oferte doar de către părţile implicate, cu o singură excepţie, oferta depusă de Asocierea Pas Trans - Bimct, pentru lotul A3, în cadrul negocierii 2012.

În al doilea rând, pentru achiziţia acestor servicii de deszăpezire (cu un specific aparte şi urgent) CNADNR, în calitate de autoritate contractantă, organizează în mod general proceduri de licitaţie deschisă. Doar în situaţia în care o astfel de licitaţie deschisă a fost anulată, autoritatea contractantă, datorită caracterului urgent pe care îl au serviciile de deszăpezire, ar fi putut recurge la procedura de negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare. Mai mult, în situaţia în care procedura de licitaţie deschisă este suspendată ca urmare a contestaţiilor depuse, invocând acelaşi caracter de extremă urgenţă a atribuirii serviciilor respective, CNADNR ar fi putut organiza proceduri de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare. Or, în prezenta cauză, în ambele licitaţii publice, atât 2012 cât şi 2013 prin comportamentul adoptat de întreprinderile sancţionate, inclusiv societatea A , s-a trecut la etapa negocierii (întrucât au existat aceste situaţii de anulare, respectiv de suspendare) etapă în care loturile pentru care s-a licitat au fost câştigate la valorile apropiate de valorile maxime indicate în cererea CNADNR, valori mai mari decât valorile ofertate în cadrul licitaţiei deschise, aspect care a fost în favoarea întreprinderilor participante şi mai puţin a autorităţii contractante.

În concluzie, aspectele invocate de către recurentă cu privire la acest aspect nu pot fi reţinute, fiind eronate pentru motivele pe care le-am expus anterior, sentinţa civilă recurată fiind motivată în mod corect şi temeinic şi sub acest aspect.

4.3.2.Pretinsa încălcare a dispoziţiilor art. 5 alin.(1) lit. c) din Legea nr. 21 /1996

Deşi recurenta înţelege să menţioneze în cadrul recursului faptul că, la baza celui de al doilea motiv de recurs, s-ar afla pretinsa încălcare a dispoziţiilor art.5 alin.(l) lit. c) din legea nr. 21 /1996, ulterior, aceeaşi recurentă dezvoltă alte apărări care vizează un alt aspect şi anume modalitatea în care a aceasta a ofertat, concluzionând astfel: „Prin urmare, contrar susţinerilor instanţei de fond, depunerea de oferte pentru toate cele sase loturi ale licitaţiei deschise nu înseamnă că am apreciat că am capacitatea de a presta servicii pentru toate loturile, ci că am încercai să-mi maximizez şansele de a obţine atribuirea unor loturi considerate de subscrisa mai rentabile şi în niciun caz de a câştiga toate cele şase loturi.”

La o simplă lecturare a acestor aspecte menţionate de către recurentă, se poate limpede observa că aceasta reia apărările din faţa instanţei de fond, urmărind, nici mai mult şi nici mai puţin, decât o reluare a analizei şi cercetării cauzei, pentru ca, în final, aceasta să se contrazică şi să susţină faptul că deşi a depus oferte pentru toate cele 6 loturi în scopul câştigării acestora, în concret, obiectivul final nu ar fi fost acesta. Recurenta, pentru a-şi justifica conduita în etapa negocierii 2012, dă o interpretare pro causa şi eronată rezultatului licitaţiei deschise 2012, din cele susţinute de aceasta conchizându-se faptul că ar fi fost imposibil să îşi manifeste interesul şi în etapa negocierii 2012 tot pentru cele 6 loturi din moment ce în prima' etapă toate cele 6 loturi au fost declarate neconforme /inacceptabile de către autoritatea contractantă. Or, această demonstraţie pe care recurenta încearcă să o realizeze nu poate fi reţinută.

Deşi încă de la momentul anunţării licitaţiei publice, societatea A  cunoştea care sunt cerinţele/condiţiile minimale pentru a participa la licitaţia publică 2012 pentru fiecare lot în parte (obligaţia prezentării unei oferte tehnice, repartizarea autoutilajelor pe fiecare lot în parte) cu toate acestea, în pofida vastei experienţe pe piaţă (din 1994) aceasta nu a îndeplinit aceste minime condiţii pentru toate loturile; la toate acestea se mai adaugă şi o greşeală pe care A  în mod repetat a făcut-o şi anume, pentru fiecare lot în parte a prezentat elemente ale propunerii tehnice între documentele de calificare; recurenta prin depunerea ofertelor pentru toate cele 6 loturi şi-a manifestat foarte limpede intenţia de a participa şi a licita pentru toate cele 6 loturi; mai mult, tocmai experienţa acesteia pe piaţa (fiind înfiinţată din 1994), participarea în mod periodic la astfel de licitaţii şi în plus propria analiză economico-financiară pe care aceasta şi-a făcut-o au determinat-o să aplice în vederea câştigării; în mod eronat recurenta susţine faptul că, dacă ofertele depuse în cadrul licitaţiei deschise 2012 au fost declarate neconforme era firesc să nu le redepună neconforme şi în cadrul negocierii 2012; or, în cadrul negocierii 2012 ofertele nu trebuiau redepuse ci să fie conforme cu cele solicitate de către autoritatea contractantă, aşa cum in concreto recurenta a procedat pentru lotul 3 şi lotul 4; deşi potrivit documentelor depuse de A la negocierea din 2012 aceasta a făcut dovada că deţinea resursele necesare pentru a executa contractul pentru lotul 4 (Oradea), ulterior câştigării Lotul 4, societatea A a încheiat contractul de prestări servicii nr.6000 cu societatea D conform căruia aceasta din urmă primea 85% din preţurile unitare pe care le primea Selina ulterior licitaţiei din 2012.

Astfel, contrar susţinerilor recurentei, autoritatea de concurenţă a demonstrat în mod temeinic şi legal faptul că, în cadrul negocierii 2012, părţile implicate, inclusiv societatea A, au depus oferte astfel încât să nu se concureze, cu o singură excepţie, la lotul 5 -Alba unde au fost depuse 2 oferte pentru a crea aparenţa manifestării unei concurenţe minime în cadrul procedurii, astfel încât, prin adaptarea comportamentului în cadrul negocierii 2012,  societăţile A, B şi D au reuşit să câştige loturile la valori apropiate de valorile mxime estimate de autoritatea contractantă şi, în general, mai mari decât cele depuse în cadrul licitaţiei deschise 2012.

4.3.3.Pretinsa încadrare greşită a faptei anticoncureniiale în categoria celor „prin obiect"

In primul rând, recurenta nu se raportează la sentinţa civilă pe care înţelege să o recureze, ci, reia apărările din fondul cauzei cu privire la încadrarea faptei anticoncurenţiale.

În al doilea rând, aceste susţineri ale recurentei gravitează aşadar în jurul unei singure idei, eronate, pe care aceasta urmăreşte să o inducă instanţei de judecată şi anume faptul că, în cauză, autoritatea de concurenţă ar fi „oscilat" între încadrarea faptei anticoncurenţiale când înţelegere anticoncurenţială când practică concertată. Or, aceste interpretări eronate ale recurentei nu pot fi reţinute, fiind fără echivoc faptul că intenţia acesteia este de a induce în eroare instanţa de judecată, aşa cum vom demonstra în continuare.

Aşa cum rezultă la o simplă lecturare atât a Raportului investigaţiei cât şi a deciziei de sancţionare nr.48/2019, autoritatea de concurenţă a încadrat în mod corect, legal şi temeinic fapta anticoncurenţială practică concertată, contrar susţinerilor eronate ale recurentei, instanţa de fond reţinând în mod corect şi temeinic acest fapt.

În contra celor susţinute de către recurentă şi motivate în mod corect şi temeinic în cuprinsul sentinţei civile recurate, întregul probatoriu care a stat la baza emiterii deciziei contestate a demonstrat că părţile implicate în practica sancţionată nu au avut un comportament independent la achiziţiile publice 2012 şi 2013, acţionând în mod concertat, aşa cum am demonstrat şi susţinut în mod argumentat şi în cuprinsul întâmpinării depuse la dosarul cauzei, în fata instanţei de fond (pct.24 din cuprinsul apărărilor).

În al treilea rând, contrar celor suţinute în mod eronat de către recurentă în cuprinsul acţiunii, fapta reţinută şi sancţionată prin Decizia nr.48/2019 a constat în împărţirea pieţei serviciilor de întreţinere curentă pe timp de iarnă a drumurilor naţionale şi autostrăzilor aflate în administrarea Direcţiei Regionale Drumuri şi Poduri Cluj. Contrar celor susţinute de către recurentă, în tot cuprinsul acţiunii, în jurisprudenţă Curţii Europene de Justiţie în domeniu s-a reţinut că „în ceea ce priveşte noţiunea „restrângere prin obiect", este necesar să se arate că anumite tipuri de coordonare între întreprinderi indică, prin însăşi natura lor, un grad suficient de nocivitate pentru buna funcţionare a concurenţei normale pentru a se putea considera că examinarea efectelor acestora nu este necesară." Or, decizia autorităţii a demonstrat existenţa obiectului anticoncurenţial conform jurisprudenţei consacrate cu privire la faptele cu obiect anticoncurenţial evident, şi a făcut-o şi prin raportare la exigenţele impuse la nivel european în cauzele în care existenţa unui obiect anticoncurenţial nu era atât de evidentă precum în cazul unei încălcări de împărţire a pieţei, aşa cum este în situaţia de faţă.

Ceea ce omite recurenta din cuprinsul raţionamentului său este faptul că, principalul efect al faptei anticoncurenţiale de împărţire a pieţei constă tocmai în starea de pericol pe care o astfel de faptă o presupune, neinteresând care sunt efectele concrete sau potenţiale. Astfel, contrar celor susţinute de către recurentă, instanţa de fond a motivat în mod temeinic şi legal sentinţa civilă recurată sub acest aspect

4.3.4.Pretinsa încălcare a dispoziţiilor art. 6 par. 2 din Convenţia Europeana a Drepturilor Omului, respectiv a principiului,, in dubio pro reo"

Potrivit jurisprudenţei europene în domeniu, în dovedirea săvârşirii unei fapte anticoncurenţiale: existenţa probelor directe nu este o condiţie sine qua non, probele putând fi, astfel, şi indirecte; criteriul general de evaluare a probatoriului dintr-un caz, consacrat de jurisprudenţa europeană în domeniul concurenţei, este acela că probele trebuie evaluate ca întreg, aşa cum s-a realizat în mod corect şi legal şi în cazul de faţă; în majoritatea cazurilor, existenţa unei practici concertate trebuie să fie dedusă dintr-un anumit număr de coincidenţe şi de indicii care, privite în ansamblu, pot constitui, în lipsa unei alte explicaţii coerente, dovada încălcării dreptului concurenţei; indiciile şi coincidenţele permit evidenţierea nu numai a existenţei unor comportamente sau a unor acorduri anticoncurenţiale, ci şi a duratei comportamentului anticoncurenţial continuu şi a perioadei de aplicare a unui acord încheiat cu încălcarea dreptului concurenţei, astfel cum s-a realizat şi în cauza dedusă judecăţii.

Recurenta nu se raportează la întregul probatoriu care a fost avut în vedere de către autoritatea de concurenţă pentru dovedirea faptei anticoncurenţiale aşa cum a fost reţinută în decizia nr. 48 /2019, ci doar la o parte din probe, respectiv: contractul de prestări servicii nr. 6000 din 12.11.2012 încheiat de A cu D; aspecteIe menţionate în decizie cu privire la achiziţia de mixtură stocabilă de la S.C B SRL; comunicările prin e-mail între dl. E, director tehnic în cadrul subscrisei şi S.C. B SRL.

Incidenţa şi aplicabilitatea principiului in dubio pro reo poate avea loc doar în ipoteza în care probele administrate pentru susţinerea vinovăţiei conţin informaţii îndoielnice cu privire Ia vinovăţia făptuitorului în legătura cu fapta imputată, în acea situţia nu poale exista convingerea că făptuitorul este vinovat şi, pe cale de consecinţă, se poate concluziona în sensul nevinovăţiei acestuia.

Or, nu aceasta este situaţia în cauza dedusă judecăţii, întrucât, aşa cum este detaliat şi în cuprinsul deciziei de sancţionare, cum a argumentat şi în cuprinsul apărărilor formulate în faţa instanţei de fond şi cum s-a reţinut în mod corect şi temeinic în cuprinsul sentinţei civile recurate, la baza emiterii deciziei a stat un întreg material probatoriu, probe certe care din coroborarea acestora cu comportamentul subsecvent al întreprinderilor nu au lăsat loc unei pretinse „nesiguranţe" în ceea ce priveşte dovedirea vinovăţiei recurentei, aşa cum în mod eronat susţine aceasta din urmă.

In concluzie, raportat la cele susţinute de recurentă, principiul juridic in dubio pro reo nu este operant în cauză, întrucât ansamblul probelor administrate de către Consiliul Concurenţei, justa coroborare, interpretare holistică a acestora demonstrează fără dubiu că, în cauză, societatea A a participat la fapta anticoncurenţială constatată şi sancţionată prin decizia nr.48/2019.

