Concurență. Accesul la dosarul de investigații. Lipsa dovezilor privind existența unui risc de impunitate.

 

Cuprins pe materii: Drept administrativ. Contenciosul administrativ reglementat prin legi speciale. Concurență

 

Index alfabetic:

• Concurență
• Drept de acces la dosarul de investigație
• Risc de impunitate

 

Legea nr. 21/1996, art. 58 alin. (2) şi art. 59

 

 

A. Potrivit jurisprudenţei Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, dedusă din considerentele Hotărârii pronunţată la 25.10.2011 în  Cauza C- 110/10P Solvay vs Comisia, respectarea dreptului la apărare în cadrul unei proceduri desfășurate în fața Comisiei, având ca obiect aplicarea în privința unei întreprinderi a unei amenzi pentru încălcarea normelor de concurență se impune ca întreprinderii în cauză să i se fi oferit posibilitatea să își prezinte în mod eficient punctul de vedere asupra caracterului veridic și pertinent al faptelor și circumstanțelor invocate, precum și asupra înscrisurilor reținute de Comisie în susținerea afirmației sale privind existența unei încălcări a tratatului. Dreptul la apărare al unei societăţi se exercită faţă de faptele, circumstanţele si înscrisurile care fundamentează analiza Comisiei, exclusiv cu privire la încălcarea reţinută in sarcina respectivei întreprinderi.

Accesul la informaţii privind faptele anticoncurențiale ale altor operatori economici, în măsura în care nu au nicio legătură cu propria faptă anticoncurențială, nu poate fi apreciat ca fiind apt să conducă la o posibilă apreciere diferită asupra situaţiei de fapt şi a circumstanţelor în care a fost aplicată sancțiunea, în situația în care se invocă doar posibilitatea ca informaţiile la care nu a avut acces să fi conţinut informaţii relevante, fără însă a specifica, fie şi doar cu caracter general, de unde rezultă şi ce ar reprezenta în concret o astfel de posibilitate.

 

B. Hotărârea CJUE pronunţată în cauza C-308/19 Whiteland are ca obiect interpretarea normelor interne aplicabile în materia prescripţiei, neavând legătură cu procedura de adoptare, în Plen, a hotărârilor prin care sunt sancţionate fapte anticoncurențiale.

În ceea ce priveşte identificarea unui risc de impunitate de natură a înlătura de la aplicare Decizia Curţii Constituţionale nr. 58/2021, în vederea respectării principiilor priorităţii normelor de drept european şi al efectivității, în cauză, în aplicarea testului indicat de considerentele Hotărârii CJUE, nu se probează existenţa unui risc de impunitate.

 

  I.C.C.J., Secția de contencios administrativ și fiscal, decizia nr. 3754 din 25 iunie 2025

 

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 28.05.2015, reclamanta A SRL a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei anularea Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 13/14.04.2015 prin care s-a constatat încălcarea art. 5 (1) din Legea concurenței și a art. 101(1) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, anularea tuturor actelor unilaterale emise de Consiliul Concurenței prin care i s-a refuzat accesul la toate documentele din dosarul de investigație, respectiv a adreselor RG 10693/11.09.2014 şi RG 11212/26.09.2014, obligarea autorităţii publice pârâte la plata cheltuielilor de judecată. În subsidiar, s-a solicitat reducerea cuantumului amenzii dispuse prin decizia atacată, respectiv de 2.639.243 lei în baza principiului proporţionalităţii.

Prin sentinţa civilă nr. 1470 din 28.04.2016 a Curţii de Apel București a fost admisă excepţia tardivităţii cererilor adiţionale şi a capătului de cerere privind anularea adreselor nr. 10693/11.09.2014 şi nr. 11212/16.09.2014, cu consecinţa respingerii ca tardive, şi a fost respinsă în rest, acţiunea ca neîntemeiată.

Prin Decizia nr. 6224/ 08.12.2021 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a admis recursul declarat de recurenta-reclamantă A SRL, a casat sentinţa civilă nr. 1470 din 28.04.2016 pronunţată de Curtea de Apel București şi a trimis cauza spre rejudecare.

În rejudecare, prin notele de şedinţă depuse la 26 mai 2022 reclamanta a invocat nelegalitatea Deciziei Consiliului Concurenței nr. 13/14.04.2015, ca urmare a nesocotirii dispozițiilor legale privind deliberările Consiliului Concurenței din data de 09.12.2014 din perspectiva cerințelor de cvorum.

Prin notele scrise depuse la 29.08.2022 pârâtul Consiliul Concurenţei a invocat tardivitatea motivului de nelegalitate constând în nelegala compunere a Plenului, formulat de către reclamantă în rejudecare la data de 26 mai 2022.

În rejudecare s-a formulat de pârât cerere de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în temeiul art. 267 din Tratatul de Funcţionare a Uniunii Europene, având ca obiect următoarea întrebare:

„Principiul supremaţiei dreptului Uniunii si al aplicării prioritare a acestuia, art. 4 alin. 3 TUE (principiul cooperării loiale), principiul efectului util si principiul efectivității se opun unei reglementari potrivit căreia instanţele naţionale de drept comun sunt ţinute de deciziile Curţii Constituţionale si nu pot, din acest motiv si cu riscul săvârşirii unei abateri disciplinare, sa lase neaplicata/sa înlăture aplicarea din oficiu a unei decizii a instanţei de contencios constituţional obligatorie in dreptul naţional care conduce la imposibilitatea aplicării efective a art. 101 TFUE in măsura in care aplicarea respectivei decizii creează un risc sistemic de impunitate? ”

Prin notele de şedinţă formulate la 03.11.2022, reclamanta A SRL a solicitat ca în situaţia în care instanţa va considera necesară analiza C.J.U.E. să aibă în vedere inclusiv următoarele întrebări:

„Art. 41 din Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene  si art. 2 din Tratatul privind Uniunea Europeana( principiul statului de drept) se interpretează in sensul ca se opun unei reglementari sau practici naţionale care permit autorităţii naţionale de concurenta sa emită acte in aplicarea art. 101 TFUE, prin persoane ale căror mandate pentru exercitarea funcţiilor au expirat, in baza unor prelungiri pe durata nedeterminata a respectivelor mandate?

Art. 41 si 47 din Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene, art. 3 alin. 1 si art. 5 din Regulamentul( CE) nr. 1/ 2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002 privind punerea in aplicare a normelor de concurenta prevăzute la articolele 81 si 82 din Tratat se interpretează in sensul ca se opun unei reglementari care conferă drepturi unei autorităţi naţionale de concurenta de a aplica sancţiuni pentru încălcarea art. 101 TFUE, in cazul in care autoritatea naţională de concurenta nu este constituita conform normelor legale si constituţionale ale Statului Membru?”

            Prin Încheierea din 18.11.2022 Curtea de Apel București a respins ca neîntemeiate cererile având ca obiect sesizarea Curţii de Justiție a Uniunii Europene în vederea pronunţării unei hotărâri preliminare.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 442 din 17 martie 2023 Curtea de Apel Bucureşti - Secţia    a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins excepţia tardivităţii capătului de cerere având ca obiect anularea adreselor nr. 10693/11.09.2014 şi nr. 11212/ 26.09.2014. A respins cererea, astfel cum a fost precizată, ca neîntemeiată.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva considerentelor încheierii din 18.11.2022 şi împotriva sentinţei nr. 442/17.03.2023 a declarat recurs recurenta-reclamantă A SRL, criticându-le pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 C. proc. civ. .

Recurenta a solicitat modificarea considerentelor încheierii din data de 18.11.2022, prin care s-a reţinut inaplicabilitatea Cartei Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene, precum şi casarea sentinţei şi, în rejudecare, să se dispună: - anularea deciziei Consiliului Concurenţei nr. 13/14.04.2015; - anularea tuturor actelor prin care s-a respins accesul A la toate documentele din dosarul de investigaţie, cu încălcarea dreptului la apărare; - în subsidiar, reducerea, în baza principiului proporţionalităţii, a cuantumului amenzii dispuse prin decizia contestată, respectiv de 2.639.243 lei.

3.1. În motivarea recursului formulat împotriva Încheierii din data de 18.11.2022, recurenta-reclamantă a arătat că se impune modificarea considerentelor prin care s-a reţinut inaplicabilitatea Cartei Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene.

Astfel, a arătat că prin Încheierea din 18.11.2022 prima instanţă a apreciat că nu ar fi incidente dispoziţiile Cartei Drepturilor Fundamentale a UE în cauză, deşi art. 51 din acest act menţionează expres că prevederile Cartei se aplică Statelor Membre (şi autorităţilor acestora) în cazul în care acestea aplică dreptul UE.

Prin urmare, cu privire la aceste considerente ale Încheierii din 18.11.2022, s-a invocat incidenţa cazului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C.proc.civ.

b. În ceea ce priveşte criticile aduse sentinţei atacate, recurenta a invocat incidenţa cazurilor de casare reglementate de art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 Co0d procedură civilă.

În primul rând, a fost invocată încălcarea normelor de drept material cu privire la modul de soluţionare a criticilor sale în legătură cu nulitatea Deciziei CC atacate,  care a fost adoptată în lipsa mandatelor a 3 dintre cei 4 participanţi la şedinţa de deliberare a Plenului Consiliului Concurenţei din 09.12.2014.

S-a arătat astfel că, deşi prima instanţă a confirmat lipsa mandatelor celor 3 participanţi, ca urmare a aplicării efectelor Deciziei CCR nr. 58/2021 şi a înlăturării efectelor art. 18 alin. (3) din Legea concurenţei, aceasta a considerat în mod nelegal că nulitatea incidentă pentru lipsa cvorumului de deliberare şi de vot este condiţionată de probarea unei vătămări rezultate din eventuala lipsă de pregătire/profesionalism a persoanelor lipsite de mandat, care au participat la deliberări. Or, o astfel de soluţie reprezintă o greşită aplicare a art. art. 19 alin. (1) şi (6), art. 17 alin. (4), art. 15 din Legea concurenţei, art. 1 din Legea nr. 554/2004, art. 47 şi art. 41 din Cartă, respectiv a principiilor generale ale UE privind accesul la justiţie şi bună administrare. Totodată au fost încălcate principiile fundamentale ale procesului civil privind contradictorialitatea, oralitatea şi dreptul de dispoziţie a părţilor.

Astfel, aspectele referitoare la lipsa de pregătire sau efectuarea în mod neprofesionist a unor sarcini se serviciu de către membrii Plenului ale căror mandate erau expirate nu au fost puse în discuţia contradictorie a părţilor, iar Consiliul nu a invocat vreo apărare fundamentată pe o astfel de împrejurare.

S-a mai invocat în recurs faptul că sentinţa recurata cuprinde o motivare contradictorie şi care încalcă normele de drept material cuprinse în art. 147 alin. (4) din Constituţie privind obligativitatea deciziilor CCR, instanţa apreciind eronat că în baza Deciziei CCR nr. 58/2021, cei 3 membri ai Plenului nu mai aveau mandate valabile la data deliberării, conferind însă  efecte prelungirii celor trei mandate în baza art. 18 alin. (3) din Legea concurenţei, în baza cărora a conchis eronat că cele trei persoane şi-au exercitat funcţiile/sarcinile de serviciu cu profesionalism.

A arătat recurenta că sentinţa recurata a fost pronunţată cu încălcarea normelor de drept material aplicabile prescripţiei dreptului Consiliului de a aplica sancţiuni, prevăzute de art. 58 alin. (2) şi art. 59 din Legea concurenţei, precum şi art. 25 din Decretul 167/1958 şi art. 6 alin. (4) C.civ.

În acest sens, s-a precizat că potrivit dispoziţiilor relevante din Legea concurenţei (forma în vigoare la data încetării faptelor şi la data declanşării investigaţiei) dreptul Consiliului de a aplica sancţiuni contravenţionale pentru contravenţia reţinută în Decizie în sarcina A este de 5 ani (art. 58 alin. (1) lit. b), iar acţiunile ce pot fi întreprinse de către Consiliul Concurenţei şi care întrerup cursul termenului de prescripţie includ, în principal, următoarele:  a) solicitări de informaţii, în scris;  b)    ordin al preşedintelui Consiliului Concurenţei de declanşare a unei investigaţii; c) începerea procedurilor legale." (art. 59 alin. (2). Totodată, „întreruperea termenului de prescripţie îşi produce efectele faţă de toţi agenţii economici sau asociaţiile de agenţi economici care au participat la săvârşirea încălcării legii." (art. 59 alin. (3));

Din interpretarea textelor rezultă că termenul de prescripţie aplicabil faptelor reţinute în Decizie putea fi întrerupt doar de acţiunile întreprinse în scopul declanşării unei investigaţii (ultimul eveniment întreruptiv fiind emiterea ordinului de investigaţie), nu şi de acţiunile ulterioare declanşării. De asemenea, „începerea procedurilor legale", în prezentul litigiu, se confundă cu emiterea Ordinului de investigaţie, nefiind menţionat de prima instanţă ce alte proceduri legale ar fi fost începute de către Consiliu pentru întreruperea prescripţiei.