Instanţa supremă s-a pronunţat în mod constant în sensul că probele în materia concurenţei trebuie apreciate în mod holistic, în contextul global al procedurii investigate şi nu în individualitatea lor şi că nu este necesar ca fiecare probă examinată în mod individual să stabilească criteriile de standard probatoriu, aşa cum reiese din Deciziile ICCJ nr. 6391 din 11 decembrie 2019, nr. 1948 din 9 aprilie 2019, nr. 3989 din 16 noiembrie 2018. În concluzie, ţinând cont de jurisprudenţă prezentată a ICCJ, se constată că, în speţa de faţă, Consiliul Concurenţei a respectat standardul probatoriu specific, aducând dovezi suficiente şi consistente, din care rezultă că au fost încălcate regulile de concurenţă, fără a nesocoti principiul prezumţiei de nevinovăţie, cum în mod neîntemeiat a susţinut recurenta.

4.3.5.Pretinsa încălcare a Instrucţiunilor din 2016 privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea nr.21 /1996.

Aşa cum a reţinut şi motivat în mod corect, temeinic şi legal şi instanţa de fond, în conformitate cu dispoziile art. 55 alin. (1) lit. a) din Lege, încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Lege se sancţionează cu amendă de la 0,5 % până la 10 % din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării faptei.

Potrivit prevederilor din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996, emise de Consiliul Concurenţei, metodologia de determinare a cuantumului amenzii se bazează pe fixarea unui nivel de bază care se poate majora în cazul existenţei circumstanţelor agravante sau se poate reduce în cazul existenţei circumstanţelor atenuante. Nivelul de bază se determină în funcţie de gravitatea şi durata faptei. Ca punct de plecare pentru determinarea nivelului de bază al amenzii în cazul contravenţiilor prevăzute la art. 55 din Lege este avută în vedere cifra de afaceri totală, aceasta fiind cifra de afaceri realizată de contravenient în anul financiar anterior sancţionării, determinată conform reglementărilor contabile în vigoare.

Or, autoritatea de concurenţă a individualizat corect, temeinic şi legal sancţiunea aplicată recurentei, raportându-se la prevederile legale în domeniu. Astfel, în cazul de faţă, Ia evaluarea gravităţii încălcării s-au luat în considerare natura faptei săvârşite, dimensiunea şi importanţa pieţei relevante. Practica concertată de împărţire a pieţei investigată reprezintă o restricţionare pe orizontală de tipul cartel, care s-a manifestat la nivelul unei pieţe regionale (zonele aflate în administrarea DRDP Cluj, respectiv judeţele: Alba, Cluj, Bistriţa Năsăud, Bihor, Baia Mare, Maramureş şi Sălaj). Fapta investigată se încadrează în categoria faptelor de gravitate mare, pentru care cuantumul preconizat al sancţiunii este de la 4 % până la 8 % din cifra de afaceri totală a contravenientului. în cazul investigat, cuantumul decis pentru gravitatea faptei autoritatea de concurenţă s-a stabilit la limita minimă prevăzută de legislaţie, respectiv 4 % din cifra de afaceri totală realizată de întreprinderile implicate, în anul 2018.

În ceea ce priveşte durata faptei, practica concertată de împărţire a pieţei s-a desfăşurat pe toată perioada de derulare a contractelor încheiate ca urmare a săvârşirii practicii anticoncurenţiale. Având în vedere modalitatea concretă în care s-au derulat achiziţiile publice analizate şi succesiunea elementelor probatorii existente la dosarul cauzei, practica anticoncurenţială investigată este o faptă unică şi continuă, începută la data de 27.09.2012 (data depunerii ofertelor în cadrul licitaţiei deschise 2012) şi epuizată la data de 31.03.2014, durata încălcării fiind de 1 an şi 6 luni.

Aşadar, fapta săvârşită de societatea A  se încadrează în categoria faptelor de durată medie (de la un an la 5 ani) şi, având în vedere caracteristicile pieţei, pentru această încălcare a fost stabilit un cuantum adiţional de 2 % pe an din cuantumul determinat pentru gravitatea faptei şi proporţional pentru fiecare lună a încălcării,¹ în funcţie de durata reţinută, pentru Selina fiind aplicat 3 % din cuantumul determinat în funcţie de gravitatea faptei.

Nu în ultimul rând, recurenta, potrivit propriei analize, menţionează faptul că, deşi autoritatea de concurenţă i-a acordat în mod legal 3 circumstanţe atenuante, în opinia acesteia, autoritatea de concurenţă ar fi fost obligată să acorde şi alte circumstanţe atenuante, respectiv, cele deja acordate putând fi în cuantum mult mai mare; autoritatea de concurenţă nu ar fi acordat circumstanţa atenuantă privind implementare unui program de conformare cu regulile de concurenţă.

Or, conform pct. 18 lit. f) din Instrucţiuni, implementare unui program de conformare cu regulile de concurenţă poate reprezenta circumstanţă atenuantă doar în situaţia în care întreprinderea dovedeşte existenţa şi implementarea efectivă a unui program de conformare cu regulile de concurenţă. Circumstanţele atenuante vizează împrejurări de fapt, deja întâmplate, intrinseci săvârşirii faptei, ce rezultă din dosarul cazului şi relevă pericolul social mai redus al faptei. O promisiune nu se circumscrie unor astfel de situaţii de fapt, neavând, astfel, vocaţia de a reprezenta o circumstanţă atenuantă. Or, aşa cum rezultă şi din actele de la dosarul cauzei, inclusiv din cuprinsul deciziei de sancţionare, în cauza dedusă judecăţii recurenta nu a făcut dovada implementării unui program de conformare cu regulile de concurenţă, şi, pe cale de consecinţă, în mod corect şi legal autoritatea de concurenţă nu a reţinut această circumstanţă atenuantă, asemenea S.C. B  SRL.

Şi sub acest aspect, instanţa de fond a analizat în mod corect şi complet toate elementele care au stat la baza emiterii deciziei de sancţionare, tot probatoriul depus la dosarul cauzei, motivând în mod clar şi temeinic sentinţa civilă recurată.

În concluzie, o simplă promisiune sau un angajament referitor la un comportament viitor nu are natura unei situaţii de fapt concrete/întâmplate, care să fie atestată în faţa autorităţii la momentul individualizuării sancţiunii, în scopul atenuării, aşa cum a fost şi în cauza dedusă judecăţii.

În ceea ce priveşte argumentul că autoritatea de concurenţă nu a acordat circumstanţa atenuantă constând în faptul că autoritatea contractantă a atribuit contractele în baza unei proceduri necompetitive, potrivit opiniei recurentei, faţă de acest aspect, recurenta se limitează la a-1 invoca fără a aduce argumente, justificări în sensul susţinerii celor menţionate.

4.3.6.Faţă de capătul de cerere privind înlocuirea amenzii contravenţionale cu sancţiunea avertismentului sau chiar reducerea cuantumului amenzii

Deşi în debutul acţiunii recurenta solicită printre altele şi înlocuirea amenzii contravenţionale cu sancţiunea avertismentului, ulterior, la momentul la care aceasta ar fi trebuit să argumenteze, să aducă argumente în susţinerea acestui capăt de cerere, SELINA nu realizează nici măcar o minimă argumentare în acest sens.

Cu toate acestea, faţă de acest capăt de cerere, intimatul solicită respingerea ca neîntemeiat având în vedere faptul că, potrivit art. 55 alin. (1) lit. a) din lege, încălcarea art. 5 alin. (1) lit. a) din lege se sancţionează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată de contravenient în anul financiar anterior sancţionării.

Sancţiunile aplicate în cazul constatării practicilor anticoncurenţiale beneficiază de propriul regim sancţionator, de sine stătător, distinct şi independent de cel reglementat de OG nr. 2/2001, legea concurenţei (legea specială în privinţa faptelor anticoncurenţiale) neavând prevederi care să reglementeze posibilitatea aplicării sancţiunii avertismentului. Aplicarea unei amenzi în cuantum zero ar avea drept consecinţă lipsirea de efectivitate a sancţiunilor aplicate de autorităţile naţionale de concurenţă, efectivitate ce reprezintă o condiţie a aplicării coerente a regulilor de concurenţă. Aceeaşi abordare a fost confirmată de instanţele naţionale, care au interpretat prevederile legale în spiritul şi litera legii, în sensul că măsura avertismentului nu poate fi aplicată contravenţiilor prevăzute de Legea concurenţei nr. 21/1996.

Faţă de capătul de cerere privind acordarea cheltuielilor de judecată, aşa cum a fost formulat de către recurenta societatea A, intimatul a solicitat respingerea ca neîntemeiat având în vedere faptul că recurenta nu a menţionat, nici cuantumul acestor cheltuieli de judecata şi nici în ce ar consta acestea; în ipoteza în care instanţa va dispune acordarea de cheltuieli de judecată, la stabilirea nivelului cheltuielilor de judecată, instanţa trebuie să ţină cont de prevederile art. 451 Cod Procedură civilă şi, în mod particular, de prevederile alin. 2 al acestui articol, potrivit cărora judecătorul are dreptul să micşoreze onorariile avocaţiilor ori de câte ori constată motivat că acestea sunt nepotrivit de mari, faţă de valoarea pricinii sau munca îndeplinită de avocat.

5.Răspunsul la întâmpinare

Recurenta-reclamantă nu a formulat răspuns la întâmpinare, dar a depus note de şedinţă, prin care a solicitat înlăturarea apărărilor intimatului.

6. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta este nefondat, pentru următoarele considerente:

6.1.Argumente de fapt și de drept relevante

În fapt, prin Decizia nr. 48/19.07.2019 adoptată de pârâta Consiliul Concurenţei s-au dispus următoarele:

 “Art. 1.Se constată încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, prin realizarea unei practici concertate de împărţire a pieţei serviciilor de întreţinere curentă pe timp de iarnă a drumurilor naţionale şi autostrăzilor aflate în administrarea Direcţiei Regionale Drumuri şi Poduri Cluj, de către: B SRL, C  SRL, D SRL şi A SRL.

Art. 2. În temeiul art. 55 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, întreprinderile menţionate la Art. 1 se sancţionează după cum urmează:

•B SRL cu amendă în cuantum de 2.755.562 lei, reprezentând 2,310% din cifra de afaceri totală realizată în anul 2018;

• C SRL cu amendă în cuantum de 922.741 lei, reprezentând 3,780% din cifra de afaceri totală realizată în anul 2018;

•D  SRL cu amendă în cuantum 34.301 lei, reprezentând 3,780% din cifra de afaceri totală realizată în anul 2018;

•A  SRL cu amendă în cuantum 1.329.936 lei, reprezentând 2,472% din cifra de afaceri totală realizată în anul 2018.

Art. 3. În temeiul art. 46 alin. (1) lit. e) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, se impune întreprinderii Selina SRL obligaţia ca, în termen de 90 de zile de la comunicarea deciziei, să facă dovada definitivării şi implementării efective a programului de conformare cu regulile de concurenţă, conform celor asumate.

Art. 4. În temeiul art. 46 alin. (1) lit. e) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, se formulează următoarele recomandări Companiei Naţionale de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA (CNAIR):

-adoptarea de măsuri prin care să se asigure atribuirea serviciilor de întreţinere curentă pe timp de iarnă a drumurilor naţionale şi autostrăzilor prin intermediul procedurilor de licitaţie deschisă, prevenindu-se situaţiile care implică demararea procedurilor în regim de urgenţă (de exemplu: demararea din timp a procedurilor de licitaţie deschisă, măsuri de natură să reducă gradul de contestare a procedurilor).

-adoptarea de măsuri prin care să se asigure implementarea principiilor concurenţiale, evitându-se prezenţa simultană a ofertanţilor la sediul autorităţii contractante pe parcursul derulării etapei de îmbunătăţire a ofertelor din cadrul procedurilor de negociere (de exemplu: stabilirea unor intervale orare diferite pentru şedinţele de negociere cu ofertanţii, negocierea tuturor ofertelor depuse de o întreprindere în cadrul intervalului respectiv), precum şi completarea Formularului de ofertă finală în prezenţa altor întreprinderi concurente.

Art. 5. Sumele prevăzute la Art. 2 se vor achita, în termen de maxim 30 de zile de la comunicarea prezentei decizii, în contul “Venituri din amenzi şi alte sancţiuni aplicate de către alte instituţii de specialitate”, deschis la trezoreria la care este arondat plătitorul, cu menţiunea „amenzi aplicate de către Consiliul Concurenţei conform Legii concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare” O copie a ordinului de plată va fi transmisă neîntârziat Consiliului Concurenţei.”

Prin Decizia nr. 48 /19.07.2019 adoptată de pârâta Consiliul Concurenţei, reclamanta A SRL a fost sancţionată de către autoritatea de concurenţă pentru săvârşirea faptei anticoncurenţiale constând în realizarea unei practici concertate de împărţire a pieţei serviciilor de întreţinere curentă pe timp de iarnă a drumurilor naţionale şi autostrăzilor aflate în administrarea Direcţiei Regionale Drumuri şi Poduri Cluj împreună cu celelalte părți implicate, societățile B SRL, D SRL, SC C SRL, faptă ce constituie o încălcare a art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenţei nr. 21 /1996 republicată, cu modificările şi completările ulterioare și pentru care reclamanta a fost sancționată în temeiul art. 55 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei nr. 21 /1996 cu amendă în cuantum de 1.329.936 lei, reprezentând 2,472 % din cifra de afaceri totală realizată în anul 2018.

În esenţă, prin Decizia nr. 48 /19.07.2019 adoptată de pârâta Consiliul Concurenţei s-a reţinut următoarea situaţie de fapt şi de drept:

„(1)Prin Ordinul nr. 324 /31.05.2017, Preşedintele Consiliului Concurenţei a dispus declanşarea, din oficiu, a unei investigaţii având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art.5 alin. (1) Lege, de către B S.R.L., C S.R.L., D  S.R.L. şi A  S.R.L., pe piaţa comercializării serviciilor de întreţinere curentă pe timp de iarnă a drumurilor naţionale şi autostrăzilor aflate în administrarea Direcţiei Regionale Drumuri şi Poduri Cluj (denumită, în continuare, DRDP Cluj), pentru perioada 2013-2015, constând în împărţirea contractelor în cadrul procesului de achiziţie organizat de Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România SA (denumită, în continuare, CNADNR), ceea ce este similar cu împărţirea pieţei.

(2)În cazul investigat, piaţa relevantă a produsului se defineşte ca fiind piaţa comercializării serviciilor de întreţinere curentă pe timp de iarnă a drumurilor naţionale şi autostrăzilor din administrarea DRDP Cluj, pentru perioada 2013-2015, prin intermediul procesului de achiziţie publică organizat de CNADNR. Din punct de vedere georgrafic, piaţa are o dimensiune regională, fiind determinată de zonele aflate în administrarea DRDP Cluj, respectiv judeţele: Alba, Cluj, Bistriţa Năsăud, Bihor, Baia Mare, Maramureş şi Sălaj.

(3)Dintre procedurile de achiziţie publică organizate de CNADNR în vederea atribuirii serviciilor de întreţinere curentă pe timp de iarnă a drumurilor naţionale şi autostrăzilor aflate în administrarea DRDP Cluj, pentru perioada 2013-2015, au fost reţinute spre analiză acele proceduri de licitaţie deschisă, urmate de negociere, în cadrul cărora participarea redusă a operatorilor economici a fost de natură să creeze un cadru favorabil unei practici anticoncurenţiale de împărţire a pieţei, respectiv achiziţiile publice 2012 şi 2013. Întrucât achiziţiile publice 2012 vizau atribuirea serviciilor de deszăpezire pentru iarna 2012-2013 (până la data de 31.03.2013), se apreciază că acestea fac parte din obiectul investigaţiei.

(4)În cadrul licitaţiei deschise 2012, procedură organizată pe loturi, vizând atribuirea serviciilor de deszăpezire pentru iarna 2012-2013, B S.R.L., D S.R.L. şi A S.R.L. au manifestat un interes crescut pentru loturile stabilite de autoritatea contractantă, pentru fiecare lot fiind depuse minim 2 oferte. Ofertele depuse în cadrul licitaţiei deschise 2012 au fost respinse fiind considerate neconforme/inacceptabile de către autoritatea contractantă, acest aspect, precum şi faptul că pentru niciun lot nu s-a stabilit un câştigător, fiind comunicat ofertanţilor.

(5)În contextul în care niciun ofertant nu şi-a exercitat dreptul de a contesta rezultatul licitaţiei deschise 2012, la doar 2 zile de la anularea acesteia, cu păstrarea aceloraşi cerinţe şi condiţii, s-a organizat negocierea 2012, în cadrul căreia, B S.R.L., D  S.R.L. şi A  S.R.L. au acţionat astfel încât, fără a se concura, fiecare întreprindere a câştigat cel puţin un contract de achiziţie publică, fiind încheiate contracte de deszăpezire pentru iarna 2012-2013 (06.11.2012-31.03.2013). Deşi C  S.R.L. nu a avut decât calitatea de terţ susţinător al D S.R.L. în cadrul achiziţiilor publice 2012, în fapt, a participat împreună cu aceasta, ulterior fiindu-i cedate serviciile de deszăpezire aferente unor districte din cadrul loturilor adjudecate de D  S.R.L..

(6) În cadrul licitaţiei deschise 2013, procedură organizată pe loturi, vizând atribuirea serviciilor de deszăpezire pentru iernile 2013-2014 şi 2014-2015, părţile implicate au participat cu oferte, manifestându-şi în acest fel intenţia de adjudecare a contractelor, dar urmare a contestaţiilor depuse de B  pentru unele loturi, procedura a fost suspendată şi, în contextul caracterului de urgenţă al atribuirii serviciilor de deszăpezire, s-a organizat negocierea 2013, contractele încheiate în cadrul negocierii 2013 fiind valabile până la atribuirea contractelor din cadrul licitaţiei deschise 2013.

(7) B S.R.L., D  S.R.L. şi A S.R.L. au depus oferte în cadrul negocierii 2013, iar C S.R.L. a participat în mod indirect, prin implicarea d-lui. G, administratorul C, la procedura de negociere 2013, şi, ulterior, prin executarea serviciilor de deszăpezire adjudecate de D S.R.L. pentru un lot. Etapa de negociere s-a derulat în lipsa presiunii concurenţiale, în cadrul fiecărui lot, acţionând cel mult o întreprindere, în sensul îmbunătăţirii ofertei financiare depuse. Alegerea cu precizie a loturilor ale căror oferte urmau a fi îmbunătăţite şi, în acelaşi timp, lipsite de presiune concurenţială, precum şi pasivitatea manifestată pentru celelalte loturi, denotă o anumită siguranţă, incompatibilă cu incertitudinea care trebuie să caracterizeze modul de acţiune al concurenţilor, de natură să indice coordonarea ofertelor.

(8) Comportamentul adoptat de societatea A  S.R.L. este similar celui adoptat de celelalte întreprinderi, respectiv îmbunătăţirea ofertei pentru un lot la care ceilalţi ofertanţi s-au abţinut de la negociere. În cadrul procesului de evaluare, autoritatea contractantă a identificat în oferta A trei utilaje care erau deja angajate în executarea altor contracte, aspect ce a condus la respingerea ofertei respective, în caz contrar, A ar fi câştigat contractul în cauză. Prin urmare, deşi Selina nu a câştigat niciun contract în cadrul achiziţiilor publice 2013, trebuie reţinută conduita adoptată de întreprindere, similară cu a celorlalte părţi implicate.

(9) Pentru loturile A 3 si Oradea, necontestate în cadrul licitaţiei deschise 2013, societăţile B  S.R.L., C S.R.L. şi D S.R.L. au încheiat contracte de deszăpezire pentru două ierni (05.11.2013-31.03.2015), iar urmare negocierii 2013, B S.R.L. şi D S.R.L. au încheiat contracte de deszăpezire pentru iarna 2013-2014 (19.11.2013-31.03.2014). Deşi C  S.R.L. nu a participat în mod direct la negocierea 2013, ulterior i-au fost cedate serviciile de deszăpezire aferente unuia din cele 2 loturi adjudecate de D  S.R.L. în cadrul negocierii 2013.

(10)În contextul în care durata contractelor aferente negocierii 2013 era nedeterminată, în sensul că acestea erau valabile până la atribuirea contractelor în cadrul licitaţiei deschise 2013, contestaţiile depuse şi refuzul de a prelungi perioada de valabilitate a ofertelor şi a garanţiilor de participare au avut ca scop securizarea executării contractelor atribuite în cadrul negocierii 2013, la preţuri mai mari.

(11) Suplimentar faţă de cele menţionate, trebuie evidenţiate relaţiile comerciale dintre părţile implicate, ulterioare adjudecării contractelor în cadrul achiziţiilor publice 2012 şi 2013, ceea ce reliefează colaborarea şi susţinerea dintre acestea în executarea contractelor. Astfel, deşi prin ofertele depuse, părţile implicate au făcut dovada că deţin capacitatea tehnică solicitată de autoritatea contractantă pentru prestarea serviciilor respective, deţinând, în proprietate sau închiriate, autoutilajele solicitate, după semnarea contractelor de achiziţie publică între autoritatea contractantă şi ofertanţii declaraţi câştigători, între aceştia au fost încheiate mai multe contracte, fie de subcontractare, fie de furnizare. De asemenea, societăţile C  S.R.L., D S.R.L. şi A S.R.L. au achiziţionat de la B S.R.L. mixtura asfaltică stocabilă necesară plombării gropilor pe vreme rece în cadrul loturilor adjudecate.

(12)     Atât materialul probator identificat pe parcursul investigaţiei, cât şi comportamentul efectiv manifestat de B S.R.L., C S.R.L., D S.R.L. şi A S.R.L. în cadrul achiziţiilor publice 2012 şi 2013, demonstrează faptul că părţile implicate, cu ocazia participării la respectivele proceduri de achiziţie publică, au realizat o practică concertată de împărţire a contractelor aferente loturilor stabilite de autoritatea contractantă, deci de împărţire a pieţei, faptă interzisă de prevederile art. 5 alin. (1) lit. c) din Lege. (...)”

„(454) Materialul probator identificat pe parcursul investigaţiei a demonstrat că părţile implicate au acţionat în mod concertat cu ocazia participării la achiziţiile publice 2012 şi 2013, în acest sens fiind identificate următoarele documente de natură a reliefa existenţa unor contacte între întreprinderile concurente, care au influenţat comportamentul concurenţial al acestora:

-E-mailul din data de 03.10.2012 de la D către C cu subiectul “Valoare estimată vs. Valoare ofertată”, care în ataşament conţinea un fişier intitulat “Analiza preturi licitatie 2012-2013”, evidenţiază că, deşi C nu avea decât calitatea de terţ susţinător al D în cadrul licitaţiei deschise 2012, în fapt cele două întreprinderi au participat împreună în cadrul achiziţiilor publice 2012;

-Contractul de prestări servicii nr. 6000/12.11.2012 încheiat între societatea A, în calitate de beneficiar şi societatea D , în calitate de prestator, potrivit căruia prestatorul se obliga să presteze servicii de deszăpezire în iarnă 2012 – 2013 în cadrul unor districte aferente lotului Oradea, demonstrează că, deşi D nu a participat la negocierea 2012 pentru lotul Oradea, ulterior a prestat servicii de deszăpezire pentru Selina în cadrul acestui lot;

-Contractul nr. 5246 /15.11.2012 încheiat între societatea B, în calitate de beneficiar şi D, în calitate de prestator, potrivit căruia prestatorul se obliga să presteze servicii de deszăpezire în iarna 2012 – 2013 în cadrul DRDP Cluj, evidenţiază colaborarea dintre două întreprinderi concurente, în sensul că societatea D  oferea sprijin către societatea B în prestarea serviciilor de deszăpezire la nivelul DRDP Cluj;

-Contractul de prestări servicii nr. 256/28.11.2012 încheiat între D, în calitate de beneficiar şi C, în calitate de prestator, potrivit căruia prestatorul se obliga să presteze servicii de deszăpezire în iarna 2012-2013 în cadrul unor districte aferente loturilor Alba şi Satu Mare, demonstrează că, în urma adjudecării de către D a celor două loturi, întreprinderea a cedat C  servicii de deszăpezire pentru unele districte din cadrul loturilor respective;

-E-mailurile din data de 10.09.2013 de la societatea A  către societatea B, evidenţiază că, între cele două întreprinderi concurente, respectiv societatea A şi societatea B, au existat comunicări pe parcursul derulării licitaţiei deschise 2013 şi anterior negocierii 2013;

-Existenţa la sediul societăţii D a unui document elaborat de B, ataşat e-mailului transmis de D în data de 04.03.2014, ora 12.15, întreprinderii C, nu poate fi justificată decât prin schimbul de informaţii dintre D şi B, aspect de natură să confirme şi să susţină colaborarea dintre cele două întreprinderi concurente pe parcursul derulării licitaţiei deschise 2013;

-Formularul de ofertă finală prezentat de D în cadrul negocierii 2013 pentru lotul Alba, în cadrul căruia apare valoarea ofertei financiare negociată de B, reprezintă o dovadă că, pe parcursul derulării negocierii 2013, D cunoştea valoarea ofertei financiare negociată de concurentul său;

-Contractul de prestări servicii nr. 313/20.11.2013 încheiat între D, în calitate de beneficiar şi C, în calitate de prestator, potrivit căruia prestatorul se obliga să presteze servicii de deszăpezire în iarna 2013-2014 la nivelul lotului Satu Mare, demonstrează că, în urma adjudecării de către D a celor două loturi, întreprinderea a cedat Athos serviciile de deszăpezire aferente lotului Satu Mare;

-Contractele de închiriere autoutilaje nr. 8208 /20.11.2013 şi nr. 8209 /20.11.2013, încheiate de B, în calitate de achizitor, cu H, întreprindere din grupul D şi C, în calitate de prestatori, evidenţiază colaborarea dintre întreprinderi concurente, în sensul că C şi D, prin intermediul H, ofereau sprijin întreprinderii B în prestarea serviciilor de deszăpezire la nivelul DRDP Cluj.”