În mod eronat prima instanţă a avut în vedere modul de reglementare, în prezent, a prescripţiei dreptului autorităţii de a constata şi sancţiona încălcări, cu încălcarea normelor privind aplicarea legii în timp (art. 25 din Decretul 167/1958 şi art. 6 alin. (4) C.civ.). Analiza prevederilor incidente la data faptelor reţinute în Decizie relevă că, pentru ca autoritatea să fi putut aplica sancţiunea în mod valabil, prescripţia trebuie să nu se fi împlinit la 09.12.2014 (data deliberărilor), în contextul în care: a/singurele acţiuni care puteau întrerupe termenul de prescripţie conform legii în vigoare la acel moment erau cele în scopul declanşării unei investigaţii (aşadar, ultimul act de întrerupere putea fi doar ordinul de declanşare a investigaţiei), spre deosebire de legea în vigoare la acest moment, în care şi acte ulterioare declanşării investigaţiei, efectuate în scopul investigării, pot întrerupe prescripţia; b/prescripţia va expira cel mai târziu în ziua în care se împlineşte perioada egală cu dublul termenului de prescripţie, în situaţia în care Consiliul Concurenţei nu a impus o sancţiune.

Faţă de ultima zi a încălcării reţinută prin Decizie, rezultă că faptele au încetat înainte de declanşarea investigaţiei, întreruperea termenului de prescripţie ar fi avut loc la data de 07.09.2009 (emiterea Ordinului de declanşare), iar Consiliul Concurenţei a luat hotărârea de a aplica sancţiunea doar la data de 09.12.2014 (la mai mult de 5 ani după întreruperea termenului de prescripţie).

S-a invocat că soluţia instanţei nu a avut în vedere raţionamentul CJUEn din hotărârea pronunţată în cauza C-309/19 Whiteland, potrivit căruia articolul 4 alineatul (3) TUE şi articolul 101TFUE, citite în lumina principiului efectivităţii, nu se opun unei reglementări naţionale, în care ordinul de declanşare a unei investigaţii este ultimul act al acestei autorităţi care poate avea ca efect întreruperea termenului de prescripţie referitor la competenta sa de a aplica sancţiuni, atât timp cât o astfel de excludere nu prezintă un risc sistemic de impunitate a faptelor care constituie asemenea încălcări, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere.

S-a mai invocat în recurs nemotivarea hotărârii sub aspectul relevanţei anulării definitive a Deciziei contestate în raport de B, singurul partener al A la pretinsa fapta anticoncurenţială, în condiţiile în care la termenul de dezbateri, prin concluziile scrise şi prin suplimentul la concluziile scrise transmise de către A, s-a susţinut relevanţa împrejurării intervenite constând în anularea Deciziei contestate, în raport cu B.

Totodată, sentinţa  este  nemotivată  sub  aspectul  săvârşirii  faptelor sancţionate de Consiliu şi a individualizării sancţiunii, în realitate instanţa de fond preluând în întregime considerentele sentinţei din primul ciclu procesual.

De asemenea, recurenta a arătat că soluţia cu privire la dreptul de acces la dosarul de investigaţie reprezintă o greşită aplicare a autorităţii de lucru judecat, respectiv a normelor legale şi jurisprudenţei CJUE. În mod eronat instanţa a reţinut autoritatea de lucru judecat a Deciziei ICCJ nr. 2165/06.07.2016, pronunţată în recursul împotriva soluţiei de respingere a cererii de sesizare a CCR, în condiţiile în care motivarea potrivit căreia adresele emise de către Consiliu nu ar reprezenta cazuri de refuz al accesului la dosar este supraabundentă şi nu beneficiază de autoritate de lucru judecat în prezentul litigiu. Totodată, s-a arătat că în mod greşit instanţa de fond apreciază că A ar fi trebuit să indice în concret documentele confidenţiale la care ar fi dorit acces, respectiv că pentru stabilirea standardului de probă nu ar fi fost necesar accesul la documentele referitoare la ceilalţi trei retaileri sau la ceilalţi furnizori care au avut raporturi cu B, dar nu au fost sancţionaţi, o astfel de soluţie fiind dată cu greşita interpretare a normelor referitoare la dreptul de acces la dosarul de investigatie.

Examinarea întregului dosar ar fi fost necesar pentru a stabili respectarea egalităţii de tratament şi a standardului de probă, fiind menit să asigure exercitarea efectivă a dreptului la apărare faţă de concluziile şi propunerile din raportul de investigaţie. Dreptul de a avea acces la dosar implică aşadar dreptul de a examina toate documentele obţinute în cadrul investigaţiei, care constituie un unic dosar de investigaţie, indiferent de existenţa vreunei conexări a investigaţiilor. Având în vedere că dreptul de acces la dosar este un drept fundamental, acesta poate fi afectat doar de limitările sau restricţionările expres şi limitativ impuse prin lege.

Astfel, cu excepţia situaţiilor privitoare la: secretele de afaceri, alte informaţii confidenţiale,            documentele interne ale Consiliului Concurenţei, ale Comisiei Europene sau ale autorităţilor de concurenţă ale statelor membre ale Uniunii Europene, Consiliul avea obligaţia să acorde acces la toate documentele din dosar, A fiind singura în măsură să aprecieze dacă aceste documente sunt sau nu relevante pentru apărarea sa.

Prin cererea de recurs recurenta-reclamantă a formulat inclusiv critici referitoare la respectarea standardului de probă, arătând că instanţa de fond a pronunţat hotărârea cu nelegala înlăturare a jurisprudenţei relevante a CJUE în materia standardului de probă, şi, totodată, cu ignorarea nerespectării acestui standard de către autoritatea de concurenţă, care avea obligaţia de a dovedi încălcările pe care le constată prin „dovezi ferme, precise şi consistente", de natură a înlătura prezumţia de nevinovăţie de care beneficiază societatea investigată.

Prima instanţă a menţinut greşit calificarea intimatei-pârâte conform căreia Clauza Promo ar reprezenta o restricţionare indirectă a preţului, în condiţiile în care A nu se angaja să nu mai vândă sub nicio formă produsul către un alt retailer sau să nu îl vândă la un anumit preţ, ci se angaja doar să nu deruleze „promoţii" privind produsul respectiv pe perioada celor două săptămâni de promoţie din cadrul B. Nimic nu împiedica A să ofere oricărui retailer orice preţ de vânzare dorea, sau retailerii respectivi să vândă la raft la ce preţ doreau, chiar mai mic faţă de preţul B în promoţie (produsele nu erau comercializate cu o reducere cu titlu de „promoţie", dar A putea oferi retailerilor ce preţ dorea, iar aceştia puteau vinde la raft la ce preţuri doreau.

Şi dacă s-ar reţine că a intervenit o fixare a preţului, legea aplicabilă, atât la nivel naţional, cât şi la nivel unional, nu prevede ca fiind o restricţie (prin obiect sau prin efect) o înţelegere pe verticală (între A şi B, după cum susţine Decizia de sancţionare) referitoare la preţul de vânzare al vânzătorului (în cazul nostru A) către cumpărător (concurenţii B). Conform art. 7 alin. (4) din Legea concurenţei, fixarea preţului de vânzare către terţi îşi poate găsi aplicabilitatea doar în cazul acordurilor dintre concurenţi. Retailerul beneficiar al promoţiei şi furnizorul nefiind însă concurenţi, reglementările în domeniul concurenţei prevăd drept restricţie prin obiect doar restrângerea capacităţii cumpărătorului de-şi stabili preţul de vânzare, nicidecum a vânzătorului.

Totodată, la momentul faptelor sancţionate, în baza Comunicării Comisiei privind Restricţiile Verticale în vigoare pe parcursul perioadei analizate de Consiliu (2005-2009), faţă de cota de piaţă a B de sub 30%, A se putea angaja nu doar să nu vândă în promoţie un produs în altă reţea retail, dar îşi putea asuma să nu vândă deloc niciunui retailer, fără limitare în timp. O astfel de obligaţie era, după cum precizează Comunicarea, exceptată pe categorii (aşadar, permisă fără vreo altă analiză sau formalitate).

Clauza Promo este mai permisivă, mai atenuată decât o restricţie care era perfect legală - exclusivitatea totală (nu în promoţie) - faţă de aceasta, este o greşită aplicare a normelor de drept material să se considere Clauza Promo o încălcare a legii, cu atât mai mult o încălcare prin obiect.

S-a solicitat prin recurs înlăturarea concluziilor instanţei de fond, potrivit cărora ar fi existat „un complex de înţelegeri”, în condiţiile în care o astfeld e noţiune nu e prevăzută de lege, iar practica nu permite contopirea forţată a unei pretinse fapte anticoncurenţiale cu o practică permisă de lege pentru contaminarea acesteia din urmă.

A mai invocat recurenta faptul că sentinţa recurată a fost pronunţată cu încălcarea normelor de drept material privind individualizarea sancţiunii interpretând eronat circumstanţa atenuantă privind durata excesivă a procedurii administrative.

Mai apoi, instanţa de fond a interpretat în mod greşit circumstanţa atenuantă a colaborării reclamantei cu pârâta în cursul investigaţiei, în condiţiile în care pe parcursul investigaţiei a colaborat efectiv cu Consiliul, demonstrând interes şi deschidere în clarificarea modului de derulare a promoţiilor, prin furnizarea unui număr mare de informaţii şi documente şi prin eforturile financiare şi umane dedicate reconstituirii unor evidenţe foarte vechi.

În al treilea rând, în ceea ce priveşte lipsa beneficiilor economice, s-a invocat greşita apreciere a faptului că furnizorii (inclusiv A) obţineau un avantaj concurenţial prin aceea că nu se concurau. Or, Clauza Promo nu prevedea ca mai mulţi furnizori să nu se concureze, ci ca acelaşi furnizor să nu realizeze promoţii similare în alte reţele, deci avantajul invocat este inexistent (furnizorii se concurau atât în timpul promoţiilor, cât şi în afara lor).

Referitor la aceea că autoritatea a aplicat o circumstanţă atenuantă, o astfel de constatare nu împiedica instanţa să mai acorde o reducere prin raportare la volumul extrem de redus.

Prima instanţă a interpretat în mod greşit circumstanţa atenuantă privind lipsa intenţiei, sens în care s-a arătat că nu se poate aprecia că A ar fi prevăzut fapta anticoncurenţială şi că ar fi urmărit sau acceptat producerea ei din moment ce recurenta nu a avut un plan de a restrânge concurenţa, o strategie coerentă, consecventă şi uniformă, ci un comportament limitat la o parte dintre promoţiile cu un retailer, care de altfel este exceptat.

4.  Apărările formulate de intimat

Prin întâmpinare, intimatul Consiliul Concurenţei a solicitat respingerea recursului împotriva considerentelor încheierii din 18.11.2022 având in vedere ca din simpla lecturare a actului de procedură rezultă că instanţa însăși valorifica prevederile Cartei, procedând la aplicarea acestora cauzei deduse judecaţii, astfel încât afirmaţiile A referitoare la concluzia primei instanţei referitoare la asa-zisa neincidenta a Cartei sunt formulate pro causa, instanţa de judecata procedând la aplicarea corecta a normelor in materie.

Referitor la recursul împotriva sentinţei, a arătat intimatul că prima instanţa a  respins  in  mod  corect criticile A privind încălcarea cerinţelor de cvorum. S-a invocat în apărare că Decizia Curţii Constituţionale a      României nr. 58/26.01.2021 produce efecte doar pentru viitor, astfel că la momentul pronunţării textele de lege constatate neconstituţionale erau în vigoare, fiind corect aplicate de autoritate şi, mai apoi, de instanţa fondului. Astfel, contrar susţinerilor întreprinderii, domnii C,  D şi E aveau abilitarea să exercite calitatea de membri ai Plenului CC.

O interpretare a reglementării naţionale în vigoare la acel moment în sensul că ar interzice continuarea activităţii unui membru al Plenului odată cu expirarea mandatului ar echivala încetarea activităţii de serviciu public a Consiliului şi cu încetarea aplicării normelor naţionale şi europene de concurentă (art. 101 si 102 din TFUE), conducând la periclitarea punerii în aplicare efectivă, de către autoritatea naţională de concurenţă, a normelor dreptului concurenţei al Uniunii şi crearea unui risc sistemic de impunitate a faptelor care constituie incalcari ale dreptului concurentei.

Prezumţia de validitate şi de constituţionalitate care însoţeşte o normă legală încetează de la data publicării deciziei instanţei de contencios constituţional care statuează în sens contrar şi că respectiva normă nu mai poate face parte din ordinea juridică. Chiar dacă norma legală a fost afectată, încă de la începutul adoptării ei de viciul neconstituţionalităţii. legiuitorul a optat pentru încetarea efectelor acesteia doar pentru viitor, tocmai pentru a nu bulversa ordinea juridică şi a nu sancţiona pe cei care s-au încrezut în cadrul normativ existent.

S-a invocat că pronunţarea Deciziei CCR nr. 58/2021 nu este de natură a influenţa situaţia incidenţă la data de 9.12.2014, prin prisma efectelor pentru viitor a acestei decizii.

Intimatul a invocat că interpretarea A este potrivnica dreptului Uniunii Europene, ignorând jurisprudenta CJUE privind riscul sistemic de impunitate, statuat prin Hotărârea CJUE din 21 ianuarie 2021. pronunţata in cauza C-308/19. Chiar dacă întrebările din acel dosar au vizat problema prescripţiei, dezlegarea dată de instanţa de la Luxemburg are caracter principial, general aplicabil, fiind obligatorie pentru instanţele Statelor Membre, tocmai in virtutea necesitaţii respectării principiului priorităţii dreptului european si a principiului efectivitatii, aspectele statuate fiind, aşadar, incidente inclusiv in speţa dedusa judecaţii.