„(460) În acelaşi sens, prezenţa simultană a ofertanţilor la sediul autorităţii contractante pe parcursul derulării procedurilor de achiziţie publică, pentru o perioadă considerabilă de timp, este de natură să evidenţieze contactul dintre părţile implicate, ceea ce a influenţat modul de acţiune al ofertanţilor. De asemenea, tot în acest context, este important de evidenţiat şi frecvenţa acestor întâlniri între ofertanţi la sediul autorităţii contractante.”

„(462) În concluzie, materialul probator identificat pe parcursul investigaţiei, precum şi comportamentul efectiv manifestat de societăţile C, B, D şi A în cadrul achiziţiilor publice 2012 şi 2013, constituie un ansamblu de elemente care demonstrează faptul că părţile implicate, cu ocazia participării la procedurile de achiziţie publică analizate, au realizat o practică concertată de împărţire a loturilor stabilite de autoritatea contractantă, deci de împărţire a pieţei, faptă interzisă de prevederile art. 5 alin. (1) lit. c) din Lege.”

6.2.Analiza motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. 1 pct. 6 din Codul de Procedura Civila

În cadrul acestui motiv de casare, recurenta-reclamantă a invocat o multitudine de critici legate de calitatea şi cantitatea motivării, în esenţă dorind a se dovedi faptul că prima instanţă a realizat o preluare automată a aspectelor de fapt şi de drept invocate de autoritatea pârâtă, fără o analiză proprie a acestora.

Deşi nu toate aceste critici au importanţă şi relevanţă în ansamblul hotărârii, pentru a se justifica un răspuns detaliat aferent fiecăreia, Înalta Curte va răspunde acestora în mod individual, în măsura în care se justifică importanţa argumentului inviocat.

Astfel, referitor la faptul că, începând cu pagina 44 a sentinţei recurate, ar trebui sa se regăsească considerentele sentinţei, însa pagina 44 cuprinde dispozitivul Deciziei contestate, iar paginile 45-48 redau, ad litteram, pasaje din Decizia contestata, deşi motivele de fapt si de drept pe care se intemeiaza soluţia trebuiau sa fie cele ale instanţei, nu cele ale autorităţii care a emis actul administrativ contestat, Înalta Curte constată că o parte esenţială în cadrul reţinerii situaţiei de fapt de către prima instanţă este reprezentantă de cele constatate în actul administrativ ce face obiectul judecăţii; este, de asemenea, logic ca reţinerile privind situaţia de fapt sa debuteze cu ceea ce a reţinut actul administrativ, astfel că instanţa de recurs nu identifică viciul de motivare din această perspectivă.

Recurenta a mai invocat faptul că pagina 49 cuprinde o serie de referiri teoretice si jurisprudentiale la aplicarea prezumţiei de nevinovăţie in materia dreptului concurentei, fără ca instanţa sa se refere, in vreun fel, la situaţia dedusa judecaţii, iar apoi se concluzionează brusc în sensul respingerii criticii legate de beneficiile economice ale înţelegerii concurențiale, deşi reclamanta nu a invocat un asemenea argument şi nici nu i s-a reproşat participarea la o înţelegere, ci la o practică anticoncurenţială. Din această perspectivă, Înalta Curte constată că, în ciuda folosirii greşite a noţiunii de înţelegere anticoncurenţială, din motivarea luată în ansamblul său reiese că prima instanţă a reţinut existenţa unei practici anticoncurenţiale, iar nu a unei înţelegeri (a se vedea paragrafele 3 şi 4 din pagina 51 a sentinţei), eroarea strecurată în paragraful indicat de recurentă nefiind de natură să conducă la concluzia unei confuzii majore asupra elementelor de fapt deduse judecăţii. Apoi, aspectele legate de prezumţia de nevinovăţie au fost prezentate la modul teoretic în partea de sentinţă invocată de recurentă, fiind detaliate aspectele legate de dovedirea vinovăţiei în cauză în paginile următoare din sentinţă, care analizează standardul probatoriu şi modalitatea de evaluare a probelor administrate în cauză.

Preluarea identică a două paragrafe în două părți diferite ale motivării, deşi nu este în favoarea clarităţii hotărârii, nu afectează esenţa acesteia; faptul că sentinţa ar fi preluat cateva paragrafe din întâmpinarea depusa la fond de parat nu conduce, în sine, la concluzia lipsei analizei proprii a instanţei, cât timp această preluare este redusă cantitativ în cadrul motivării de ansamblu şi este efectuată punctual; abundenţa pasajelor referitoare la aspectele teoretice si jurisprudentiale privind distincţia dintre „încălcările prin obiect” si „încălcările prin efect" deşi nu uşurează parcurgerea sentinţei, urmăreşte devoalarea raţiunilor ce au stat la baza formării convingerii instanţei.

În fine, faptul că prima instanţă a preluat, în ceea ce priveşte analiza situaţiei de fapt, aspecte multiple din decizia contestată este o consecinţă a modalităţii în care aceasta şi-a format convingerea ca urmare a analizei probatoriului administrat, dar nu poate determina de plano concluzia unei insuficiente motivări a sentinţei.

Cum stabilirea situaţiei de fapt este atributul exclusiv al instanţelor de fond, iar instanţei de recurs nu îi este permisă o cenzură de temeinicie a hotărârii atacate, nici modificarea situaţiei de fapt şi nici reaprecierea probatoriului cauzei, criticile privind modalitatea de reţinere a situaţiei de fapt trebuie să fie circumstanţiate unor susţineri care să releve o evidentă încălcare a prevederilor art. 425 din Codul de procedură civilă.

În modalitatea de constatare a situaţiei de fapt de către prima instanţă, Înalta Curte nu poate identifica o omisiune esenţială a argumentaţiei, iar explicitarea în detaliu a elementelor de fapt evaluate prin prisma probatoriului ce au format convingerea instanţei nu reprezintă un element impus de lege; formarea convingerii intime a judecătorului cu privire la situaţia de fapt nu poate fi supusă cenzurii instanţei de recurs.

În ceea ce priveşte critica referitoare la faptul că prima instanţă nu a arătat, în niciun fel, motivele pentru care explicaţiile privind comportamentul in timpul procedurilor - de natura sa înlăture acuzaţia de practica concertata - nu au fost unele plauzibile si, in consecință, au fost înlăturate, Înalta Curte constată că aspectele invocate de recurentă şi considerate a nu fi fost analizate de către prima instanţă reprezintă motivaţii ale intenţiilor sale economice, explicaţii legate de strategia sa comercială sau raţiuni interne ale deciziilor sale de afaceri, aspecte care, în arhitectura probantă a cauzei, nu pot avea o greutate similară argumentelor rezultate din probe directe/ indirecte, astfel că omisiunea de a se pronunţa explicit cu privire la acestea nu produce efecte cu privire la calitatea motivării, cât timp instanţa are obligaţia de a se pronunţa cu privire la aspectele esenţiale deduse judecăţii.

De asemenea, în ceea ce priveşte susținerea recurentei în sensul că instanţa de fond nu a analizat argumentele sale privind inexistenta unei încălcări prin obiect, limitându-se la a relua aspectele teoretice referitoare la distincţia dintre încălcări prin obiect şi încălcări prin efect, Înalta Curte constată că, dincolo de aspectul că prezentarea argumentelor teoretice de distincție între cele două categorii poate reprezenta în sine o motivare atât necesară, cât şi suficientă, paragraful 3 al paginii 53 statuează în mod clar:

„Cazul supus investigaţiei, fiind o înţelegere de împărţire a licitaţiilor derulate de DRDP Cluj, aceasta cade în mod automat sub incidenţa interdicţiei prevăzute de art. 5 alin. 1 lit. c) din Legea nr. 21/1996, intrând în categoria înţelegerilor orizontale care restricţionează concurenţa prin obiect şi nefiind nevoie să se analizeze efectele acesteia pe piaţă.”

Or, acest paragraf conţine atât concluzia, cât şi argumentul esenţial pentru reţinerea existenţei unei fapte restrictive prin obiect (înţelegere de împărţire a licitaţiilor).

În ceea ce priveşte argumentul legat de neanalizarea criticilor recurentei referitoare la greşita individualizare a sancţiunii, Înalta Curte constată că în cadrul considerentelor sentinţei, prima instanţă a analizat gravitatea faptei, durata şi circumstanţele atenuante invocate de recurentă, nemulțumirile legate de concluzia instanței neputând conduce la concluzia nemotivării sentinţei, cât timp aceasta a arătat raţiunile esenţiale ce au stat la baza situaţiei de fapt reţinute, chiar dacă acestea au îmbrăcat o formă care conduce la întărirea concluziile pârâtei din actul atacat.

Cu titlu generic, Înalta Curte constată că obligaţia instanței de a-şi motiva hotărârea adoptată, consacrată legislativ în dispozițiile art. 425 Cod de procedură civilă, are în vedere stabilirea în considerentele hotărârii a situației de fapt expusă în detaliu, încadrarea în drept, examinarea argumentelor părților şi punctul de vedere al instanței față de fiecare argument relevant, şi, nu în ultimul rând raționamentul logico-juridic care a fundamentat soluţia adoptată. Aceste cerințe legale sunt impuse de însăşi esența înfăptuirii justiției, iar forţa de convingere a unei hotărâri judecătorești rezidă din raționamentul logico-juridic clar explicitat şi întemeiat pe considerente de drept.

Totodată, omisiunea primei instanţe de a oferi o motivare, în condiţiile art. 425 din Codul de procedură civilă, sub aspectele învederate mai sus, echivalează cu omisiunea de pronunţare asupra acțiunii, căci nu se poate stabili o asociere logică între dispozitiv şi considerente, ca elemente componente esenţiale şi obligatorii ale hotărârii judecătoreşti. Înalta Curte mai arată şi că, în acord cu disp. art. 22 alin. 2 din Codul de procedură civilă, revine judecătorului de fond sarcina ca, în soluţionarea cererii de chemare în judecată, să stabilească situaţia de fapt specifică procesului, iar în funcție de aceasta să aplice normele juridice incidente.

Or, instanţa de fond a arătat în mod expres motivele pentru care a ajuns la soluţia adoptată; Înalta Curte apreciază că sentinţa civilă recurată respectă disp. art. 22 alin. 2 şi art. 425 Cod de procedură civilă.

Astfel, prima instanţă a expus silogismul logico-juridic ce a stat la baza soluţiei pronunţate, fiind clare raţiunile avute în vedere de instanţă. Înalta Curte constată că, în cadrul criticilor subsumate acestui motiv de casare, recurenta a invocat în esenţă chestiuni privind modalitatea de apreciere a probatoriului de către prima instanță; or, din cercetarea considerentelor sentinţei, reiese că prima instanţă a expus silogismul judiciar ce a stat la baza soluţiei date, nefiind necesar ca aceasta să răspundă în mod exhaustiv tuturor subargumentelor invocate de către părţi. Pe de altă parte, evaluarea probatoriului reprezintă un aspect de fapt, ce nu poate face obiectul recursului, cât timp nu se constată o lipsă totală de motivare; or, din cele deja antamate, se constată că prima instanță a motivat corespunzător soluţia adoptată atât din perspectiva faptică, cât şi juridică; acuzaţia nemotivării presupune lipsa totală a considerentelor sau lipsa într-o aşa măsură încât nu se poate explica într-o maniera rezonabilă soluţia dată prin dispozitiv.

De altfel, se constată că prin argumentele aduse de recurentă pe această cale se invocă în esenţă o eventuală greşită interpretare şi aplicare a legii, aspecte ce vor fi verificate în cadrul motivului de casare prev. de art. 488 alin. 1 pct. 8 din Codul de procedură civilă invocat în cuprinsul recursului, dar motivarea insuficientă nu poate fi reţinută raportat la sentinţa atacată.

Instanţa are obligaţia de a răspunde argumentelor esenţiale invocate de părţi, iar nu tuturor subargumentelor aduse de acestea. Astfel, aşa cum s-a statuat în prg. 20 al Deciziei pronunţate în Cauza Gheorghe Mocuţa împotriva României:

„În continuare, Curtea reiterează că, deşi articolul 6 § 1 obligă instanţele să îşi motiveze hotărârile, acesta nu poate fi interpretat ca impunând un răspuns detaliat pentru fiecare argument (a se vedea Van de Hurk împotriva Ţărilor de Jos, 19 aprilie 1994, pct. 61, seria A nr. 288). De asemenea, Curtea nu are obligaţia de a examina dacă s-a răspuns în mod adecvat argumentelor. Instanţele trebuie să răspundă la argumentele esenţiale ale părţilor, dar măsura în care se aplică această obligaţie poate varia în funcţie de natura hotărârii şi, prin urmare, trebuie apreciată în lumina circumstanțelor cauzei (a se vedea, alături de alte hotărâri, Hiro Balani împotriva Spaniei, 9 decembrie 1994, pct. 27, seria A nr. 303-B).”

Aplicând cele statuate mai sus la prezenta cauză, Înalta Curte observă că prima instanţă a pronunţat o hotărâre motivată şi nu există niciun element care indice caracterul arbitrar al modalităţii în care instanţa a aplicat legislaţia relevantă pentru faptele cauzei.

6.3.Analiza motivului de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 Cod Procedura Civila -hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material

6.3.1. Hotărârea a fost dată cu încălcarea prevederilor art. 19 din Legea nr. 21 /1996

În cadrul acestui motiv de casare, recurenta a invocat faptul că investigaţia a fost declanșată pentru faptele pretins anticoncurentiale, săvârşite in anul 2012, în lipsa unui Ordin al Preşedintelui Consiliului Concurentei.

Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a legii, reţinând că această critică este nefondată.

Astfel, în mod corect a reţinut prima instanţă că Ordinul nr. 324 /31.05.2017 emis de preşedintele Consiliului Concurenţei priveşte serviciile de întreţinere curentă pe timp de iarnă a drumurilor naţionale şi autostrăzilor aflate în administrarea Direcţiei Regionale Drumuri şi Poduri Cluj în perioada 2013-2015, iar în 2013 au fost prestate servicii de deszăpezire în baza procedurilor de atribuire a loturilor desfăşurate în cursul anului 2012. Astfel, întrucât activitatea de deszăpezire se desfăşoară în perioada noiembrie-martie, procedurile de achiziţie publică organizate de CNADNR (la care s-a raportat decizia de sancţionare) au vizat servicii a căror prestare începe într-un an şi se finalizează în anul următor.

Or, în cauza dedusă judecăţii este vorba despre fapte anticoncurenţiale care se referă la comportamentul manifestat de părţile implicate, inclusiv recurenta în cadrul procesului de achiziţie organizat de CNADNR pentru atribuirea serviciilor de întreţinere curentă pe timp de iarnă a drumurilor naţionale şi autostrăzilor din administrarea DRDP Cluj, pentru perioada 2012-2013, întrucât în cadrul acestor licitaţii din 2012 şi 2013, procedurile de licitaţie deschisă au avut ca rezultat atribuirea serviciilor de întreţinere curentă pe timp de iarnă pentru anul 2013 şi respectiv 2014.

Ca urmare, cum obiectul concret al ordinului de declanşare a investigaţiei este reprezentat de serviciile aferente anului 2013, cercetarea şi investigarea procedurii de atribuire aferente anului 2013 dar desfăşurată în anul 2012, intră în sfera de aplicare a acestui ordin, prevederile art. 19 din Legea nr. 21/12996 fiind respectate.

6.3.2. Hotărârea recurată a fost dată cu încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. 1 lit. c din Legea nr. 21 /1996

(i)Critica privind nelegalitatea reţinerii de către instanţa de fond a existentei unei practici anticoncurentiale intre întreprinderi, cu ocazia participării la procedurile de achiziţie publica aferente anului 2012

În cadrul acestui motiv de recurs, recurenta a criticat explicit argumentaţia primei instanţe, în sensul că „depunerea de oferte pentru doar 2 loturi ale negocierii 2012, deşi anterior depusese oferte pentru toate cele 6 loturi ale licitaţiei deschise este un element ce, coroborat cu comportamentul celorlalţi ofertanţi, dovedeşte practica concertată la care reclamanta a participat.”

În esenţă, recurenta a invocat faptul că depunerea de oferte pentru toate cele sase loturi ale licitaţiei deschise nu însemna ca a apreciat ca are capacitatea de a presta servicii pentru toate loturile, ci ca a încercat sa-şi maximizeze şansele de a obţine atribuirea unor loturi considerate de recurenta mai rentabile si in niciun caz de a câştiga toate cele sase loturi; împrejurarea ca, in cadrul procedurii de negociere, recurenta a primit invitaţii de participare pentru cele sase loturi nu însemna, in mod obligatoriu, ca putea depune oferte tehnice si financiare conforme pentru toate cele sase loturi, o dovada în acest sens fiind respingerea ca neconforme a ofertelor tehnice si financiare depuse in cadrul procedurii anterioare de licitaţie deschisă; a mai invocat aspecte legate de diferenţa între cele două proceduri (licitaţie deschisă şi negociere directă).

Or, ceea ce doreşte recurenta pe calea acestui argument este răsturnarea concluziei deduse de prima instanță din analiza probatoriului ca urmare a invocării raţiunilor economice ce ar fi stat la baza comportamentului diferit şi ofertării diferite practicate de reclamantă; cum în mod corect a observat intimatul-pârât, aspectele invocate de către recurentă în susţinerea recursului nu pot fi reţinute, întrucât aceasta urmăreşte să obţină o reexaminare a aspectelor de fapt şi de drept invocate în fondul cauzei, aşa cum au fost reţinute în mod motivat, clar, complet şi întemeiat în cuprinsul sentinţei, aspecte care nu mai pot fi repuse în discuţie în această etapă procesuală, respectiv, cea a recursului; întregul recurs are la bază doar simple critici, nemulţumiri ale acesteia, care nu se fundamentează pe argumente clar prezentate sau care să se bazeze pe o minimă explicaţie, detaliere.

Dincolo de împrejurarea că nu rezultă care este critica concretă de nelegaltiate adusă prin aceste argumente, Înalta Curte constată că explicaţiile oferite de recurentă nu pot contracara dovezile şi argumentele concrete aduse de pârâtă, care au demonstrat imposibilitatea explicării comportamentului pe piaţă al reclamantei prin prisma unor raţiuni economice şi comerciale rezonabile; reclamanta cunoştea care sunt cerinţele /condiţiile minimale pentru a participa la licitaţia publică din 2012 pentru fiecare lot în parte (obligaţia prezentării unei oferte tehnice, repartizarea autoutilajelor pe fiecare lot în parte), avea o experienţă pe piaţă din anul 1994, dar cu toate acestea nu a îndeplinit aceste minime condiţii pentru toate loturile şi a prezentat elemente ale propunerii tehnice între documentele de calificare.

Recurenta a mai invocat faptul că, chiar dacă cerinţele din documentaţia de atribuire erau aceleaşi, condiţiile pe care trebuiau sa le îndeplinească ofertele in cadrul negocierii directe erau diferite fata de cele depuse in cadrul licitaţiei publice (oferta depusa in cadrul procedurii de licitaţie deschisa nu trebuia sa includă si lista utilajelor pentru fiecare lot in parte, in timp ce in cadrul procedurii de negociere, oferta pentru fiecare lot trebuie sa includă lista si identificarea utilajelor care vor fi utilizate de către ofertant); prin urmare, in ciuda constatărilor instanţei de fond, recurenta nu s-a abţinut sa depună oferte pentru celelalte 4 loturi, pentru ca ar fi acţionat in coordonare cu celelalte intreprinderi invitate la negociere, ci pentru ca şi-a regândit strategia de ofertare in procedura de negociere si a depus oferte pentru loturile la care a considerat ca are cele mai mari şanse de a-i fi atribuite; procedura de negociere implica lipsa competiţiei.

Or, Înalta Curte constată că şi acest argument reprezintă o modalitate de furnizare a unei explicaţii interne a unor eventuale decizii de afaceri, care însă au fost demontate prin probatoriul administrat în faţa primei instanţe, iar recurenta nu a indicat care este nelegalitatea comisă de sentinţă prin considerentele sale.

Prima instanţă a aplicat în mod corect prevederile art. 5 alin. 1 lit. c din Legea nr. 21/1996, reţinând existenţa unei practici concertate cu ocazia atribuirii serviciilor de achiziţie publică aferente anului 2012, ca urmare a analizării probatoriului administrat (e-mailul din data de 03.10.2012 de la D către C cu subiectul “Valoare estimată vs. Valoare ofertată”; contractul de prestări servicii nr. 6000 /12.11.2012 încheiat între A, în calitate de beneficiar şi D, în calitate de prestator, potrivit căruia prestatorul se obliga să presteze servicii de deszăpezire în iarnă 2012 – 2013 în cadrul unor districte aferente lotului Oradea, care demonstrează că, deşi Ritorsa nu a participat la negocierea 2012 pentru lotul Oradea, ulterior a prestat servicii de deszăpezire pentru A în cadrul acestui lot; contractul nr. 5246 /15.11.2012 încheiat între B, în calitate de beneficiar şi D, în calitate de prestator, potrivit căruia prestatorul se obliga să presteze servicii de deszăpezire în iarna 2012 – 2013 în cadrul DRDP Cluj, evidenţiază colaborarea dintre două întreprinderi concurente, în sensul că D oferea sprijin către B în prestarea serviciilor de deszăpezire la nivelul DRDP Cluj; contractul de prestări servicii numărul 256 /28.11.2012 încheiat între D, în calitate de beneficiar şi C, în calitate de prestator, potrivit căruia prestatorul se obliga să presteze servicii de deszăpezire în iarna 2012-2013 în cadrul unor districte aferente loturilor Alba şi Satu Mare, demonstrează că, în urma adjudecării de către D a celor două loturi, întreprinderea a cedat către C servicii de deszăpezire pentru unele districte din cadrul loturilor respective).

Ceea ce a încercat recurenta pe calea argumentului adus este să ofere o explicaţie plauzibilă pentru concertarea comportamentului pe piaţă al întreprinderilor investigate.

Or, faţă de situaţia de fapt reţinută de prima instanţă, care nu poate face obiectul criticii în recurs, nevoia de regândire a strategiei pe piaţă sau cea de maximizare a şanselor de câştigare a licitaţiei deschise nu pot justifica raţional şi logic acest comportament, pentru a se considera că alinierea comportamentului părţilor a fost o coincidenţă, iar nu rezultatul unei coordonări complice de natură să încale regulile de concurenţă, în măsura în care ofertele depuse de recurentă în cadrul licitaţiei deschise erau diferite de cele depuse pentru negocierea ulterioară şi sufereau de vicii grave, inexplicabile prin prisma experienţei anterioare ca ofertant a recurentei.

(ii)Critica privind nelegalitatea reţinerii de către instanţa de fond a existentei unei practici anticoncurentiale între întreprinderi, cu ocazia participării la procedurile de achiziţie publica aferente anului 2013

Un prim argument al recurentei se referă la faptul că recurentei nu i-a fost atribuit niciun contract in urma procedurilor de achiziţie publica aferente anului 2013.

Or, acest argument nu poate fi reţinut în favoarea reclamantei, deoarece unul dintre principiile fundamentale ale reglementărilor din domeniul concurenţei este acela că întreprinderile trebuie să se comporte în mod independent pe piață; orice decizie privind prețurile, capacitatea de producție, volumele, vânzările, clienţii, marjele de profit, planurile de investiții etc., trebuie luate independent și nu în cooperare cu alte întreprinderi. Astfel, orice acțiune sau decizie a unei asociații de întreprinderi care reflectă intenția de a coordona comportamentul membrilor săi sau al participanților şi care restricționează, împiedică sau denaturează concurența, este interzisă. Consecințele încălcării regulilor de concurență pot apărea chiar și atunci când nu există un efect real, concret asupra concurenței, fiind suficient să poată fi identificat un efect potențial pentru ca o autoritate de concurență să intervină, chiar şi atunci când acest potențial efect nu este intenţionat.

Trucarea licitațiilor reprezintă o formă de împărțire a piețelor şi/sau de fixare a prețurilor, iar o trăsătură esențială a licitațiilor (publice sau private) este aceea că posibilii viitori furnizori trebuie să-şi pregătească şi să-şi prezinte ofertele în mod individual/independent. Doar în acest mod se asigură un proces concurențial adecvat, contractele fiind atribuite furnizorului care prezintă cea mai bună ofertă din punct de vedere al calității şi/sau a prețului.

Or, dovedirea existenţei unei concertări a comportamentelor participanţilor la licitaţii determină afectarea concurenţei naturale între ofertanţi, indiferent de împrejurarea că în final, recurenta implicată în această practică concertată a avut sau nu câştig în cadrul licitaţiilor supuse investigaţiei.

In al doilea rând, recurenta a invocat faptul că modul in care a stabilit strategia de imbunatatire a ofertelor (decizia de a nu reduce preţul in cazul loturilor Alba si Cluj si de a reduce cu un procent mic doar pentru lotul Bistriţa) este justificat, pe de o parte, de faptul ca oferta iniţiala reflecta, in mod corect, costurile recurentei, iar o reducere semnificativa a preţului ar fi condus chiar la pierderi pentru recurenta, si, pe de alta parte, de faptul ca a luat in considerare experienţa anterioara pentru lotul 3 Bistriţa, astfel ca a fost in măsura ca, pentru acest lot, sa îmbunătățească oferta.