În aplicarea acestei jurisprudenţe s-a invocat în întâmpinare că o interpretare strictă a reglementarii naţionale este susceptibilă să compromită punerea in aplicare efectiva de către autorităţile naţionale de concurenta a normelor dreptului concurentei al Uniunii, in măsura in care aceasta interpretare ar putea prezenta un risc sistemic de impunitate a faptelor care constituie incalcari ale acestui drept, revenind instanţelor naţionale sarcina de a verifica dacă interpretarea regimului naţional de prescripţie în discuţie prezintă un risc sistemic de impunitate a faptelor care constituie astfel de incalcari.

Atunci când exista un risc sistemic de impunitate, o prevedere naţională trebuie interpretată astfel încât sa aibă ca rezultat aplicarea efectiva a normelor de concurenta, inclusiv a celor prevăzute de Tratat, iar în cazul în care soluţia nu este posibilă, se impune inlaturarea de la aplicare a unei dispoziţii naţionale care ar conduce la incalcarea principiului efectivitatii.

A precizat intimatul că interpretarea reglementarii naţionale în sensul ca aceasta ar interzice continuarea activităţii unui membru al Plenului, ar avea drept consecinţa periclitarea punerii in aplicare efectiva a regulilor de concurenta UE de către Consiliul Concurentei.

Riscul sistemic de impunitate a fost invocat prin raportare la numărul de cauze vizând verificarea legalităţii Deciziei CC nr. 13/2015, cuantumul amenzilor aplicate, faptul că decizia sancţionează restricţii grave, prin obiect, ale concurenţei.

Referitor la prescripţia dreptului de a aplica sancţiunea, s-a arătat cu privire la corecta aplicare a legii în timp că prima instanţa a identificat si aplicat corect legea incidenţa cauzei din perspectiva temporala, iar interpretarea ca ordinul de declanşare a investigaţiei este ultimul act ce intrerupe cursul termenului prescripţiei extinctive se opune aplicării efective a normelor de concurenta, conducând la un risc sistemic de impunitate. Din nou, au fost invocate considerentele din Hotărârea CJUE pronunţată în cauza Whiteland.

În dreptul naţional, procedura de investigaţie debutează numai prin emiterea unui act administrativ, respectiv a unui Ordin al Preşedintelui CC prin care se dispune deschiderea investigaţiei şi prin care este numit raportorul cazului. Pe parcursul investigaţiei pot interveni diverse incidente procedurale care conduc la o prelungire a termenului de analiză. A invalida faţă de oricare din demersurile întreprinse ulterior ordinului de investigatie (inspecţii inopinate, cereri de informaţii sub sancţiune, extinderea investigaţiei cu privire la obiect/subiecţi. conexarea/disjungerea investigaţiei, comunicarea Raportului de investigaţie, procedura de acces la dosar etc.) natura de act întreruptiv al cursului prescripţiei este susceptibil să facă practic imposibilă sau excesiv de dificilă aplicarea art. 101/102 din Tratat. în condiţiile în care (i) întreruperea termenului de prescripţie reprezintă posibilitatea conferită de legiuitor de prelungire a termenului de analiză în situaţia în care autoritatea este activă şi intervine pentru restabilirea ordinii de drept: (ii) toate aceste acte procedurale sunt indispensabile pentru obţinerea şi interpretarea probelor şi. prin urmare, pentru constatarea faptei, fiind, prin excelenţă, menite să întrerupă cursul termenului de prescripţie.

Un termen pentru efectuarea investigaţiei limitat la 5 ani nu este suficient pentru a permite CC să aplice sancţiuni în cazuri a căror complexitate economică şi factuală este justificată prin elemente precum conţinutul constitutiv al încălcării (ex: fapta unică şi continuă), numărul mare de întreprinderi investigate, durata şi modul de săvârşire a încălcării, volumul de documente analizate sau analizele economice sofisticate.

Riscul sistemic de impunitate este probat în cauză de numărul mare de societăţi implicate, amploarea investigatiei, litigiile aflate pe rolul instanţelor de judecată, în legătură cu aceeaşi decizie contestată.

In al doilea rând, riscul sistemic este demonstrat de investigaţiile pendinte, soluţia care se va pronunţa în litigiile pe rol urmând a influența eficacitatea intervenţiei autorităţii și în cazurile în curs. Atât cazurile din litigiile pendinte, cât și cazurile instrumentate în prezent de CC vizează pieţe de interes în economia naţională, pe unele dintre acestea comercializându-se bunuri sau servicii care determină prețuri din economia naţională (energie, ciment etc), iar altele adresându-se în mod direct consumatorului (de exemplu, comercializarea de bunuri alimentare pe pieţele de retail).

S-a invocat inclusiv jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie și Justiţie, arătând intimatul că instanţa supremă a pronunţat o serie de decizii prin care a reţinut caracterul de acte întreruptive ale cursului prescripţiei ale demersurilor autorităţii ulterioare ordinului declanşării investigaţiei, în cazuri ale CC care au vizat (exclusiv) aplicarea art. 5 din Legea concurenței - unele din aceste decizii ale ICCJ fiind pronunţate anterior hotărârii preliminare în cauza Whiteland, altele după pronunţarea soluţiei CJUE.

În continuare, intimatul a arătat că autoritatea de concurență a acordat în mod legal acces recurentei reclamante la actele de la dosarul de investigaţie iar eroarea esenţială la care face apel recurenta reclamantă, generată de înțelegerea greşită a normelor privind accesul la dosar, este demonstrată de părţile I-III din Raport și documentele ce stau la baza analizei aferente efectuate, care nu o privesc pe recurenta A.

In considerarea faptului că propunerile din Raport în ceea ce o priveşte pe recurenta reclamantă vizau doar relaţia comercială A - B, recurentei reclamante i-a fost acordat accesul la toate documentele aflate la dosarul cauzei pe baza cărora au fost formulate propuneri de constatare a faptei anticoncurențiale în sarcina A și de sancţionare a acesteia în Raportul de investigaţie. A a primit acces atât la documentele cu caracter incriminator, cât și la cele cu caracter dezincriminator, cu excepţia documentelor interne, a secretelor de afaceri și a altor informaţii confidenţiale aflate la dosarul de investigaţie, prin prisma relaţiei întreprinderii cu B.

Având în vedere că orice alte documente la care face referire întreprinderea în cererea sa se referă fie la întreprinderi nesancționate în cauza, fie la fapte ce nu au legătura cu cele identificate in Raport, fie la societăţi ce nu se aflau în relaţie comerciala anticoncurențială cu A rezultă că aceste documente nu o vizează pe recurenta reclamantă, fiind evident motivul pentru care nu se poate susţine că autoritatea de concurență ar fi încălcat dreptul la apărare al recurentei reclamante.

Referitor la greşita aplicare a autorităţii de lucru judecat, intimatul a arătat că prima instanţa s-a raportat corect la Decizia ICCJ nr. 2165/2016, instituind ca reper pentru prezenta speţa coordonatele ICCJ în ceea ce priveşte faptul că adresele la care A se raportează în mod constant în apărările sale ca reprezentând un refuz al autorităţii de acces la dosar, nu "constituie un refuz".

ICCJ a fost anterior chemată să se pronunţe asupra admisibilităţii unei excepţii de neconstituționalitate care viza prevederile în materie de acces la dosar, în prezentul dosar, statuând în sensul că: „pentru a fi incidente dispoziţiile art. 43 alin. (4) din lege, A ar fi trebuit să fie destinatara unui ordin al Preşedintelui Consiliului Concurenței care să vizeze informaţii confidenţiale (care trebuie identificate de întreprindere). (...) Având în vedere că în cazul de față nu este îndeplinită condiţia esenţială a existenței unui ordin care să se refere la informaţii confidenţiale, rezultă că art. 43 alin. (4) din lege nu este aplicabil”. Pe cale de consecinţă, în mod corect instanţa fondului a avut în vedere hotărârea menţionată prin prisma calificării adreselor CC neconstituind un refuz.

În apărare, referitor la standardul de probă şi respectarea acestuia, intimatul a arătat că toate probele administrate probează pe deplin săvârşirea faptei anticoncurențiale.

Mecanismul în care părţile la intelegere au agreat circuitul formularelor promoționale restricţionate prin preţ contrazice afirmaţiile A din recurs privind stabilirea independentă a prețurilor fixe de revânzare. Prețurile de revânzare se stabileau prin intermediul formularelor de promoţie, încheiate în formă scrisă, care circulau în mod regulat între B si A. fiind o parte integrantă a relaţiei contractuale dintre acestea. Formularele de promoţie reflectă acordul părților, exprimat fie în mod explicit, prin semnarea acestora, fie în mod tacit, prin derularea promoţiei respective.

Acordul de voinţă al părților în sensul fixării unui nivel minim al prețurilor de revânzare rezultă din faptul că B a derulat promoţiile în cauză cu respectarea preţului minim fixat de comun acord cu A.

Din compararea formularelor promo restricţionate prin clauza RPM și a tabelului transmis de B a rezultat că retailerul a comercializat produsele A la prețurile stabilite cu furnizorul sau a practicat prețuri superioare nivelurilor minime din formularele de promoţie, acestea fiind respectate într-un procent de 100% în cazul tuturor celor 11 promoţii restricţionate prin clauza RPM. Mai mult, derularea promoţiei, fără contestarea de către B a condiţiilor prevăzute în formularul de promoţie, probează o acceptare tacită, atât a clauzelor, cât și a tipului de relaţie comercială dintre părți.

Realizarea acordului de voinţa între A și B reiese inclusiv din faptul că toate formularele de promoţie, în forma completată de furnizor cu nivelul minim de preţ, s-au regăsit în arhiva B. fiind transmise de retailer urmare a solicitărilor de informaţii formulate de Consiliul Concurentei. Rezultă deci că furnizorul A a transmis coordonatele acţiunilor anticoncurențiale către retailer, iar B a luat cunoştinţă de acestea în momentul primirii formularelor de promoţii, acceptându-le tacit.

B nu doar că nu a contestat fixarea prețurilor de revânzare prin intermediul formularelor promo, dar a și pus în aplicare nivelurile minime ale prețurilor respective.

Pe cale de consecinţă, B si A au stabilit de comun acord nivelul minim al prețurilor la raftul retailerului, consumatorul final neputând beneficia de prețuri sub limita minimă agreată de părţile la acord.

S-a mai invocat în apărare că Clauza Promo a restricţionat prețurile de vânzare, având în vedere că vizează acordarea unui discount la preţul de lista şi reprezintă o obligaţie pe care și-o asumă A de a nu efectua promoţii simultane în alte reţele concurente ale B pe toata perioada derulării de promoţii în reţeaua retailerului menţionat. Noţiunea de promoţie, astfel cum rezultă inclusiv din răspunsul B la cererea de informaţii formulată de Consiliul Concurentei, reprezintă o reducere a preţului de listă a unui produs (preţul obişnuit de comercializare) pentru o anumită perioadă de timp. Prin însușirea clauzei promo, A îi garantează B că pe perioada promoţiei nu va realiza promoţii cu aceleaşi produse și în reţele concurente.

Având în vedere că esenţa realizării unei promoţii este scăderea preţului obişnuit de comercializare, rezultă că, în fapt, prin asumarea obligaţiei incluse în clauza Promo, A este împiedicat să reducă preţul de lista în mod simultan în reţelele B și în alte reţele concurente ale retailerului. Consecinţa logica este că A și B au convenit de comun acord stabilirea unor niveluri de preţ minim la vânzarea produselor furnizorului (prețurile de vânzare practicate de furnizor în reţele de retail concurente să nu fie egale sau să scadă sub nivelul de preţ pe care furnizorul îl oferea B).

Astfel, chiar și în ipoteza în care A acoră alte tipuri de discounturi pentru produsele în cauză în alte magazine concurente, aceste reduceri nu ar fi putut să se materializeze într-o scădere de preţ echivalentă celei oferite în reţeaua B pentru perioada promoţiei.

Spre deosebire de canalul reprezentat de activitatea de promoţii, în care reducerile A erau transferate în proporţie identică consumatorului, client al B, orice alte discounturi acordate de furnizor unui alt retailer nu era în mod necesar să fie transmise mai departe către consumator. Astfel, spre deosebire de promoţie, transmiterea către consumator a oricărui alt discount acordat retailerului de furnizor rămânea la latitudinea respectivului retailer, care putea să aleagă să-și păstreze respectivul discount pentru sine și să nu-l transfere mai departe clienţilor magazinului.

Având în vedere acest aspect, acordarea de discounturi retailerilor nu echivalează cu acordarea de reduceri B în promoţii, apărarea A fiind, prin urmare, lipsită de relevanță din perspectiva calificării clauzei Promo ca reprezentând modalitatea de fixare a unui nivel minim al preţului de vânzare.

S-a arătat în întâmpinare că apărările privind inexistența unei restricționări a preţului prin intermdiul clauzei Promo sunt contrazise şi de faptul că respectiva clauză se regăsea în formularele promoționale prin care se agrea asupra unei reduceri a preţului de listă. Astfel, clauza în discuţie nu era prezentă în documente care să fi vizat, de exemplu, în mod generic relaţiile comerciale dintre A si B sau prin care să se stabilească condiţiile de depozitare, ci în formulare a căror existenta aveau ca scop exclusiv acordarea de reduceri la preţul de listă.

Pe cale de consecinţă, clauza Promo se circumscrie contextului formularelor promoționale, prin care se acordă un discount la preţul de listă, vizând reduceri ale preţului de listă, iar nu o așa-zisă exclusivitate cum susţine A.

Potrivit Orientărilor Comisiei privitul restricţiile verticale, distribuţia exclusivă poate să producă creşteri ale eficienței, în special atunci când distribuitorii trebuie sa realizeze investiţii în vederea protejării sau a construirii imaginii mărcii. Argumentul creşterii eficienței este mai convingător în cazul produselor noi, al produselor complexe sau al produselor ale căror calităţi sunt dificil de apreciat anterior consumului (așa-zise produse de experienţă), sau chiar ulterior consumului (așa-numitele produse de convingere).

Aşadar, scopul pentru care întreprinderile agreează stabilirea unei exclusivităţi este de a realiza investiţii și de a crea eficiente în ceea ce priveşte produsele care fac obiectul exclusivităţii. Or, în speţă, chiar dacă s-ar aprecia existenţa unei exclusivităţi, aceasta ar avea caracter temporar și alternativ (alocat câte unui retailer), cu consecinţa că în cauză ar dispărea stimulentul realizării de investiţii specifice și, prin urmare, posibilitatea creării eventualelor eficiențe.

Din moment ce în cauză, „exclusivitatea" nu ar fi condus la niciunul dintre rezultatele a căror raţiune determină existența acestei instituţii, rezultă că în speţă nu subzistă nicio raţiune pentru ca părțile să stabilească instituirea unei exclusivităţi cu caracter temporar și alternativ, susţinerea A tinzând, în fapt, la justificarea clauzei Promo.

Concluzionând, clauza Promo nu era o clauză de exclusivitate temporară, ci o clauză prin care A si B au stabilit un nivel minim al prețurilor de vânzare.

A arătat intimatul că sentinţa atacată concluzionează corect cu privire la existenţa unei încălcări prin obiect, în condiţiile în care A si B au realizat, în modalitatea descrisă, un complex de înțelegeri de stabilire a unui nivel minim al preţului.

In ceea ce priveşte obiectul anticoncurențial al înțelegerii, în mod corect s-a apreciat că acordul de fixare a preţului avea aptitudinea eliminării concurenței de pe piaţă, în perioada promoţiei retailerul înregistrând și o creştere a profitului pe unitate de produs, chiar și dacă adaosul retailerului se menţinea acelaşi, profitul provenind din discountul suplimentar oferit de A pentru produsele din promoţie.

Instanţele europene au reţinut în mod constant că „înţelegerile de restricționare a prețurilor reprezintă unele dintre cele mai grave încălcări ale regulilor de concurenta întrucât concurenta prin preţ este cea mai vizibilă și mai importantă formă de concurență.

Orientările Comisiei Europene prevăd că. pentru a determina dacă un acord are ca obiect restrângerea concurentei, trebuie să se ia în considerare următoarele elemente: conţinutul acordului și scopurile urmărite de acesta, contextul în care acordul se aplică, comportamentul efectiv al părţilor pe piaţă. Natura unei intelegeri reiese nu numai din identificarea intenţiei comune a părţilor, dar și din termenii, scopul urmărit de înţelegere, în lumina contextului în care se aplică. De asemenea, constatarea obiectului unei înţelegeri nu depinde de analiza impactului concret pe care aceasta trebuie să-1 fi produs pe piaţă, ci de capacitatea/aptitudinea acesteia de a produce un impact anticoncurential.

În speţă, A si B au realizat un complex de înţelegeri de fixare a preţului de vânzare și de revânzare, cu beneficii evidente atât pentru furnizor, cât și pentru retailer.

In concret, prin stabilirea clauzei RPM, furnizorii, în speţă A, aveau ca scop menţinerea unui nivel de preţ egal sau superior celui stabilit prin clauză, fără a reduce, deci prețurile sub un anumit nivel pentru alţi retaileri/distribuitori. In aceasta modalitate, A reducea presiunea asupra propriei marje comerciale.

Pe de altă parte, prin acceptarea clauzei RPM, retailerul B avea ca scop obţinerea unui profit total mai mare cu menţinerea propriului adaos comercial. Prin stabilirea de comun acord a clauzei Promo, scopul A era acela de a oferi discounturi însumate mai mici. Astfel, avantajul pe care A îl obţinea consta în posibilitatea concretă de a oferi reduceri mai mici în timpul promoţiei, la prețurile de achiziţie, prin acordarea de discounturi unei singure reţele. O suită de promoţii simultane desfăşurate într-o multitudine de reţele de retail ar fi echivalat cu o reducere concomitentă a preţului de listă în acelaşi timp, cu consecinţa creării unei concurențe care ar fi condus la erodarea prețurilor și la scăderea profitabilităţii A.

In ceea ce o priveşte pe B, agrearea clauzei Promo cu furnizorul avea scopul ca retailerul să nu fie concurat prin preţ de către un alt retailer în ceea ce priveşte produsul obiect al promoţiei restricţionate prin clauză.

Complexul de înţelegeri de fixare a unui nivel  minim  de preţ avea aptitudinea de a elimina concurența pe piaţă, dat fiind că prin stabilirea unui nivel minim al preţului de revânzare, prin intermediul clauzei RPM, părţile stabileau preţul minim sau fix de vânzare la raft pentru produsele livrate de A in reţeaua de magazine ale B, cu consecinţa afectării consumatorului final, client al B, întrucât preţul la raftul retailerului nu putea cobori sub nivelul agreat in comun de întreprinderi. Totodată, prin stabilirea unui nivel minim al preţului de vânzare, prin intermediul clauzei promo, părţile limitau preţul de livrare en-gross al produselor A, stabilind niveluri minime de preţ de vânzare către alți retaileri aflaţi în relaţie comerciala cu A.

In concluzie, complexul de înțelegeri de fixare a unor niveluri minime ale prețurilor este o înțelegere prin obiect, aptă să restrângă concurența pe piaţă.

În mod corect a reţinut prima instanţă că speţa C-67/13 Groupement des Cartes Bancaires vs Comisia nu are aplicabilitate în cauza dedusă judecăţii, având în vedere că hotărârea instanţei europene nu reprezintă un punct de cotitură în domeniul concurenței şi nici nu instituie reguli general aplicabile înțelegerilor prin obiect. Ceea ce delimitează speţa respectivă de toate celelalte cauze este specificul pieţei pe care s-a constatat încălcarea, respectiv un anumit segment al pieţei serviciilor bancare caracterizat printr-o natură bidimensională (two-sided market). Prin urmare, piaţa pe care a avut loc încălcarea nu era o piaţă clasică, ci una atipică, bidimensională.

Pe de altă parte, jurisprudența ulterioară a CJUE infirmă susţinerea A potrivit căreia ar exista obligaţii suplimentare în sarcina autorităţilor de concurentă atunci când acestea constată realizarea unei înțelegeri prin obiect - Hotărârea CJUE pronunţată în Cauza C- 172/14 ING vs Consiliul Concurentei (ulterioară hotărârii nedefinitive din cauza C-67/13 Groupement des Cartes Bancaires vs Comisia), din care rezultă fără echivoc că înțelegerile cu obiect anticoncurențial se circumscriu aceloraşi condiţii existente în principiile, legislaţia si jurisprudenţa existente și până acum în materie de concurență.

A arătat intimatul că prețurile de revânzare stabilite prin intermediul clauzei RPM vizează prețuri fixe/minime, iar nu prețuri de recomandare. Voinţa reală a părților a fost aceea de stabilire a unor niveluri de preţ fix, aspect relevat pe deplin de documentele din dosar.

Referitor la aplicarea cazurilor de exceptare, intimatul a arătat că era necesară îndeplinirea cumulativă a condiţiilor prevăzute de art. 5 alin. (2) din lege, iar în speţă aceste condiţii nu au fost îndeplinite.

În ceea ce priveşte individualizarea amenzii, a arătat intimatul că amenda a fost în mod judicios determinată, în conformitate cu prevederile legii concurenţei şi ale metodologiei de individualizare a amenzii detaliată în Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunii pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea concurentei nr.21/1996. S-a invocat cu niciuna dintre circumstanţele atenuante invocate de recurenta-reclamantă nu puteau fi aplicate în speţă, fiind corect înlăturate de instanţa de fond.

În ceea ce priveşte critica de nemotivare a hotărârii, s-a arătat în întâmpinare că judecătorul are obligaţia să motiveze soluţia dată fiecărui capăt de cerere, iar nu să răspundă separat diferitelor argumente care sprijină aceste capete de cerere, astfel încât faptul că nu s-a răspuns la fiecare argument în parte nu poate conduce la casarea hotărarii.

Sentinţa nu conţine nici considerente contradictorii, în condiţiile în care motivele pentru care acţiunea recurentei reclamante a fost respinsa reies cu claritate din analiza considerentelor ce cuprind atât argumentele detaliate de părţile in proces, cat si motivele de respingere a susţinerilor întreprinderii.

Referitor la incidenţa cazului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. , s-a arătat că nu se poate reţine încălcarea principiului contradictorialitatii, prin raportare la lipsa discuţiilor în contradictoriu asupra competenţelor membrilor Plenului ale căror mandate erau expirate, dat fiind că aceste considerente privesc critica reclamantei referitoare la așa-zisa lipsă a cvorumului, nicidecum o excepție/cerere/motiv nou invocate cu titlu de noutate de instanţa de judecată.

În final, intimatul a solicitat prin întâmpinare ca, în eventualitatea admiterii recursului, să se recurgă la aplicarea art. 451 alin. (2) C. proc. civ. , prin reducerea cuantumului cheltuielilor reprezentând onorariul de avocat.

5.  Aspecte procesuale relevante

Prin încheierea din data de 02.04.2025 Înalta Curte a respins excepţia autorităţii de lucru judecat, în privinţa cererilor de sesizare a CJUE cu întrebare preliminară. Totodată, prin aceeaşi încheiere, au fost respinse cererile formulate în principal de intimatul-pârât Consiliul Concurenţei şi în subsidiar de recurenta-reclamantă A SA, având ca obiect sesizarea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene cu întrebare preliminară.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele :

6.1 Recursul formlat de recurenta-reclamantă împotriva considerentelor Încheierii de şedinţă din data de 18 noiembrie 2022

Prin încheierea recurată, instanţa de fond a respins cererea reclamantei A de sesizare a CJUE cu întrebare preliminară, reţinând că modul de formulare a întrebărilor nu priveşte interpretarea dispoziţiilor art. 41 din Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene şi art. 2 din Tratatul privind Uniunea Europeană privind principiul statului de drept, ci aplicarea acestora la situaţia de fapt din cauză.

S-a reţinut, suplimentar, că dispoziţiile art. 41 din Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene referitoare la dreptul la o buna administrare vizează dreptul oricărei persoane de a beneficia în ceea ce priveste problemele sale, de un tratament imparţial, echitabil si într-un termen rezonabil din partea instituţiilor, organelor, oficiilor si agenţiilor Uniunii. Art. 47 din Cartă reglementează dreptul oricărei persoane la un proces echitabil, public si intr-un termen rezonabil in fata unei instanţe judecătoreşti independente si imparţiale.

A arătat instanţa fondului că Decizia nr. 13/ 2015 este emisa de Consiliul Concurentei, autoritate publica naţională, fără ca verificarea legalităţii acesteia sa atragă aplicabilitatea dispoziţiilor art. 41 si ale art. 47 din Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene, în condiţiile în care pârâtul Consiliul Concurentei nu face parte din instituţiile, organele, oficiile si agenţiile Uniunii, fiind o autoritate publică centrală naţională, iar pe de altă parte, prin actele și măsurile procesuale dispuse în cauză, instanţa naţională asigură reclamantei dreptul la un proces echitabil, public și într-un termen rezonabil, astfel cum acesta este reglementat de art. 47 din Carta, art. 6 Convenţia Europeana a Drepturilor Omului si art. 6 C. proc. civ.

În raport de această motivare a respingerii cererii de sesizare a CJUE, contrar susţinerilor recurentei, urmează a se constata că instanţa fondului nu a apreciat în sensul că în cauză nu ar fi, de regulă, aplicabile prevederile Cartei Fundamentale a Drepturilor Omului ci, dimpotrivă, analizând în concret dispoziţiile a căror interpretare a fost solicitată, a concluzionat în sensul că nu se impune sesizarea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, nefiind probată relevanţa dezlegării date de CJUE în soluţionarea fondului pricinii.

Astfel, cu privire la art. 41 din Cartă, prima instanţă a observat că acesta este aplicabil în relaţia cu instituţiile organele, oficiile si agenţiile Uniunii, iar nu în relaţia cu autoritatea de concurenţă naţională.

Aceste concluzii sunt corecte şi urmează a fi menţinute.

Potrivit art. 41 din Carta Drepturilor Fundamentale, cu denumirea marginală „Dreptul la bună administrare”:  „(1) Orice persoană are dreptul de a beneficia, în ce privește problemele sale, de un tratament imparțial, echitabil și într-un termen rezonabil din partea instituțiilor, organelor, oficiilor și agențiilor Uniunii. (2) Acest drept include în principal: (a) dreptul oricărei persoane de a fi ascultată înainte de luarea oricărei măsuri individuale care ar putea să îi aducă atingere; (b) dreptul oricărei persoane de acces la dosarul propriu, cu respectarea intereselor legitime legate de confidențialitate și de secretul profesional și comercial; (c) obligația administrației de a-și motiva deciziile. (3) Orice persoană are dreptul la repararea de către Uniune a prejudiciilor cauzate de către instituțiile sau agenții acesteia în exercitarea funcțiilor lor, în conformitate cu principiile generale comune legislațiilor statelor membre. (4) Orice persoană se poate adresa în scris instituțiilor Uniunii în una dintre limbile tratatelor și trebuie să primească răspuns în aceeași limbă. „

Observă instanţa de recurs, cum corect a reţinut şi instanţa fondului, că dispoziţiile a căror interpretare a fost solicitată nu privesc relaţia operatorului economic cu autorităţile publice naţionale, ci exclusiv relaţia cu instituţiile, oficiile şi agenţiile Uniunii.