Înalta Curte reţine, în mod similar, că prima instanţă a aplicat în mod corect prevederile art. 5 alin. 1 lit. c din Legea nr. 21/1996, reţinând existenţa unei practici concertate cu ocazia atribuirii serviciilor de achiziţie publică aferente anului 2013, ca urmare a analizării probatoriului administrat (e-mailurile din data de 10.09.0213 de la societatea A  către societatea B, evidenţiază că, între cele două întreprinderi concurente, respectiv A şi B, au existat comunicări pe parcursul derulării licitaţiei deschise 2013 şi anterior negocierii 2013; existenţa la sediul societăţii D a unui document elaborat de B, ataşat e-mailului transmis de către D în data de 04.03.2014, ora 12.15, întreprinderii C, nu poate fi justificată decât prin schimbul de informaţii dintre D şi B, aspect de natură să confirme şi să susţină colaborarea dintre cele două întreprinderi concurente pe parcursul derulării licitaţiei deschise 2013; formularul de ofertă finală prezentat de către D în cadrul negocierii 2013 pentru lotul Alba, în cadrul căruia apare valoarea ofertei financiare negociată de societatea B, reprezintă o dovadă că, pe parcursul derulării negocierii 2013, D cunoştea valoarea ofertei financiare negociată de concurentul său; contractul de prestări servicii nr. 313 /20.11.2013 încheiat între D, în calitate de beneficiar şi C, în calitate de prestator, potrivit căruia prestatorul se obliga să presteze servicii de deszăpezire în iarna 2013-2014 la nivelul lotului Satu Mare, demonstrează că, în urma adjudecării de către societatea D a celor două loturi, întreprinderea a cedat către C serviciile de deszăpezire aferente lotului Satu Mare; contractele de închiriere autoutilaje nr. 8208 /20.11.2013 şi nr. 8209 /20.11.2013, încheiate de B, în calitate de achizitor, cu H, întreprindere din grupul D şi C, în calitate de prestatori, evidenţiază colaborarea dintre întreprinderi concurente, în sensul că C şi D, prin intermediul H, ofereau sprijin întreprinderii B în prestarea serviciilor de deszăpezire la nivelul DRDP Cluj).

Astfel, argumentul de strategie invocat de recrentă nu are forţa de a demonta explicaţia oferită prin sentinţă, prin care se deduce Totodată, continuitatea în persistenţa comportamentului anticoncurenţial de către recurentpă ca urmare a faptului că, în cadrul negocierii din 2013, deşi a depus oferte pentru 3 loturi şi avea posibilitatea să-şi îmbunătăţească oferta depusă iniţial, A şi-a îmbunătăţit valoarea ofertei financiare doar pentru lotul Bistriţa, având oferta cu preţul cel mai mic, în timp ce pentru loturile Cluj şi Alba, la care participase, nu şi-a îmbunătăţit ofertele, cu toate că oferta financiară iniţială era de 99,88 %, respectiv 99,92 % din valoarea estimată şi nu era singurul concurent pentru loturile respective; de altfel, chiar şi pentru lotul Bistriţa, singurul pentru care şi-a îmbunătăţit oferta financiară, a coborât preţul sub cel ofertat de D cu doar 61 de lei, deşi ştia că după A urma H, care în timpul licitaţiei deschise 2013 ofertase tarife mult mai mici decât A. Aşadar, scăderea preţului cu doar 61 de lei, în condiţiile în care aceasta a fost singurul lot din cele 3 pentru care a îmbunătăţit valoarea ofertei financiare, lot pentru care mai exista un ofertant, reprezintă un indiciu care, coroborat cu restul materialului probator, dovedeşte participarea reclamantei A la practica concertată alături de H, B şi C.

Faţă de aceste aspecte, argumentele aduse de recurentă în cadrul recursului cu privire la greşita aplicare a prevederilor art. 5 alin. 1 lit. c din Legea nr. 21/1996, sunt nefondate.

6.3.3.Motivul de casare referitor la încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, întrucât fapta sancţionată nu îndeplinește condiţiile necesare pentru a fi considerată o „încălcare prin obiect" si, in subsidiar, chiar şi în ipoteza în care acţiunile părţilor ar fi fost anticoncurenţiale, efectul asupra pieţei a fost nesemnificativ

Înalta Curte a constatat deja nerelevanţa, în arhitectura întregii sentinţe, a reţinerilor efectuate din eroare materială cu privire la noţiunea de înţelegere; autoritatea de concurenţă a încadrat fapta anticoncurenţială ca fiind practică concertată, contrar susţinerilor eronate ale recurentei, instanţa de fond reţinând în mod corect acest fapt.

În esenţă, în cadrul acestui argument, recurenta contestă faptul că practica anticoncurenţială ar fi prezentat un grad de nocivitate suficient pentru a se reţine existenţa unei încălcări prin obiect, deoarece efectul asupra pieţei a fost nesemnificativ.

În ceea ce priveşte criticile legate de efectele concrete ale înţelegerii anticoncurenţiale, Înalta Curte apreciază că acestea nu au relevanţă, întrucât fapta imputată reprezintă o restricţie „prin obiect”; în mod eronat a susținut recurenta că prima instanţă a aplicat greşit conceptul de încălcare prin obiect, pornind de la premisa eronată conform căreia în cazul unor încălcări prin obiect este necesară probarea efectelor lor anticoncurenţiale. Or, standardul probatoriu în ceea ce priveşte încălcările prin obiect impune dovedirea existenţei acordului de voinţă între părţile la înţelegere şi obiectivul anticoncurenţial al acesteia, nefiind necesară analiza efectelor şi impactul acestora pe piaţa pe care a avut loc încălcarea. O faptă anticoncurențială „prin obiect” este interzisă, indiferent de consecințele produse de aceasta, prin simplul fapt al pericolului potențial pe care îl reprezintă pentru concurență.

În ceea ce priveşte jurisprudenţa C.J.U.E., o îndrumare cu privire la ceea ce constituie o restricție a concurenței prin obiect se găsește în hotărârea pronunțată în cauza C-67/13P Groupement de Cartes Bancaires v. Comisia Europeană, în care s-a statuat că, atunci când autoritatea de asigurare a respectării legislației în materie de concurență se confruntă cu o potențială restricție care nu este deja recunoscută ca restricție prin obiect (adică atunci când nu există niciun precedent clar în constatările instanțelor europene potrivit căruia practica respectivă este o restricție prin obiect), aceasta trebuie să stabilească dacă presupusa restricție produce, „prin însăși natura sa”, „un grad suficient de denaturare a concurenței”.

Astfel cum s-a reținut în hotărârea menționată (pct. 51), „anumite comportamente coluzive precum cele care conduc la stabilirea orizontală a prețurilor prin înțelegeri pot fi considerate ca fiind într‑o asemenea măsură susceptibile de a avea efecte negative în special asupra prețului, a cantității sau a calității produselor și serviciilor încât se poate considera inutil, în vederea aplicării articolului 81 alineatul (1) CE, să se demonstreze că acestea au efecte reale asupra pieței (a se vedea în acest sens în special Hotărârea Clair, 123/83, EU:C:1985:33, punctul 22). Astfel, experiența arată că astfel de comportamente atrag scăderi ale producției și creșteri de prețuri, conducând la o alocare necorespunzătoare a resurselor, în special în detrimentul consumatorilor”.

„În ipoteza în care analiza unui tip de coordonare între întreprinderi nu ar prezenta un grad suficient de nocivitate pentru concurență, ar trebui să se examineze, în schimb, efectele acesteia și, pentru a fi interzisă, să se impună întrunirea elementelor care probează că, în fapt, concurența a fost împiedicată, restrânsă sau denaturată în mod semnificativ” (hotărârea Allianz Hungária Biztosító și alții, pct. 34, precum și jurisprudența citată).

Astfel, noțiunea de restrângere a concurenței „prin obiect” nu poate fi aplicată decât unor tipuri de coordonare între întreprinderi care prezintă un grad suficient de nocivitate pentru concurență pentru a se putea considera că examinarea efectelor acestora nu este necesară, în caz contrar Comisia fiind dispensată de obligația de a dovedi efectele reale pe piață ale unor acorduri în privința cărora nu s a stabilit în niciun fel că sunt, prin însăși natura lor, dăunătoare pentru buna funcționare a concurenței.

Curtea a constatat deja că, pentru a avea un obiect anticoncurenţial, este suficient ca acordul să poată să producă efecte negative asupra concurenţei, cu alte cuvinte, ca aceasta să fie apt în mod concret să împiedice, să restrângă sau să denatureze concurenţa în cadrul pieţei comune. Problema dacă şi în ce măsură un astfel de efect se produce efectiv nu poate avea importanţă decât pentru a calcula cuantumul amenzilor şi pentru a evalua dreptul la acordarea de daune interese (hotărârea T‑Mobile Netherlands şi alţii, pct. 31).”

Astfel, deşi efectele anticoncurenţiale nu trebuie demonstrate în cadrul unei restrângeri a concurenţei prin obiect, nu este mai puţin adevărat că restrângerea concurenţei în cauză trebuie în mod evident să fie de natură a avea un efect minimal asupra pieţei. Contextul economic şi juridic are rolul de a ajuta autoritatea de concurenţă să înţeleagă funcţia economică şi semnificaţia reală a acordului. A ţine seama de contextul economic şi juridic însemnă că acordul în litigiu trebuie doar să fie în mod concret apt să împiedice, să restrângă sau să denatureze concurenţa în cadrul pieţei comune, întrucât nu trebuie pierdut din vedere faptul că avantajul deţinut în ceea ce priveşte previzibilitatea şi facilitarea sarcinii probei pe care îl implică identificarea acordurilor operând o restrângere prin obiect ar fi „compromis în cazul în care această identificare ar depinde, în cele din urmă, de o examinare aprofundată a consecinţelor acordurilor menţionate asupra concurenţei, care ar depăşi semnificativ limitele unei examinări detaliate a acestor acorduri” (concluziile avocatului general Kokott prezentate în cauza T‑Mobile Netherlands şi alţii, C‑8/08, pct. 46).

În final, Curtea mai reţine că interesul pe care îl prezintă distincţia dintre restrângerile concurenţei "prin obiect" şi cele "prin efect" este probatoriu: în faţa unei restrângeri prin obiect, proba efectelor sale anticoncurenţiale actuale sau potenţiale nu este necesară, constatarea unui obiect anticoncurenţial fiind suficientă pentru calificarea drept restrângere a concurenţei şi, prin urmare, pentru sancţionarea întreprinderilor; dacă obiectul anticoncurenţial al acordului avut în vedere este demonstrat, ancheta se poate încheia, iar încălcarea este dovedită fără ca efectele actuale sau potenţiale ale acordului respectiv asupra concurenţei să trebuiască a fi demonstrate.

De asemenea, în cauza Cauza Maxima Latvija (C-345/14), Curtea a reţinut că se poate considera că constituie un acord având „ca efect” împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței, în sensul articolului 101 alineatul (1) TFUE, contractele de închiriere comercială precum cele în discuție în litigiul principal, în privința cărora reiese, la finalul unei analize aprofundate a contextului economic și juridic în care acestea se înscriu, precum și a particularităților pieței de referință în cauză, că contribuie în mod semnificativ la o eventuală împărțire a acestei piețe. Importanța contribuției fiecărui contract la această împărțire depinde, printre altele, de poziția părților contractante pe piața în cauză și de durata respectivului contract.

Criteriile ce trebuie analizate într-o asemenea situaţie sunt contextul economic şi juridic (elementele care determină accesul pe piața de referinţă; accesibilitatea terenurilor comerciale în zonele de atracţie comercială în cauză; existenţa unor bariere care să se opună intrării pe piaţă); condiţiile în care se realizează concurenţa pe piaţă (numărul operatorilor, puterea lor de piaţă, fidelitatea consumatorilor etc.); dacă se ajunge la o împărţire a pieţei (în mod semnificativ), chiar şi potenţial.

În fine, în cauza T‑208/13 Portugalia Telecom SGPS (Hotărârea Tribunalului din 28 iunie 2016), s-a reţinut că „în vederea aplicării articolului 101 alineatul (1) TFUE, luarea în considerare a efectelor concrete ale unui acord este superfluă în cazul în care rezultă că acesta are ca obiect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenței. Acesta este în special cazul acordurilor care cuprind restrângeri evidente privind concurența, cum ar fi stabilirea prețurilor și împărțirea piețelor (Hotărârea din 8 decembrie 2011, KME Germany și alții/Comisia, C‑389/10 P, Rep., EU:C:2011:816, punctul 75).

Se poate concluziona astfel, la nivel teoretic, că jurisprudenţa CJUE a conturat existenţa a trei categorii de posibile încălcări ale regulilor de concurenţă:

-încălcări prin obiect (per se), care prezintă un suficient grad de nocivitate ce nu mai face necesară nicio analiză a efectelor anticoncurenţiale;

-încălcări prin obiect în cazul cărora trebuie demonstrat gradul suficient de nocivitate prin analiza efectelor dăunătoare asupra concurenţei;

-încălcări prin efect, de esenţa cărora este demonstrarea efectului negativ asupra concurenţei.

Or, la punctul VII din decizia adoptată de pârâta Consiliul Concurenţei, aceasta a realizat o analiză detaliată faptei anticoncurențiale, respectiv a practicii concertate prin raportare chiar la jurisprudenţa anterior menţionată. Cazul supus investigaţiei, fiind o înţelegere de împărţire a licitaţiilor derulate de DRDP Cluj, aceasta cade în mod automat sub incidenţa interdicţiei prevăzute de art. 5 alin. 1 lit. c) din Legea nr. 21/1996, intrând în categoria înţelegerilor orizontale care restricţionează concurenţa prin obiect (categoria încălcărilor per se din enumerarea anterioară), nefiind nevoie să se analizeze efectele acesteia pe piaţă pentru constatarea nocivităţii sale.