În acelaşi sens vor fi avute în vedere reperele stabilite în jurisprudenţa CJUE, în special considerentele Hotărârii pronunţate în cauza C- 298/16 Ispas, prin care au fost analizate limitele aplicării prevederilor art. 41 din Cartă reţinându-se următoarele:

„(..) (a)    Dreptul de acces la dosar ca o componentă a dreptului la bună administrare

77.      După câteva ezitări inițiale, Curtea a statuat în mod repetat că, potrivit textului său, articolul 41 din cartă se adresează numai instituțiilor, organelor, oficiilor și agențiilor Uniunii Europene.

78.      O asemenea interpretare nu a fost unanim acceptată. A fost exprimată o opinie contrară, care sugerează că interpretarea menționată pare să contrazică norma generală privind domeniul de aplicare al articolului 51 alineatul (1) din cartă. Ea exclude acțiunile statelor membre chiar dacă sunt realizate pentru punerea în aplicare a dreptului Uniunii.

79.      Trebuie să admitem că nu vedem nicio asemenea contradicție, pentru cel puțin patru motive.

80.      În primul rând, textul este foarte clar. Alineatul (1) al articolului 41 din cartă limitează în mod distinct, în ceea ce privește întregul articol, aplicarea sa la „instituțiile, organele, oficiile și agențiile Uniunii”. În opinia noastră, ar trebui să existe argumente extrem de puternice pentru a rescrie în mod efectiv pe cale jurisdicțională un enunț clar din dreptul primar, unul care, mai mult, a fost adoptat destul de recent.

81.      În al doilea rând, prin definirea explicită a destinatarilor dispoziției dedicate dreptului la bună administrare, articolul 41 din cartă exprimă intenția legiuitorului (constituțional) de a adopta dispoziții specifice aplicabile Uniunii Europene atunci când acționează prin administrația sa directă. În esență, în ceea ce privește aplicabilitatea respectivei dispoziții specifice din cartă, articolul 41 conține propria sa lex specialis la definirea generală a domeniului de aplicare al cartei prin articolul 51 alineatul (1). Nu vedem nimic contradictoriu sau incoerent într‑o asemenea construcție: de fapt, este un lucru destul de obișnuit ca un act normativ să își definească propriul domeniu de aplicare (personal, material) în moduri diferite. Ar putea să existe o dispoziție cuprinzătoare privind aplicabilitatea care este general aplicabilă în măsura în care nu se prevede altfel. Într‑adevăr, ar putea exista, în același timp, una sau mai multe dispoziții specifice care definesc propriul lor domeniu de aplicare, precizând de exemplu că articolul X sau titlul Y din actul în cauză se aplică doar unei anumite categorii de persoane sau în anumite situații.

82.      Din această perspectivă, articolul 41 din cartă constituie o expresie specifică a unui drept fundamental autonom care protejează persoanele doar atunci când ele vin în contact cu administrația directă a Uniunii Europene, care este definită de tratate ca fiind „o administrație europeană transparentă, eficientă și independentă”.

83.      În al treilea rând, există argumentul sistematic. Limitarea „destinatarilor” care au obligația să respecte articolul 41 din cartă este în concordanță cu logica generală a cartei, care, în mai multe dintre dispozițiile sale cuprinse în titlul V, stabilește în mod specific drepturile esențiale de care beneficiază persoanele atunci când intră într‑o relație directă cu organele administrative și politice ale Uniunii.

84.      În sfârșit, există argumentul constituțional mai larg. În contextul insistenței solide și bine documentate a legiuitorului constituțional privind limitarea potențialei expansiuni a drepturilor consacrate de cartă asupra competențelor neatribuite, limitarea expresă a destinatarilor unora dintre dispozițiile cartei cu greu ar putea fi considerată o omisiune nedorită sau o simplă scăpare a legiuitorului constituțional.

85.      Pe scurt, considerăm că articolul 41 din cartă constituie o dispoziție care vizează în mod specific administrația directă a Uniunii Europene în scopul stabilirii unui standard de protecție înalt și autonom. Prin urmare, articolul 41 nu este aplicabil în prezenta cauză.(...)”

            În continuare, în aceeaşi hotărâre, procedând la analiza principiului general al respectării dreptului la apărare şi al bunei administrări, Curtea de Justiţie a arătat:

„ (...) 86.      Discuția privind domeniul de aplicare al articolului 41 din cartă ilustrează discuția mai generală privind interdependența dintre principiile generale și drepturile din cartă. Tocmai întrucât articolul 41 din cartă definește domeniul său de aplicare prin referire la administrația directă a Uniunii Europene, relația sa cu principiile bunei administrări și dreptului la apărare rămâne o temă destul de controversată.

87.      Totuși, este clar că mai multe dintre diferitele componente „operative” puse sub umbrela „dreptului la bună administrare” de articolul 41 alineatul (2) reflectă de asemenea principii generale specifice din dreptul Uniunii. O importanță deosebită în acest sens prezintă principiile generale de respectare a dreptului la apărare, inclusiv dreptul de a fi ascultat sau obligația de motivare.

88.      Este la fel de clar că principiul protecției dreptului la apărare, care este relevant în împrejurările din prezenta cauză, este aplicabil statelor membre atunci când acționează în cadrul domeniului de aplicare al dreptului Uniunii, dacă autoritățile naționale au în vedere adoptarea unei măsuri care are efecte negative asupra persoanei în cauză.

89.      Pe de altă parte, poate fi pus sub semnul întrebării faptul că asemenea principii generale, precum dreptul la apărare în prezenta cauză, au exact același conținut ca articolul 41 din cartă. În primul rând, prin limitarea explicită care rezultă din modul de redactare a articolului 41 din cartă, după cum a arătat avocatul general Kokott, conținutul său „nu poate fi pur și simplu extins la organele naționale, chiar atunci când acestea aplică dreptul [Uniunii]”. La un nivel mai conceptual, o asemenea abordare s‑ar apropia în mod periculos de eludarea dispoziției exprese de la articolul 41 din cartă.

90.      Având în vedere această observație importantă, fiecare dintre componentele articolului 41 trebuie să fie analizată cu grijă și în mod independent. Aceasta este situația în special în cazul dreptului de acces la dosar, care a ajuns să fie inclus în formularea articolului 41 în urma unei evoluții jurisprudențiale care și‑a avut la rândul său originile în evaluarea practicii instituțiilor Uniunii în domeniul specific al dreptului concurenței.

91.      Pe scurt, principiul general aplicabil este respectarea dreptului la apărare. Conținutul său în ceea ce privește aplicarea de către statele membre a dreptului Uniunii poate să difere de garanțiile (speciale și autonome) prevăzute la articolul 41 din cartă, care sunt aplicabile administrației directe a Uniunii. (..)” (subl.ns)

Pe cale de consecinţă, nefiind vorba în cauză despre emiterea unor acte administrative în cadrul unor raporturi juridice ale reclamantei cu instituţii ale Uniunii Europene, în mod legal prin considerentele încheierii atacate s-a reţinut lipsa unei legături a întrebării privind interpretarea dispoziţiilor art. 41 din Cartă cu litigiul de faţă, ce priveşte anularea actului autorităţii naţionale de concurenţă ce constată încălcarea normelor de concurenţă.

În motivarea respingerii întrebării privind interpretarea art. 47 din Carta Drepturilor Fundamentale, prima instanţă a arătat că, fiind vorba despre garanţii oferite cetăţenilor Uniunii în legătură cu dreptul la o cale de atac eficientă în fața unei instanțe judecătorești, acestea urmează a fi respectate întocmai cu ocazia soluţionării litigiului.

Aşadar, motivul respingerii a privit faptul că dispoziţiile a căror interpretare a fost solicitată sunt relevante în procedura de judecată în faţa instanţelor naţionale, iar litigiul de faţă nu vizează încălcarea de către o instanţă naţională a acestor prevederi, ci legalitatea unui act emanând de la o autoritate publică.

Înalta Curte va observa că nici aceste considerente nu se impun a fi înlăturate, prevederile art. 47 din Cartă regăsindu-se în Titlul VI intitulat „Justiţia”, fiind aşadar în mod corect apreciate ca fiind în legătură cu procedura în faţa instanţei de judecată.

În măsura în care în cauză nu este în discuţie respectarea unei astfel de proceduri, ci a procedurii derulate de autoritatea naţională de concurenţă cu ocazia emiterii actului contestat, lipsa de relevanţă a întrebării pentru soluţionarea litigiului a fost în mod corect observată şi sancţionată de instanţa de fond.

Constatând aşadar că în cauză nu sunt incidente prevederile art.461 alin. (2) C. porc. civ., Înalta Curte în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004, va respinge ca nefondat recursul reclamantei împotriva considerentelor Încheierii de şedinţă din data de 18.11.2022.

6.2. Recursul recurentei- reclamante împotriva sentinţei civile nr. 442 din 17 martie 2023

a. În cadrul cererii de recurs a fost invocată incidenţa cazurilor de casare reglementate de dispoziţiile art.488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ. , în ceea ce priveşte soluţia dată asupra cererii în anularea actelor autorităţii de concurenţă, ce conţin refuzul nejustificat de acces la actele din dosarul de investigaţie.

b. Totodată, a fost invocată incidenţa cazurilor de casare reglementate de art. 488 alin. (5), (6) şi (8) C. porc. civ., în susţinerea criticilor referitoare la modul în care instanţa fondului a soluţionat cererea de anulare a Deciziei nr. 13/14.04.2015.

6.2.a. Referitor la criticile aduse de recurentă soluţiei de respingere a capătului de cerere având ca obiect anularea adreselor Consiliului Concurenţei privind accesul reclamantei la dosarul de investigaţie, se constată că acestea sunt nefondate.

În acest sens, în legătură cu dreptul de acces la dosarul de investigaţie, se observă din actele dosarului rezultă că reclamanta a primit acces la consultarea dosarului, cu excepţia documentelor interne, a celor conţinând secrete de afaceri ale altor întreprinderi sau a altor documente confidenţiale.

În mod corect instanţa de fond, raportându-se la dispoziţiile art. 43 din Legea nr. 21/ 1996 (forma în vigoare la data solicitării accesului), a reţinut că dreptul de acces nu se extinde asupra secretelor de afaceri, asupra altor informaţii confidenţiale şi nici asupra documentelor interne ale Consiliului Concurenţei, ale Comisiei Europene sau ale autorităţilor de concurenţă ale statelor membre ale Uniunii Europene, tot astfel cum el nu se extinde nici asupra corespondenţei dintre Consiliul Concurenţei şi Comisia Europeană sau autorităţile de concurenţă ale statelor membre sau dintre acestea din urmă atunci când corespondenţa este inclusă în dosarul Consiliului Concurenţei.

Raportul de investigaţie (având în vedere amploarea cercetărilor realizate), a conţinut mai multe părţi, dintre care doar a patra parte priveşte relaţiile comerciale dintre  B si furnizorii acesteia – printre care si reclamanta A SRL.

În aceste condiţii, dat fiind că celelalte trei părţi ale acestui Raport analizează situaţii de fapt distincte separate, vizând întreprinderi diferite şi cuprinzând propuneri distincte, în mod legal s-a apreciat că recurenta reclamantă  nu justifică un interes în solicitarea accesului la întregul raport de investigaţie, tot astfel cum aceasta nu poate justifica în mod pertinent nici cauzarea vreunei vătămări pentru restricţionarea unui astfel de acces.

În ceea ce priveşte documentele care au avut legătură cu investigarea relaţiei comerciale cu B, se constată că actele dosarului administrativ (cu excepţiile menţionate anterior), au fost puse la dispoziţia acesteia, în acord cu dispoziţiile art. 43 alin. (3) din Lege.

Se va concluziona aşadar că, în condiţiile în care art. 43 din lege stabileşte limitele dreptului de acces la dosarul de investigatie, iar recurenta-reclamantă nu a justificat interesul legitim în accesarea informaţiilor privind alte relaţii comerciale decât cele ce au privit-o pe aceasta, aplicabilitatea  normelor invocate a fost corect constatată de instanţa de fond.

În ceea ce priveşte raportarea instanţei de fond la puterea de lucru judecat a Deciziei nr. 2165/ 06.07.2016 a Înaltei Curţi de Casatie şi Justiţie,  definitivă, prin care s-a observat cu privire la adresele emise de Consiliul Concurenţei faptul că acestea nu constituie un refuz, deoarece din conţinutul adresei CC nr. 10693/11.09.2014 rezultă că reprezentanţii societăţii au avut deja acces la documentele din dosarul de investigaţie, precum şi că reclamanta A a avut acces la varianta neconfidențială a respectivelor documente şi că, urmare a răspunsului autorităţii publice pârâte, reclamanta A a reiterat cererea de acces, fără a indica în concret anumite documente confidenţiale, prin adresele de răspuns procedându-se la informarea acestei întreprinderi, iar nu la manifestarea unui refuz, Înalta Curte va înlătura ca nefondate criticile recurentei întemeiate pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. .

În acest sens, se reţine că potrivit art. 431 alin. (2) C. proc. civ. : „(2) Oricare dintre părţi poate opune lucrul anterior judecat într-un alt litigiu, dacă are legătură cu soluţionarea acestuia din urmă.”

Decizia ÎCCJ nr. 2165/2016 a fost pronunţată între aceleaşi părţi, prin intermediul acesteia fiind soluţionat recursul împotriva soluţiei instanţei de fond, de respingere a cererii de sesizare a Curţii Constituţionale cu excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. III pct. 5 şi 6 din OG nr. 12/2014, pct. 8 din Legea nr. 117/2015, art. 50 pct. 5 din OUG nr. 77/2014, art. III pct. 1 din OG nr. 12/2014 şi pct. 6 din Legea nr. 117/2015, ocazie cu care a reţinut cu caracter definitiv că „prevederile art. III pct. 5 din OG nr. 12/2014, pct. 8 din Legea 117/2015, art. 50 pct. 5 din OUG nr. 77/2016 nu erau incidente în cauză”.

Pentru a ajunge la o astfel de concluzie, Înalta Curte a fost chemată să dezlege aplicabilitatea dispoziţiilor legale enunţate prin raportare la exprimarea unui refuz de către autoritatea de concurenţă, în legătură cu dreptul de acces la dosar. Aşadar acestea sunt împrejurările în care s-a observat că adresele emise de Consiliul Concurentei nu constituie un refuz, respectiv că autoritatea de concurenţă a procedat la informarea întreprinderii, iar nu la manifestarea unui refuz.

Referitor la efectul acestor dezlegări definitive, Înalta Curte va observa că ele au fost date în litigiul de faţă, între aceleaşi părţi, cu ocazia soluţionării unei cereri incidentale formulate de parte tot în scopul dezlegării procesului.

Nu se poate susţine în mod valid că nu se opune cu putere de lucru judecat decizia invocată, dat fiind că la pronunţarea acesteia, observând obiectul litigiului în raport de obiectul cererii de sesizare, Înalta Curte a procedat la calificarea naturii adreselor comunicate reclamantei tocmai pentru a stabili dacă sesizarea este admisibilă prin prisma legăturii cu fondul cauzei. Pentru aceleaşi argumente, vor fi înlăturate inclusiv aprecierile ale recurentei-reclamante referitoare la existenţa unor considerente supraabundente.

Nu interesează în speţă motivul pentru care Înalta Curte a procedat la o astfel de dezlegare în legătură cu conţinutul şi natura adreselor emise de Consiliu, ci prezintă relevanţă faptul că, fiind în legătură cu acte opuse de reclamantă inclusiv pe fondul cauzei, aspectele deja dezlegate prin decizia menţionată nu pot fi ignorate în cercetarea fondului.

Aşadar, nu se va reţine incidenţa cazului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. , în mod corect istanţa de fond valorificând puterea de lucru judecat a Deciziei ÎCCJ nr. 2165/2016 prin care s-a analizat conţinutul şi natura adreselor emise de Consiliul Concurenţei, a căror anulare a fost solicitată.

Mai apoi, în legătură cu greşita aplicare a jurisprudenţei CJUE în ceea ce priveşte respectarea dreptului de acces la dosarul administrativ, Înalta Curte va înlătura criticile recurentei, observând că în recurs aceasta nu face nicio referire la necesitatea justificării interesului legitim în comunicarea tuturor documentelor din dosarul administrativ şi nici asupra modalităţii în care valorificarea unor informaţii privind pe alţi operatori economici şi relatia acestora cu alti retileri ar putea susţine propriile apărări în legătură cu propria faptă anticoncurenţială.

S-a arătat anterior că dreptul de acces nu este un drept absolut, ci el poate fi supus unor limitări, astfel cum au fost acestea prevăzute în Legea nr. 21/1996 şi Instrucţiunile de aplicare a acestui act normativ.

Accesul acesteia la informaţii privind faptele anticoncurenţiale ale altor operatori economici, în măsura în care nu au nicio legătură cu propria faptă anticoncurenţială, nu poate fi apreciat ca fiind apt să conducă la o posibilă apreciere diferită asupra situaţiei de fapt şi a circumstanţelor în care a fost sancţionată, cu atât mai mult cu cât inclusiv în recurs recurenta a invocat doar posibilitatea ca informaţiile la care nu a avut acces să fi conţinut informaţii relevante, fără însă a specifica, fie şi doar cu caracter general, de unde rezultă şi ce ar reprezenta în concret o astfel de posibilitate.

 Pe cale de consecinţă, nu s-ar putea reţine în cauză că restricţionarea dreptului de acces la întregul dosar de investigaţie ar fi disporporţionată, ori de natură a leza dreptul la apărare, recurenta-reclamantă benefiind în mod corespunzător de acces la toate informaţiile relevante pentru constatarea încălcării pentru care s-a aplicat sancţiunea.

Relevantă este şi jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, corect identificată de instanţa de fond, respectiv considerentele inserate în Hotărârea pronunţată la 25.10.2011 în  Cauza C- 110/10P Solvay vs Comisia, în care s-a statuat că respectarea dreptului la apărare în cadrul unei proceduri desfășurate în fața Comisiei, având ca obiect aplicarea în privința unei întreprinderi a unei amenzi pentru încălcarea normelor de concurență, impune ca întreprinderii în cauză să i se fi oferit posibilitatea să își prezinte în mod eficient punctul de vedere asupra caracterului veridic și pertinent al faptelor și circumstanțelor invocate, precum și asupra înscrisurilor reținute de Comisie în susținerea afirmației sale privind existența unei încălcări a tratatului. Curtea a reţinut că dreptul la apărare al unei societăţi se exercita faţă de faptele, circumstanţele si înscrisurile care fundamentează analiza Comisiei, exclusiv cu privire la încălcarea reţinută în sarcina respectivei întreprinderi.

Or, în cauză, în legătură cu constatările autorităţii de concurenţă referitoare la săvârşirea faptei anticoncurenţiale de către recurenta-reclamantă şi partenerii săi, aceasta a avut drept de acces atât la documentele din dosarul administrativ, cât şi la motivele avute în vedere de Consiliul Concurenţei cu ocazia aplicării sanţiunii, acestea fiind pe larg expuse prin raportul de investgaţie şi decizia atacată.

Prin urmare, se va reţine legalitatea soluţiei primei instanţe potrivit căreia în cauză nu a existat o încălcare a dreptului la apărare, din perspectiva comunicării unui refuz nejustificat şi disproporţionat al intimatului Consiliul Concurenţei de acces la dosar prin intermediul adreselor atacate, recurentei fiindu-i garantat accesul la toate documentele care privesc relaţiile comerciale cu retailerul B, în raport de care s-a constatat încălcarea art. 5 alin. 1 lit. a din Legea nr. 21/1996.

6.2.b. Referitor la criticile privind nulitatea Deciziei nr. 13/2015, prin raportare la încetarea mandatelor a 3 din cei 4 membri ai Plenului care au votat sancţionarea, reflectată în lipsa cvorumului prevăzut de lege pentru adoptarea actului autorităţii de concurenţă de constatare şi aplicare a sancţiunii, Înalta Curte va reţine caracterul întemeiat al acestora.

În susţinerea criticilor formulate, recurenta a invocat, în primul rând, încălcarea principiilor contradictorialităţii şi al disponibilităţii, ceea ce în opinia acesteia atrage incidenţa cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct.5 C. proc. civ. .

Analizând modul de aplicare a dispoziţiilor art.9 şi art. 22 C. proc. civ. , Înalta Curte va observa că aceste susţineri sunt nefondate.

În acest sens, va avea în vedere că instanţa de fond a analizat legalitatea deciziei atacate prin raportare la prevederile art. 19 alin. (7) din Legea nr. 21/1996 rep, potrivit cărora deciziile adoptate în Plen pot fi atacate „în procedura contenciosului administrativ, la Curtea de Apel Bucuresti (...)”

Făcând referire la procedura contenciosului administrativ, în mod evident legiuitorul a avut în vedere aplicarea directă a dispoziţiilor Legii nr. 554/2004, care prin art.1 alin. (1), art. 2 alin. (1) lit. a), art. 8 alin. (1) instituie drept condiţie de sesizare a instanţei de contencios administrativ justificarea unei vătămări.

Aşadar, fiind investită cu soluţionarea unei cereri în anularea unui act al autorităţii de concurenţă supusă procedurii contenciosului administrativ, instanţa de judecată este chemată să verifice îndeplinirea tuturor condiţiilor legale specifice acestei proceduri, deci implicit existenţa vătămării, astfel că nu se poate afirma în mod valid faptul că, procedând la astfel de verificări în lipsa unor critici punctuale în legătură neîndeplinirea acestei condiţii, ar fi fost încălcat principiul disponibilităţii ori principiul contradictorialităţii, părţile având de la bun început o deplină reprezentare a limitelor în care se exercită controlul judecătoresc.

În al doilea rând, recurenta a invocat nelegalitatea hotărârii prin raportare la inserarea unor considerente contradictorii, de natură a atrage incidenţa cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. .

Înalta Curte va înlătura şi aceste susţineri, ca nefondate.

În mod eronat recurenta apreciază, pe de o parte, că instanţa de fond a reţinut nelegalitatea Deciziei nr. 13/2015 pe motivul nerespectării cvorumului legal şi ca efect al aplicării Deciziei CCR nr. 58/2021, iar pe de altă parte a apreciat legalitatea aceluiaşi act, prin raportare la lipsa vătămării, ceea ce ar fi de natură a reprezenta motivare contradictorie.

În realitate, instanţa de fond a arătat că, deşi se confirmă existenţa unor vicii de legalitate în legătură cu emiterea actului (legalitate extrinsecă), constând în neîndeplinirea condiţiilor de cvorum, în lipsa dovedirii unei vătămări nu poate fi dispusă anularea acestuia, declanşarea controlului de legalitate în contencios subiectiv presupunând îndeplinirea tuturor condiţiilor prevăzute de art. 1 alin. (8) şi art. 8 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ, printre care şi cea a producerii vătămării.

Or, o astfel de concluzie a instanţei nu echivalează inserării unor considerente contradictorii în conţinutul hotărârii, nefiind vorba despre constatarea, în egală măsură, atât a legalităţii cât şi a nelegalităţii actului, prin raportare la argumente identice, ci reprezintă rezultatul verificărilor efectuate de instanţă asupra tuturor condiţiilor prevăzute de lege, în scopul soluţionării cererii în anularea actului administrativ contestat.

În ceea ce priveşte eronata aplicare a dispoziţiilor art. 18 alin. (3) din Legea nr. 21/1996, forma în vigoare la momentul emiterii deciziei atacate, ori a dispoziţiilor art. 1 şi 8 din Legea nr. 554/2004 cu ocazia analizei condiţiei vătămării, Înalta Curte va observa că aceste critici sunt subsumate cazului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. , deoarece privesc modul de interpretare şi aplicare a normelor de drept material, nefiind de natură a atrage incidenţa cazului de casare reglementat de art.488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. .

Procedând, în cele din urmă, la analiza criticilor din recurs, invocate în susţinerea cazului de casare reglementat de art. 488 alin.(1) pct.8 C. proc. civ. , Înalta Curte va reţine că acestea sunt fondate.

Astfel, vor fi observate cu prioritate constatările instanţei de fond în legătură cu efectele obligatorii ale Deciziei Curţii Constituţionale nr. 58/2021 şi aplicabilitatea acestei decizii în litigiul de faţă, care sunt corecte şi se impun a fi menţinute.

Se reţine în acest sens că potrivit Deciziei Curţii, care a verificat compatibilitatea art. 18 alin. (3) din Legea nr. 2171996 cu prevederile art. 1 alin. (3) din Constituţie, trebuie avute în vedere următoarele aspecte:

„ (...) Cu privire la textul de lege criticat în prezenta cauză, Curtea observă că prevederile art. 18 alin. (3) din Legea concurenței nr. 21/1996 nu se rezumă la reglementarea unei situații tranzitorii legate de succesiunea de mandate, respectiv o perioadă scurtă de la numire și până la depunerea jurământului, dată de la care începe exercitarea mandatului, ci creează premisele exercitării atribuțiilor și ale continuării mandatului de membru al Plenului Consiliului Concurenței fără limită/termen. Se lasă practic posibilitatea autorităților și instituțiilor publice implicate în procedura de numire a membrilor Plenului Consiliului Concurenței să rămână în pasivitate și să nu procedeze la numirea unui succesor, întrucât legea nu prevede proceduri sau un termen-limită anterior expirării mandatului până la care poate fi numit noul membru, respectiv chestiuni legate de date și termene concrete în care trebuie să se încadreze autoritățile implicate în procedura succesiunii de mandate, și nici eventuale sancțiuni sau efectele ce ar decurge din faptul că nu sunt puse în aplicare dispozițiile Legii nr. 21/1996 cu privire la încetarea calității de membru al Plenului Consiliului Concurenței ca urmare a expirării duratei mandatului [a se vedea, cu titlu de reper, art. 68 alin. (1) și (2) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, care stabilește o procedură de urmat pentru reînnoirea compunerii instanței de contencios constituțional până la expirarea duratei mandatelor în curs]. Practic, modul de reglementare a normelor contestate convertește o chestiune ce ține de exercitarea cu titlu temporar a atribuțiilor aferente mandatelor într-o veritabilă prelungire și continuare a acestora. În realitate, prin jocul normelor juridice coroborat cu acțiunile autorităților publice cu competență în domeniu, are loc o redimensionare a mandatelor membrilor Plenului Consiliului Concurenței.