 Referitor la efectele economice ale practicii anticoncurenţiale, în mod corect a reţinut prima instanţă că, dacă nu ar fi existat înţelegerea anticoncurenţială intervenită între părţi, operatorii economici, inclusiv reclamanta, ar fi trebuit să adopte un comportament adecvat unor cerinţe impuse de un climat concurenţial pe piaţă, ce ar fi determinat depunerea de oferte care ar fi avut şanse reale de a fi declarate câştigătoare, ceea ce ar fi presupus inclusiv coborârea ofertei financiare cât mai mult posibil sub valoarea estimată de DRDP Cluj. Or, cunoscând faptul că ceilalţi ofertanţi din cadrul procedurilor nu reprezentau adevăraţi concurenţi, societăţile participante, inclusiv reclamanta, au putut prezenta oferte financiare foarte apropiate de valoarea estimată a contractului stabilită de autoritatea contractantă, obţinând astfel un surplus de profit, fiind încredinţată că ceilalţi participanţi nu vor avea oferte financiare mai bune. Prin urmare, avantajul economic pe care fiecare societate implicată îl obţinea este reprezentat de diminuarea sau eliminarea riscului comercial la licitaţii şi garantarea câştigării acestora chiar şi în ipoteza prezentării unor oferte financiare cu valori mai mari.

Ca atare, nu pot fi primite susţinerile reclamantei, în sensul că autoritatea de concurenţă trebuia să dovedească ce s-ar fi întâmplat cu concurenţa/piaţa relevantă în lipsa practicii anticoncurenţiale, întrucât, fiind în prezenţa unei restrângeri a concurenţei prin obiect, concertarea comportamentului pe piaţă al părților este aptă în mod concret să restrângă sau să denatureze concurenţa în cadrul pieţei, existând un grad suficient de nocivitate.

6.3.4.Motivul de casare referitor la invocarea încălcării prin sentinţa recurată a prevederilor art. 6 par. 2 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului ( principiul in dubio pro reo)

În cadrul acestui motiv de casare, recurenta a invocat, în esenţă, încălcarea prezumţiei de nevinovăţie, prin aceea că înscrisurile apreciate de instanţa ca fiind relevante nu fac, in niciun caz, dovada directa a unei practici concertate si nici nu pot servi drept probe indirecte, pe care sa se întemeieze prezumţiile de comportament anticoncurential.

Cum în mod corect a invocat intimatul-pârât, potrivit jurisprudenţei europene în domeniu, în dovedirea săvârşirii unei fapte anticoncurenţiale: existenţa probelor directe nu este o condiţie sine qua non, probele putând fi, astfel, şi indirecte; criteriul general de evaluare a probatoriului dintr-un caz, consacrat de jurisprudenţa europeană în domeniul concurenţei, este acela că probele trebuie evaluate ca întreg, aşa cum s-a realizat în mod corect şi legal şi în cazul de faţă; în majoritatea cazurilor, existenţa unei practici concertate trebuie să fie dedusă dintr-un anumit număr de coincidenţe şi de indicii care, privite în ansamblu, pot constitui, în lipsa unei alte explicaţii coerente, dovada încălcării dreptului concurenţei; indiciile şi coincidenţele permit evidenţierea nu numai a existenţei unor comportamente sau a unor acorduri anticoncurenţiale, ci şi a duratei comportamentului anticoncurenţial continuu şi a perioadei de aplicare a unui acord încheiat cu încălcarea dreptului concurenţei, astfel cum s-a realizat şi în cauza dedusă judecăţii.

Cu privire la Contractul de prestări servicii nr. 6000 din 12.11.2012 încheiat intre recurenta, in calitate de beneficiar, si societatea D S.R.L., in calitate de prestator, recurenta a invocat în esenţă faptul că cedarea prin subcontractare a serviciilor de deszăpezire/ închirieri utilaje către D a reprezentat o parte nesemnificativă in economia Contractului de servicii nr. 6022 /06.11.2012 cu CNADNR -DRDP Cluj, reprezentând un procent de mai puţin de 6,5% din valoarea serviciilor prestate către CNADNR.

Or, recurenta nu aduce critici de nelegalitate, ci invocă un aspect factual care, în opinia sa, ar putea concluziona cu privire la lipsa existenţei practicii concertate.

În plus, Înalta Curte constată că, în fapt, contractul de prestări-servicii nr. 6000/12.11.2012 era, de fapt, o subcontractare a serviciilor de deszăpezire pentru 3 din cele 9 districte din subordinea SDN Oradea, ca urmare a adjudecării de către reclamantă a lotului Oradea. Prestatorul D, în urma acestui contract, urma să primească aproximativ 85 % din preţurile /tarifele unitare pe care le primea A de la autorităţile contractante.

Cum în mod just a subliniat prima instanţă, necesitatea de regândire a strategiei de utilizare a autoutilajelor generată de insuficienţa acestora, invocată de reclamantă, nu poate justifica faptul că contractul încheiat nu avea ca obiect doar închirierea autoutilajelor, ci efectiv prestarea serviciilor de întreţinere curentă pe timp de iarnă, astfel cum au fost menţionate în caietul de sarcini: pregătirea drumurilor, aprovizionarea cu materiale pentru combaterea poleiului, asigurarea şi montarea panourilor parazăpezi, lucrări aferente deszăpezirii manuale şi mecanice.

Aşadar, în cazul contractului de prestări-servicii nr. 6000/12.11.2012 au fost cedate de Selina către Ritorsa toate activităţile specifice întreţinerii pe timp de iarnă a celor 3 districte parte din lotul adjudecat în urma procedurii de negociere din 2012, fiind, în fapt, un contract de subcontractare, diferit de celelalte contracte invocate de reclamantă în dovedirea practicii sale. O dovadă în plus în sensul participării A la practica concertată este faptul că deşi a primit invitaţie la negocierea 2012 pentru lotul Oradea, D nu a participat la această procedură pentru acest lot invocând lipsa utiliajelor, în schimb a prestat servicii de deszăpezire pentru A pentru districte ale acestui lot.

Cu privire la achiziţia de mixtură stocabilă de la B S.R.L., recurenta a arătat că nu poate fi ţinuta sa răspundă si/sau sa explice motivele pentru care celelalte societăţi au achiziţionat mixtura stocabila de la B, ci doar motivele pentru care aceasta a procedat in acest fel, iar aceste motive au constat în criteriul distantei si cel al calităţii produsului.

Înalta Curte constată că argumentul recurentei nu este de natură să răstoarne concluzia primei instanţe, în sensul că reclamanta avea posibilitatea de a achiziţiona mixtură asfaltică la un preţ mult mai mic 280lei/tonă de la o societate din grup – Drumuri Bihor, faţă de preţul de 657 lei/tonă - mixtură asfaltică de la B; chiar dacă fabrica B era mai apropiată de locul prestării serviciilor de deszăpezire, această achiziţie de mixtură stocabilă a fost singura realizată de la B exact în perioada prestării serviciilor adjudecate 2012- 2013, iar faptul că trei din părţile implicate în procedură au achiziţionat mixtură asfaltică de la cea de-a patra societate, B este de natură să sublinieze colaborarea şi susţinerea dintre părţile implicate în executarea contractelor.

Cu privire la comunicările prin e-mail intre dl. E, director tehnic in cadrul recurentei, si S.R.L., s-a criticat considerentul instanţei de fond privind crearea, prin comunicările in discuţie, a unui asa-zis cadru favorabil pentru adaptarea comportamentului ofertanţilor concurenţi contravine jurisprudentei CJUE, in condiţiile in care comunicările nu sunt interzise decât daca au ca obiect sau efect influenţarea comportamentului de piaţa al unui concurent sau divulgarea comportamentului pe piaţa al celui care realizează comunicarea.

Or, cele două-emailuri înaintate de dl E , director tehnic  A către B  în data de 10.09.2013 au fost coroborate cu explicaţiile reprezentantului A referitoare la neprimirea de către B  a documentelor înaintate de Consiliu, ca justificarea necesităţii înaintării celor două email-uri, astfel că în mod corect a reţinut prima instanţă, că acestea dovedesc existenţa şi a altor comunicări între cele două societăţi, fiind astfel creat cadrul favorabil pentru adaptarea comportamentului ofertanţilor concurenţi prin recurgerea la practici anticoncurenţiale.

Înalta Curte menţine considerentele primei instanţe referitoare la standardul probatoriu, faţă de argumentele aduse în concret prin cererea de recurs neimpunându-se menţiuni suplimentare; se constată, astfel, că prima instanţă, cu corecta aplicare a legii, a reţinut că fapta anticoncurenţială este pe deplin dovedită de pârâtul Consiliul Concurenţei, ce face referire la probe concrete, de natură să susţină cele constatate în Decizia nr. 48/19.07.2019.

Potrivit raţionamentului CJUE, menţionat în decizia atacată, „(…) în cele mai multe cazuri, existenţa unei practici/înţelegeri anticoncurenţiale trebuie dedusă dintr-un număr de coincidenţe şi indicii care luate împreună, pot, în absenţa unei explicaţii plauzibile, să constituie o încălcarea a regulilor de concurenţă”. „(…)aceste indicii şi coincidenţe pot furniza informaţii nu doar despre simpla existenţă a unei practici/înţelegeri anticoncurenţiale, dar şi despre durata acestora în timp sau despre perioada în care au fost aplicate” .

Prin urmare, Înalta Curte constată caracterul nefondat al motivului de casare referitor la încălcarea principiului „in dubio pro reo”.

6.3.5.Motivul de casare referitor la încălcarea Instrucţiunilor din 2016 privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996

6.3.5.1. O primă critică a recurentei este în sensul că instanţa de fond a reţinut in mod greşit ca fapta este de gravitate mare, deşi fapta sancţionată este de o gravitate mica sau, cel mult, medie.

Argumentul recurentei este acela că nu orice restricționare pe orizontală de tip cartel este o fapta de gravitate mare, asa cum în mod greşit a reţinut instanţa de fond, ci, in funcţie de circumstanţele concrete in care a avut loc, aceasta poate fi încadrată si in categoria faptelor de gravitate medie sau chiar mica, având in vedere: dimensiunea si importanta redusa a pieţei relevante (limitată atât in timp -vizează doar serviciile de întreţinere drumuri pe timp de iarna - cat si geografic, fiind vorba despre o piaţa regionala, respectiv zonele aflate in administrarea DRDP Cluj); cotele de piaţa reduse ale întreprinderilor participante; impactul redus al încălcării pe piață; lipsa oricăror elemente de monitorizare şi /sau sancţionare a întreprinderilor implicate.

Prima instanţă a reţinut că practica concertată este de gravitate mare, întrucât aceasta reprezintă o restricţionare pe orizontală de tip cartel, ce s-a manifestat la nivel regional, în judeţele Alba, Cluj, Bistriţa Năsăud, Bihor, Baia Mare, Maramureş şi Sălaj.

Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a legii, constatând că practica concertată de împărţire a pieţei investigată s-a manifestat la nivelul unei pieţe regionale (zonele aflate în administrarea DRDP Cluj, respectiv judeţele: Alba, Cluj, Bistriţa Năsăud, Bihor, Baia Mare, Maramureş şi Sălaj).

De altfel, chiar recurenta reţine că Instrucţiunile încadrează în categoria faptelor de gravitate mare şi medie „se încadrează, de regulă, restricţiile pe orizontală sau pe verticală, dar a căror modalitate de realizare este mai complexă şi mai riguroasă decât în cazul celor de gravitate mică [...]", în timp ce în categoria faptelor de gravitate mică „se încadrează, în general, restricţionările pe verticală".

Ca urmare, o practică concertată pe orizontală se poate încadra la faptă de gravitate mică doar pe cale de excepţie, iar recurenta nu a demonstrat temeiuri justificate pentru o asemenea încadrare excepţională.

Pe de altă parte, dimensiunea pieţei relevante (regională-7 judeţe) şi importanţa capitală a serviciului ce făcea obiectul contractelor de achiziţie nu pot conduce decât la concluzia unui impact major pe piaţă.

În ceea ce priveşte susţinerea referitoare la cotele de piaţa reduse ale întreprinderilor participante şi, deci, impactul redus al încălcării pe piață, Înalta Curte constată că intimatul-pârât a analizat la prg 490-492 din Decizie, posibilitatea aplicării unei exceptări de la aplicarea art. 5 alin. 1 din Lege, ocazie cu care a concluzionat în sensul că practicile concertate, deşi aflate sub pragul legal de 10% al cotei de piaţă cumulate deţinute de părţile la practică (prevăzută de art. 7 alin. 1-3 din lege) cad sub incidenţa interdicţiei legale, atunci când acestea urmăresc împărţirea pieţelor, tocmai în considerarea caracterului foarte grav al unor asemenea încălcări. Prin urmare, în situaţia practicilor concertate de împărţire a pieţei, practica respectivă este prezumată a afecta semnificativ concurenţa; neputând beneficia de excepţia prevăzută la art. 7 din Lege, cu atât mai mult nu se poate beneficia prin înlăturarea caracterului grav al încălcării.

Astfel, cu corecta aplicare a legii, a reţinut prima instanţă că fapta investigată se încadrează în categoria faptelor de gravitate mare, pentru care cuantumul preconizat al sancţiunii este de la 4 % până la 8 % din cifra de afaceri totală a contravenientului. în cazul investigat, cuantumul decis pentru gravitatea faptei autoritatea de concurenţă s-a stabilit la limita minimă prevăzută de legislaţie, respectiv 4 % din cifra de afaceri totală realizată de întreprinderile implicate, în anul 2018.