33. Curtea reține că, astfel cum s-a arătat și în precedent, statul de drept, consacrat de art. 1 alin. (3) din Constituție, presupune și capacitatea statului de a asigura cetățenilor servicii publice continue și de calitate, statul fiind dator să creeze toate premisele - iar cadrul legislativ este una dintre ele - pentru exercitarea funcțiilor sale în conformitate cu Constituția și cu spiritul ei. Or, soluția legislativă prin care se creează premisele exercitării unor competențe prin continuarea exercitării atribuțiilor aferente unui mandat de membru al Plenului Consiliului Concurenței, dincolo de durata noțiunii de mandat, respectiv în urma expirării mandatului fiecărui membru al Plenului Consiliului Concurenței, astfel cum acesta este circumscris potrivit calculului termenelor în dreptul public, și de situațiile inerente aferente succesiunii de mandate ca urmare a unor chestiuni tehnice, legate, spre exemplu, de data depunerii jurământului, care trebuie realizată cu celeritate prin diligența autorităților implicate în procedura de numire, astfel încât la data fixă stabilită prin actul de învestire să fie efectuată numirea pentru noile mandate, nu corespunde cerințelor respectării statului de drept. Prin urmare, norma legală criticată nu se încadrează în garanțiile aferente statului de drept în ceea ce privește organizarea îndeplinirii atribuțiilor, competențelor și obligațiilor autorităților publice în coordonatele dreptului, fiind contrară art. 1 alin. (3) din Legea fundamentală, ceea ce are drept consecință și încălcarea principiului legalității prevăzut de art. 1 alin. (5), potrivit căruia, „În România, respectarea Constituției, a supremației sale și a legilor este obligatorie“.

34. Față de această împrejurare, având în vedere normele imperative cuprinse în art. 15 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 cu privire la durata mandatului membrilor Plenului Consiliului Concurenței, astfel cum au fost avute în vedere la formularea criticilor de către autoarea excepției de neconstituționalitate, mandat ce este de 5 ani și care poate fi reînnoit o singură dată, indiferent de durata mandatului exercitat anterior, Curtea constată că viciul de neconstituționalitate stabilit prin prezenta decizie vizează orice soluție legislativă contrară normelor constituționale de referință, legiuitorul ordinar sau delegat neputând adopta norme legale care să vină în coliziune cu exigențele statului de drept. Prin urmare, exercitarea atribuțiilor aferente calității de membru al Plenului Consiliului Concurenței (președinte, vicepreședinte, consilier de concurență) în afara cadrului stabilit prin actele de numire și vizate de prezenta decizie (mandat de 5 ani, calculat potrivit regulilor de drept public) nu are suport constituțional și legal.(...)”

În mod corect instanţa fondului a arătat că, în condiţiile în care prezenta cauză se afla pe rolul instanţelor judecătoreşti la data publicării Deciziei în Monitorul Oficial, constatările din conţinutul acesteia sunt obligatorii în cauză, în măsura în care instanţa este chemată să valorifice prevederile legale declarate neconstituţionale.

Din această perspectivă, se constată că la data pronunţării Deciziei nr. 13/2015, ce face obiectul prezentului litigiu, erau în vigoare atât dispoziţiile art. 18 alin. (3) declarate neconstituţionale, cât şi prevederile art. 19 alin. (1) din  Legea concurenţei nr. 21/1996, potrivit cărora: „Plenul Consiliului Concurenţei se întruneşte valabil în prezenţa majorităţii membrilor în funcţie, dar nu mai puţin de 3 dintre aceştia, şi adoptă hotărâri cu votul majorităţii membrilor prezenţi. (...)”.

În speţă, la data la care au avut loc audierile (23.10.2014) componenţa Plenului era de 5 persoane, între care şi C, E şi D, iar ulterior, la data şedinţei de deliberări din 09.12.2014, componența acestuia s-a redus la patru persoane, ca urmare a încetării mandatului membrului F.

Însă, la data ambelor şedinţe, mandatul Președintelui Consiliului Concurenței, C, numit prin Decretul nr. 700 din 27 aprilie 2009  pentru un mandat de 5 ani, respectiv pentru perioada 05.05.2009  – 05.05.2014, era expirat. De asemenea, mandatul membrului D, numit prin Decretul nr. 701 din 27 aprilie 2009 în funcția de vicepreședinte pentru un mandat de 5 ani, respectiv pentru perioada 05.05.2009  – 05.05.2014, era expirat. În cele din urmă membrul E, numit prin Decretul nr. 703 din 27 aprilie 2009  în calitate de membru al plenului Consiliului Concurenței în funcția de consilier de concurență pentru un mandat de 5 ani, respectiv pentru perioada 05.05.2009  – 05.05.2014, a participat la cele două şedinţe în temeiul unui mandat expirat.

În consecinţă, atât la data audierilor din 23.10.2014, cât şi la data deliberărilor din 09.12.2014, 3 dintre cei 5 membri prezenti, respectiv 3 din cei 4 membri care şi-au exprimat votul şi-au exercitat atribuţiile în baza unor mandate expirate (valabile până cel târziu la 05.05.2014).

Instanţa de judecată, fiind chemată să evalueze legalitatea actului adoptat în aceste condiţii, a fost chemată să verifice inclusiv aplicabilitatea prevederilor art. 18 alin. (3) din Legea nr. 21/1996: „(3) În situaţia în care până la expirarea duratei mandatului unui membru al Plenului Consiliului Concurenţei, în condiţiile art. 15 alin. (9) lit. a), nu este numit un succesor, membrul Plenului al cărui mandat expiră îşi va continua activitatea până la depunerea jurământului de către cel desemnat pentru mandatul următor.”

Se va reţine aşadar că, fiind în legătură cu interpretarea şi aplicarea unui text de lege declarat neconstituţional ulterior emiterii actului autorităţii de concurenţă, însă înainte de finalizarea litigiului prin pronunţarea unei hotărâri definitive, prezenta cauză face parte din categoria litigiilor pendinte la data publicării în Monitorul Oficial a Deciziei CCR nr. 58/2021.

Devin astfel direct aplicabile dezlegările instanţei de contencios constituţional, în legătură cu efectele deciziilor Curţii Constituţionale, prin care se declară neconstituționalitatea unei norme, asupra litigiilor pendinte.

Astfel, potrivit considerentelor Deciziei CCR nr. 454/2018:

„61. (...) Art. 147 alin. (4) din Constituție este, în privința normelor procedurale, de imediată aplicare, având caracter sancționatoriu. Prin urmare, în interpretarea acestui text constituțional raportat la normele de procedură civilă, Curtea constată că acesta se aplică atât situațiilor pendinte, cât și celor ce se vor naște în viitor, sfera de aplicare a art. 147 alin. (4) din Constituție neputând fi condiționată de faptul că procesul civil a fost pornit anterior sau ulterior publicării Deciziei Curții Constituționale nr. 369 din 30 mai 2017. Mai mult, Curtea reține că, în mod constant, în practica sa jurisdicțională precizează efectele de ordin constituțional ale deciziilor sale (a se vedea, cu titlu exemplificativ, Decizia nr. 62 din 18 ianuarie 2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 104 din 12 februarie 2007, Decizia nr. 223 din 13 martie 2012, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 256 din 18 aprilie 2012, Decizia nr. 895 din 17 decembrie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 84 din 4 februarie 2015, paragraful 28, sau Decizia nr. 51 din 16 februarie 2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 190 din 14 martie 2016, paragraful 52), sens în care în paragraful 32 al Deciziei nr. 369 din 30 mai 2017 a stabilit, în mod expres, efectele de ordin constituțional ale acesteia asupra cauzelor pendinte. Având în vedere dimensiunea constituțională a demersului instanței constituționale, rezultă că instanțele judecătorești nu pot înlătura efectele deciziei Curții Constituționale expres indicate în corpul acesteia, pentru că ar încălca sfera exclusivă de competență a Curții Constituționale, revenindu-le în schimb obligația de a le aplica în mod corespunzător în cauzele cu care sunt învestite.

62. În acest context, Curtea subliniază că Înalta Curte de Casație și Justiție nu are competența să se pronunțe în legătură cu efectele deciziei Curții Constituționale sau să dea dezlegări obligatorii care contravin deciziilor Curții Constituționale (a se vedea Decizia Curții Constituționale nr. 206 din 29 aprilie 2013, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 350 din 13 iunie 2013, sau Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală nr. 1 din 8 februarie 2018, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 329 din 16 aprilie 2018, prin care s-a statuat că „Efectele deciziilor Curții Constituționale nu pot fi interpretate, în procesul de aplicare a legii, de către alte instituții ale statului, întrucât un atare demers ar genera o știrbire a competenței sale exclusive în materie. Prin urmare, instanțele judecătorești nu trebuie să interpreteze efectul deciziei, ci să aplice acea decizie într-un mod conform considerentelor sale la cazul dedus judecății, demers pe deplin posibil și în speța de față“] și, pe această cale, în mod expres sau implicit, să infirme, să altereze sau să limiteze efectele acestora. În caz contrar, spectrul neconstituționalității interpretării date fie efectelor deciziei Curții Constituționale, fie normei juridice cu încălcarea deciziei Curții Constituționale va deveni actual, cu consecința, restabilirii, pentru viitor, de către instanța constituțională a efectului general obligatoriu al deciziei sale (a se vedea și Decizia nr. 206 din 29 aprilie 2013).(...) (subl. ns)

Pornind de la aceste repere jurisprudenţiale obligatorii ale instanţei de contencios constituţional, concluzia ce se impune în prezentul litigiu, contrar apărărilor invocate în recurs de intimatul Consiliul Concurenţei, va fi în sensul că efectele Deciziei CCR nr. 58/2021 se produc pe deplin, inclusiv în cauza de faţă, chiar dacă la data adoptării Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 13/2015 textul declarat neconstituţional, în considerarea căruia această decizie a fost emisă, era încă în vigoare.  În realitate, prin pronunţarea Deciziei nr. 58/2011 a Curţii Constituţionale, în sensul declarării neconstituționalității dispoziţiilor art. 18 alin. (3) din Legea nr. 21/1996, rep., prezumţia de constituţionalitate invocată de intimatul Consiliul Concurenţei a fost definitiv înlăturată, astfel că instanţa de judecată este chemată să verifice legalitatea actului emis de Plen făcând abstracţie de prevederile reglementate prin dispoziţia declarată neconstituţională, respectiv prin înlăturarea acestei dispoziţii. În caz contrar, validarea legalităţii exercitării atribuţiilor specifice calității de membru al Plenului Consiliului Concurenței (președinte, vicepreședinte, consilier de concurență) s-ar realiza ca efect al menţinerii în ordinea juridică a norme declarate neconstituţionale, ceea ce ar echivala cu nesocotirea efectelor obligatorii ale deciziilor Curţii Constituţionale, instituite prin art.147 din Constituţia României.

Înalta Curte va respinge, ca nefondate, apărările intimatului-pârât Consiliul Concurenţei, potrivit cărora instanţa de judecată trebuie să înlăture de la aplicare Decizia CCR nr. 58/2021, prin raportare la dezlegări obligatorii extrase din jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, cu referire explicită la Hotărârea pronunţată în cauza C-308/19 Whiteland Import Export SRL.

În acest sens, va reţine că prin Hotărârea menţionată instanţa europeană a arătat că  principiul autonomiei procedurale naționale trebuie conciliat cu cerința aplicării uniforme a dreptului comunitar, în scopul de a evita diferențe de tratament între operatorii economici”, ceea ce înseamnă că „marja de apreciere a statelor membre este condiționată de respectarea principiilor Uniunii și în special de principiul efectivității. Dispozițiile naționale nu trebuie să fie de natură „să facă imposibilă sau excesiv de dificilă punerea în aplicare a dreptului Uniunii”.

În continuare, Curtea a arătat că: „50. (...) modernizarea normelor și a procedurilor de aplicare a articolelor 101 și 102 TFUE efectuată prin Regulamentul nr. 1/2003 se întemeiază pe elaborarea unui sistem descentralizat de aplicare a normelor de concurență europene, în cadrul căruia acționează în strânsă legătură Comisia Europeană, autoritățile naționale de concurență și instanțele statelor membre. Acești actori au fost dotați cu competențe noi în raport cu regimul în vigoare anterior, astfel încât să se asigure o eficiență mai mare a aplicării dreptului la nivel european, menținându‑se în același timp coerența și uniformitatea sa. 51.      Un sistem descentralizat astfel construit, în care autoritățile naționale aplică în mod direct dreptul Uniunii, impune, cu respectarea totodată a autonomiei procedurale a statelor membre, ca modalitățile prevăzute pentru aplicarea normelor de concurență să fie de natură să nu creeze obstacole în calea unei aplicări uniforme și efective a dreptului concurenței. 52.      Prin urmare, statele membre „trebuie să se asigure ca normele pe care le edictează sau le aplică să nu aducă atingere aplicării efective a articolelor 101 TFUE și 102 TFUE”(17) și ca „modalitățile procedurale aplicabile acțiunilor în justiție introduse împotriva deciziilor autorităților de concurență” să nu aducă atingere obiectivului Regulamentului nr. 1/2003, care constă în „asigurarea aplicării efective a articolelor 101 TFUE și 102 TFUE de către autoritățile menționate”

În cauza menţionată, aplicând aceste consideraţii de ordin general obiectului învestirii, Curtea de Justiţie a analizat normele naţionale în materia prescripţiei dreptului autorităţii de competenţă de a constata şi sancţiona fapte ce contravin normelor de concurenţă, reţinând cu privire la principiul efectivității, că acesta  impune ca „dispozițiile naționale să nu facă practic imposibilă sau excesiv de dificilă exercitarea drepturilor conferite de ordinea juridică a Uniunii”. Pornind de la această concluzie, reţinând totodată că dispozițiile adoptate de fiecare stat membru în materie de prescripție trebuie să permită o aplicare efectivă a normelor de concurență, chiar și în cazurile de o complexitate mai mare, Curtea de Justiţie a sancţionat, în principal „rigiditatea nerezonabilă a interpretării restrictive date, care nu ar permite întreruperea cursului prescripției, nici chiar în cazuri deosebit de complexe”, reţinând:

„70. Prin urmare, statele membre pot să prevadă termene și modalități de prescripție diferite de cele prevăzute pentru Comisie la articolul 25 din Regulamentul nr. 1/2003, însă cu condiția ca acestea să permită o exercitare a activității de aplicare a dreptului care să fie adaptată la complexitatea analizei juridice și economice a cazurilor supuse examinării autorităților naționale de concurență. Considerăm că astfel trebuie înțeleasă, în domeniul concurenței, expresia „a nu face excesiv de dificilă punerea în aplicare a dreptului Uniunii” folosită de Curte în mai multe ocazii.