6.3.5.2.O a doua critică invocată prin recurs se referă la greşita reţinere de către prima instanţă a constatării că fapta a avut o durata medie.

În privinţa duratei faptei, prima instanţă a reţinut că în mod corect a fost încadrată fapta în cadrul celor cu o durată medie, de la 1 an la cinci ani, durata fiind stabilită având în vedere că A a depus oferte pentru procedura din 2012 în data de 27.09.2012, iar în cursul procedurii din 2013, deşi nu şi-a atribuit niciun contract în cadrul achiziţiilor publice 2013, a avut un comportament similar celui adoptat de celelalte întreprinderi, îmbunătăţindu-şi oferta pentru un singur lot în cadrul negocierii 2013, fapta sa fiind epuizată la 31.03.2014 (durată de un an şi 6 luni).

Recurenta a invocat faptul că fapta a fost de scurta durata (mai puţin de 1 an). Recurenta contestă pe de o parte, reținerea primei instanţe referitoare la existenta unei rezoluţii unice si comune, care sa fi fost pusa in aplicare in cadrul a patru proceduri de achiziţie publică (2 proceduri de licitaţie deschisa si 2 proceduri de negociere), desfăşurate pe parcursul a doi ani şi arată că durata faptelor anticoncurentiale nu poate fi egala cu durata prestării serviciilor de deszăpezire.

Înalta Curte apreciază ca fiind relevante cele statuate în prg 111 din Hotărârea Curții (Camera întâi) din 26 ianuarie 2017 în cauza C‑625/13 P, Villeroy & Boch AG:

„Or, conform unei jurisprudențe constante a Curții, existența unei practici sau a unui acord anticoncurențial trebuie, în majoritatea cazurilor, să fie dedusă din anumite coincidențe sau indicii care, privite în ansamblu, pot constitui, în absența unei alte explicații coerente, dovada unei încălcări a normelor de concurență. Astfel, în ceea ce privește în special o încălcare ce se întinde pe mai mulți ani, faptul că dovada directă a participării unei societăți la această încălcare într‑o perioadă determinată nu a fost prezentată nu se opune ca această participare să fie constatată și în această perioadă, cu condiția ca această constatare să se bazeze pe indicii obiective și concordante, lipsa unei distanțări publice a acestei societăți putând fi luată în considerare în această privință (a se vedea în acest sens Hotărârea din 17 septembrie 2015, Total Marketing Services/Comisia, C‑634/13 P, EU:C:2015:614, punctele 26-28, precum și jurisprudența citată).”

Or, în mod corect a reţinut prima instanţă că practica concertată de împărţire a pieţei s-a desfăşurat pe toată perioada de derulare a contractelor încheiate ca urmare a săvârşirii practicii anticoncurenţiale. Având în vedere modalitatea concretă în care s-au derulat achiziţiile publice analizate şi succesiunea elementelor probatorii existente la dosarul cauzei, practica anticoncurenţială investigată este o faptă unică şi continuă, începută la data de 27.09.2012 (data depunerii ofertelor în cadrul licitaţiei deschise 2012) şi epuizată la data de 31.03.2014, durata încălcării fiind de 1 an şi 6 luni.

Nu se poate reţine susţinerea recurentei, în sensul că practica concertata s-a manifestat cu ocazia si exclusiv pe durata desfăşurării procedurilor de achiziţie in modalitatea negocierilor (cu sau fara publicarea unui anunţ de participare) organizate de CNADR, respectiv negocierea 2012, cuprinsa intre data depunerii ofertelor - 02.11.2012 si comunicarea rezultatului procedurii - 05.11.2012 si negocierea 2013, cuprinsa intre data depunerii ofertelor -14.11.2012 si comunicarea rezultatului procedurii - 18.11.2012.

Astfel, prin Hotărârea din 6 decembrie 2012, Comisia /Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, punctul 41-43, s-au statuat următoarele:

„Potrivit unei jurisprudențe constante, o încălcare a articolului 81 alineatul (1) CE poate rezulta nu numai dintr‑un act izolat, ci și dintr‑o serie de acte sau dintr‑un comportament continuu, deși chiar unul sau mai multe elemente ale acestei serii de acte sau ale comportamentului continuu ar putea constitui ele însele și privite izolat o încălcare a dispoziției menționate. Astfel, în ipoteza în care diferitele acțiuni se înscriu într‑un „plan de ansamblu”, din cauza obiectului identic al acestora constând în denaturarea concurenței în cadrul pieței comune, Comisia are dreptul să stabilească răspunderea pentru aceste acțiuni în funcție de participarea la încălcare, privită în ansamblul său (Hotărârea Comisia/Anic Partecipazioni, citată anterior, punctul 81, precum și Hotărârea din 7 ianuarie 2004, Aalborg Portland și alții/Comisia, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P și C‑219/00 P, Rec., p. I‑123, punctul 258).

O întreprindere care a participat la o asemenea încălcare unică și complexă prin comportamente proprii, care intrau în sfera de aplicare a noțiunilor de acord sau de practică concertată având un obiect anticoncurențial, în sensul articolului 81 alineatul (1) CE, și care aveau drept scop să contribuie la realizarea încălcării în ansamblul său, poate fi de asemenea răspunzătoare, pentru toată perioada participării sale la încălcarea menționată, pentru comportamentele altor întreprinderi în cadrul aceleiași încălcări. Acesta este cazul atunci când se stabilește că întreprinderea în cauză intenționa să contribuie prin propriul comportament la obiectivele comune urmărite de toți participanții și că cunoștea comportamentele ilicite urmărite sau puse în aplicare de ceilalți participanți pentru atingerea acelorași obiective sau că putea să le prevadă în mod rezonabil și că era pregătită să accepte riscul ce decurge din acestea (Hotărârile Comisia/Anic Partecipazioni, punctele 87 și 203, și Aalborg Portland și alții/Comisia, punctul 83, citate anterior).

Astfel, o întreprindere poate să fi participat în mod direct la toate comportamentele anticoncurențiale care compun încălcarea unică și continuă, caz în care Comisia are dreptul să stabilească în sarcina sa răspunderea pentru toate aceste comportamente și, prin urmare, pentru încălcarea menționată în totalitate. O întreprindere poate deopotrivă să nu fi participat în mod direct decât la o parte din comportamentele anticoncurențiale care compun încălcarea unică și continuă, dar să fi cunoscut toate celelalte comportamente ilicite urmărite sau puse în aplicare de ceilalți participanți la înțelegere pentru atingerea acelorași obiective sau putea să le prevadă în mod rezonabil și era pregătită să accepte riscul ce decurge din acestea. Într‑un asemenea caz, Comisia are deopotrivă dreptul să stabilească în sarcina acestei întreprinderi răspunderea pentru toate comportamentele anticoncurențiale care compun o asemenea încălcare și, prin urmare, pentru aceasta în totalitate.”

Ca urmare, neobţinerea câştigului vreunei licitaţii în anul 2013 nu prezintă relevanţă din perspectiva existenţei încălcării şi a duratei acesteia.

De asemenea, în mod corect a reţinut prima instanţă ca date de început/ sfârşit ale încălcării comise data de 27.09.2012, data de depunere a ofertelor pentru negocierea 2012 şi data de 31.03.2014, data de finalizare a contractelor de atribuire aferente negocierii 2013.

6.3.5.3. În al treilea rând, recurenta a criticat faptul că instanţa de fond a reţinut ca nu ii erau aplicabile circumstanţele atenuante a căror aplicare a solicitat-o prin cererea de chemare in judecata.

( i) In ceea ce priveşte circumstanţa atenuantă privind implementarea unui program de conformare cu regulile de concurenţă, prima instanţă a reţinut că este neîntemeiată susţinerea reclamantei referitoare la faptul că se impunea ca Consiliul Concurenţei să fi reţinut şi în privinţa sa circumstanţa atenuantă privind implementarea unui program de conformare cu regulile de concurenţă, întrucât potrivit art. 18 lit. f din Instrucţiuni, o asemenea circumstanţă poate fi circumstanţă atenuantă doar dacă se dovedeşte existenţa şi implementarea efectivă a unui program de conformare cu regulile de concurenţă, or reclamanta susţine că într-un termen de 90 de zile de la comunicarea deciziei contestate ar fi trebuit să implementeze acest program. Întrucât la momentul emiterii deciziei contestate nu se făcuse dovada privind implementarea efectivă a unui program de conformare cu regulile de concurenţă, în mod corect nu a fost aplicată reclamantei această circumstanţă atenuantă.

Recurenta a susţinut că prin Decizia contestata, intimatul parat a fost cel care a impus recurentei obligaţia ca, in termen de 90 de zile de la comunicarea deciziei, sa facă dovada definitivării si implementării efective a programului de conformare cu regulile de concurenta, conform celor asumate. Or, in condiţiile in care recurenta a făcut dovada definitivării si implementării efective a programului de conformare, intimatul parat nu avea niciun motiv sa refuze acordarea circumstanţei atenuante, cu atât mai mult cu cat, in Minuta pusa la dispoziţia părtilor la sediul Consiliului Concurentei, s-a reţinut ca circumstanţa atenuanta in favoarea recurentei "Program de conformare cu regulile de concurenta implementate parţial" si a fost menţionat un procent de 5% de reducere a nivelului de baza.

Înalta Curte constată că, potrivit pct. 18 lit. f) din Instrucţiuni, implementarea unui program de conformare cu regulile de concurenţă poate reprezenta circumstanţă atenuantă doar în situaţia în care întreprinderea dovedeşte că avea şi implementase efectiv un program de conformare cu regulile de concurenţă, iar nu pentru promisiunea sau angajamentul referitor la un comportament viitor.

Astfel, recurenta se află în eroare cu privire la ipoteza ce poate conduce la reţinerea circumstanţei atenuante; de altfel, pentru un alt participant la practica concertată, a fost reţinută tocmai această circumstanţă atenuantă, dar nu şi recurentei din prezenta cauză; în cazul reclamantei au fost reţinute de Consiliul Concurenţei alte circumstanţe atenuante: faptul că în perioada încălcării, cifra de afaceri rezultată din comercializarea produselor /serviciilor care constituie obiectul practicii anticoncurenţiale reprezintă o parte relativ redusă, de până la 20 % din cifra de afaceri a recurentei; faptul că comportamentul anticoncurenţial a fost încurajat de existenţa unui context specific modului de organizare a procedurilor de negociere, constând în prezenţa simultană a ofertanţilor la sediul autorităţii contractante pe parcursul derulării procedurilor de negociere, precum şi faptul că Selina a colaborat în mod efectiv şi deplin cu Consiliul Concurenţei dincolo de obligaţia sa legală de a coopera.

( ii ) În ceea ce priveşte circumstanţa atenuantă constând în faptul ca autoritatea contractanta CNADNR a atribuit contractele in baza unei proceduri necompetitive, respectiv negociere cu publicarea prealabila a unui anunţ de participare, ceea ce a afectat, prin ea insasi, gradul de competitivitate si concurenta intre ofertanţi, instanţa de fond a respins-o, arătând ca ceea ce a generat afectarea concurenţei a fost recurgerea la o practică concertată, iar nu urmarea unei proceduri reglementate de lege.

Totodată, în mod corect nu s-a reţinut ca circumstanţă atenuantă faptul că autoritatea contractantă ar fi atribuit contractele în baza unei proceduri necompetitive, respectiv negocierea fără publicarea unui anunţ de participare. Recurgerea la procedura negocierii a fost determinată de anularea sau suspendarea procedurilor de licitaţie deschisă, legea prevăzând posibilitatea recurgerii la această procedură. Ceea ce a generat afectarea concurentei a fost recurgerea la o practică concertată, iar nu urmarea unei proceduri reglementate de lege.

Faptul că, in unele situaţii, însăși autoritatea contractantă a invitat un singur ofertant la negociere (a se vedea negocierea 2012 pentru lotul Bistriţa), ceea ce, în sine, a făcut imposibila concurenţa, nu poate fi reţinut în favoarea recurentei, cât timp recurgerea la procedura negocierii a fost determinată de anularea sau suspendarea procedurilor de licitaţie deschisă; faptul că în cadrul negocierilor, concurenţa a fost eliminată este un efect al practicii anticoncurenţiale de împărţire a loturilor şi nu poate reprezenta o circumstantă atenuantă.

Deşi prin răspunsul la întâmpinare, recurenta s-a referit la solicitarea sa de inlocuire a amenzii cu sancţiunea avertismentului (solicitare făcută în cadrul acţiunii de fond, dar nereiterată în cadrul motivelor de recurs), aceasta nu va fi analizată cât timp nu se poate realiza completarea motivelor de recurs în afara termenului legal. Ca urmare, nu vor fi analizate nici apărările aferente invocate de intimatul-pârât.

6.4.Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Pentru toate aceste considerente, în temeiul art. 497 raportat la art. 488 alin. 1 pct. 6 şi 8 din Codul de procedură civilă, Înalta Curte a respins recursul ca nefondat.