(...)

73. (...) instanța națională ar trebui să verifice dacă aplicarea dispozițiilor naționale în materie de întrerupere a prescripției, astfel cum au fost interpretate de Curtea de Apel, ar avea efectul ca, într‑un număr considerabil de cazuri, întreprinderile care au săvârșit fapte ilicite grave în materie de concurență să nu fie sancționate, întrucât aceste fapte ar fi în general prescrise înainte ca sancțiunea prevăzută de legea concurenței să poată fi aplicată. În cazul unui rezultat pozitiv, instanța națională ar trebui să constate că măsurile prevăzute de dreptul național pentru combaterea faptelor ilicite în materie de concurență nu pot fi considerate efective și disuasive, ceea ce ar fi incompatibil cu articolul 101 TFUE coroborat cu articolul 4 alineatul (3) TUE.

74.      S‑ar putea ține seama nu numai de numărul efectiv de cazuri de impunitate rezultate din împlinirea termenului de prescripție în raport cu numărul total de cazuri examinate de autoritatea națională de concurență respectivă, ci și de faptul că, de exemplu, anumite tipuri de încălcări ale dreptului concurenței ar rămâne în mod sistematic nesancționate ca urmare a aplicării dispozițiilor naționale privind întreruperea termenului de prescripție. (...)”.

Înalta Curte va observa, în primul rând, că Hotărârea CJUE pronunţată în cauza C-308/19 Whiteland are ca obiect interpretarea normelor interne aplicabile în materia prescripţiei, neavând legătură cu procedura de adoptare, în Plen, a hotărârilor prin care sunt sancţionate fapte anticoncurențiale.

Mai apoi, în ceea ce priveşte identificarea unui risc de impunitate de natură a înlătura de la aplicare Decizia Curţii Constituţionale nr. 58/2021, în vederea respectării principiilor priorităţii normelor de drept european şi al efectivității, Înalta Curte va observa că în cauză, în aplicarea testului indicat de considerentele Hotărârii CJUE, nu se probează existenţa unui risc de impunitate.

În acest sens, se reţine că deşi autoritatea de concurenţă face referire la existenţa unui număr important de litigii în care s-a invocat aplicabilitatea Deciziei CCR nr. 58/2021, în realitate doar numărul lor nu este relevant în speţă,  în susţinerea existenţei unui risc de impunitate.

Astfel, se va avea în vedere în primul rând că, pentru a deveni direct aplicabilă în cauzele pendinte, aplicarea Deciziei CCR nr. 58/2021 şi înlăturarea de la aplicare a prevederilor legale declarate neconstituţionale trebuie să susţină un motiv de nelegalitate invocat ca atare de parte prin cererea de chemare în judecată. Altfel spus, aplicarea directă a Deciziei se va realiza doar în acele litigii în care, printre motivele de nelegalitate invocate în termenul legal de contestare, se regăsesc critici referitoare la lipsa valabilității mandatelor membrilor Plenului, constatată cu ocazia deliberărilor. Or, simpla existenţă a unui număr important de litigii pe rolul instanţelor, prin care sunt atacate decizii ale autorităţii de concurenţă, nu este de natură să probeze respectarea acestei acestei condiţii, astfel că nu poate reprezenta argument relevant în susţinerea riscului de impunitate.

În al doilea rând, Înalta Curte va reţine că prin Decizia CCR nr. 58/2021 a fost declarată neconstituționalitatea exclusiv cu privire la dispoziţiile art. 18 alin. (3) din Legea nr. 21/1996, potrivit cărora: „(3) În situația în care până la expirarea duratei mandatului unui membru al Plenului Consiliului Concurenței, în condițiile art. 15 alin. (9) lit. a), nu este numit un succesor, membrul Plenului al cărui mandat expiră își va continua activitatea până la depunerea jurământului de către cel desemnat pentru mandatul următor.“

Textul reglementează doar posibilitatea continuării mandatului membrului Plenului până la numirea unui succesor, însă efectele Deciziei CCR nr. 58/2021 nu se extind şi asupra prevederilor legale referitoare la procedura privind desfăşurarea activităţii, deliberarea şi luarea deciziilor în Plen sau în Comisii, astfel cum este aceasta reglementată de art. 19 din lege.

Or, va observa Înalta Curte că potrivit art. 19 alin. (1) din Legea nr. 21/1996: „(1) Consiliul Concurenţei îşi desfăşoară activitatea, deliberează şi ia decizii în plen sau în comisii. Plenul Consiliului Concurenţei se întruneşte valabil în prezenţa majorităţii membrilor în funcţie, dar nu mai puţin de 3 dintre aceştia şi adoptă hotărâri cu votul majorităţii membrilor prezenţi. Comisia adoptă hotărâri cu majoritatea voturilor membrilor. (...)”. Totodată, potrivit art. 15 alin. (1) din Lege (forma în vigoare până la nivelul anului 2024): „(1) Plenul Consiliului Concurenţei este un organ colegial şi este format din 7 membri (...)”.

Din interpretarea coroborată a textelor enunţate rezultă că, pentru a se asigura cvorumul necesar în adoptarea deciziilor în Plen, dintre cei 7 membri ai Plenului este necesară prezenţa a cel puţin 3 membri.

În cauză nu a fost probat faptul că în toate litigiile pendinte la care a făcut referire intimatul deciziile atacate în instanţă au fost pronunţate de Plenul Consiliului în aceeaşi alcătuire/ configuraţie precum în speţa de faţă (de doar 4 din cei 7 membri ai Plenului), astfel încât aplicarea directă a Deciziei CCR nr. 58/2021 să producă efecte din perspectiva nerespectării cvorumului legal de adoptare (aspect invocat ca atare în cauza de faţă). Dimpotrivă, în lipsa unor informaţii suplimentare cu privire la situaţia mandatelor altor membri ai Plenului şi dat fiind numărul total de membri (7), o asigurare a cvorumului legal ar fi fost posibilă prin eliminarea celor 3 membri, ale căror mandate erau expirate, în scopul asigurării legalităţii deliberărilor. Aşadar, nici din această perspectivă nu se poate susţine în mod valid probarea riscului de impunitate, prin raportare la celelalte litigii aflate/ care urmează a fi înregistrate pe rolul instanţelor judecătoreşti.

În al treilea rând, Înalta Curte va reţine că potrivit art. 19 alin. (5) din legea nr. 21/1996, parte din atribuţiile Plenului, inclusiv cele referitoare la examinarea rapoartelor de investigaţie şi adoptarea măsurilor de luat, pot fi delegate de Plen unei comisii, constituită legal din oricare trei membri ai Plenului, aceasta putând reprezenta aşadar o posibilitate legală suplimentară de aplicare a normelor de concurenţă în condiţii de legalitate, şi de eliminare a riscului de impunitate la care se face referire în întâmpinarea intimatului – pârât.

În ceea ce priveşte riscul invocat în legătură cu investigaţiile aflate în derulare, Înalta Curte va reţine că potrivit art.20 din Legea nr. 21/1996: ” În caz de absenţă ori de indisponibilitate a preşedintelui, reprezentarea legală a Consiliului Concurenţei revine unuia dintre vicepreşedinţi desemnat prin ordin de preşedinte pentru durata absenţei sau a indisponibilităţii sale. În caz de indisponibilitate a vicepreşedinţilor Consiliului Concurenţei, delegarea poate fi făcută către un alt membru al Plenului Consiliului Concurenţei desemnat prin ordin de preşedinte pentru durata absenţei sau a indisponibilităţii sale. (4) Preşedintele Consiliului Concurenţei poate delega puteri de reprezentare oricăruia dintre vicepreşedinţi, consilierii de concurenţă, inspectorii de concurenţă sau altor persoane, mandatul trebuind să menţioneze expres puterile delegate şi durata exercitării lor. (...)”

Aşadar, pentru cazurile de încetare a mandatelor membrilor Consiliului şi imposibilitatea acestora de a-şi desfăşura activitatea legiuitorul a prevăzut suficiente remedii, care să asigure funcţionarea mecanismului de constatare şi sancţionare a încălcărilor în materia dreptului concurenţei, motiv pentru care nici din această perspectivă nu s-ar putea aprecia în mod valid că investigaţiile în curs ar fi împiedicate ca efect al aplicării Deciziei Curţii Constituţionale.

În orice caz, aplicarea acestei decizii investigaţiilor în curs nu prezintă relevanţă în economia prezentului litigiu, dat fiind că în discuţie se află efectele produse de o decizie a Curţii Constituţionale asupra litigiilor pendinte, iar nu asupra procedurilor administrative în curs ale autorităţii de concurenţă.

  Pe cale de consecinţă, în considerarea reperelor trasate de Hotărârea CJUE din cauza C-308/19 Whiteland, nu se poate aprecia că a fost probată existenţa unui risc de impunitate de natură a înlătura de la aplicare în litigiul de faţă, Decizia CCR nr. 58/2021.

Înalta Curte va concluziona aşadar în sensul că Decizia CCR nr. 58/2021 are aplicabilitate directă în cauză, astfel că legalitatea Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 13/2015 se impune a fi evaluată cu înlăturarea de la aplicare a prevederilor art. 18 alin. (3) din Legea nr. 21/1996, rep, declarate neconstituţionale, şi prin raportare la dezlegările obligatorii ale Curţii, inserate în considerentele acestei decizii.

Procedând la o astfel de analiză, Înalta Curte va observa că, fiind adoptată în prezenţa a 4 dintre cei 7 membri al Plenului, dintre care la data deliberării 3 membri nu îşi mai exercitau atribuţiile în baza unui mandat valabil, deci „suport constituţional şi legal”, decizia atacată este rezultatul votului valabil exprimat al unui singur membru al Plenului Consiliului Concurenţei, fiind dată cu încălcarea cvorumului legal prevăzut de art. 19 alin. (1) din Legea nr. 21/1996., rep.

Or, în aplicarea principiului legalităţii instituit de art. 1 alin. (5) din Constituţia României, precum şi în considerarea faptului că respectarea acestuia relevă limitele legale ale dreptului în care trebuie să se încadreze și să se limiteze acțiunile organelor administrației publice, Înalta Curte va concluziona în sensul că adoptarea Deciziei nr. 13/2015 cu nerespectarea cvorumului prevăzut de lege, ca efect al încetării mandatelor a 3 dintre cei 4 membri care au participat la deliberări conduce la constatarea nelegalității acestui act, cum în mod corect a observat, de altfel, şi instanţa fondului.

În ceea ce priveşte concluzia primei instanţe, referitoare la aceea că o atare constatare a nelegalității nu poate conduce şi la anularea actului contestat, prin raportare la competenţa profesională a membrilor Plenului care au votat decizia atacată, ori pe motiv că în cauză nu este justificată o vătămare, Înalta Curte va reţine că aceasta este dată cu greșita interpretare şi aplicare a prevederilor art. 1 şi 8 din Legea nr. 554/2004.

În acest sens, urmează a se constata că „vătămarea” la care face referire legiuitorul trebuie evaluată prin raportare la efectele produse de actul administrativ nelegal.  O astfel de concluzie se deduce din interpretarea prevederilor art. 1 alin. (1) din Lege, potrivit căruia se poate adresa instanţei de contencios administrativ: „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim, de către o autoritate publică, printr-un act administrativ (...)”. Totodată, art. 2 alin. (1) lit. a din Legea nr. 554/2004 utilizează aceeaşi terminologie, în art. 8 alin. (1) dispunându-se în sensul că: „(1) Persoana vătămată într-un drept recunoscut de lege sau într-un interes legitim printr-un act administrativ unilateral, nemulţumită de răspunsul primit la plângerea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 2 alin. (1) lit. h), poate sesiza instanţa de contencios administrativ.(...)”

Din modul de redactare a textelor enunţate se reţine că, în evaluarea îndeplinirii condiţiei vătămării, trebuie analizate efectele produse în patrimoniul persoanei prin emiterea actului nelegal, iar în cauză în mod evident aceste efecte, evaluate în raport de măsurile dispuse prin Decizia Consiliului Concurenţei nr. 13/2015, sunt vătămătoare.

Astfel, Înalta Curte va reţine că prin intermediul acestei decizii recurenta-reclamantă a fost amendată cu amendă în cuantum de 2.500.000 lei, fiind aşadar vorba despre o afectare semnificativă a patrimoniului acesteia.

În consecinţă, nu se poate aprecia în mod valabil că în aplicarea normelor anterior menţionate în cauză nu ar fi fost justificată condiţia vătămării, dat fiind că a avut loc o afectare a patrimoniului acesteia, iar ingerinţa din partea statului, prin autorităţile sale a avut loc cu nerespectarea limitelor legii.

Totodată, condiţionarea de către instanţa de fond a anulării actului de nelegal de demonstrarea lipsei de pregătire/profesionalism a persoanelor străine de Plenul Consiliului reprezintă o aplicare eronată a prevederilor legii contenciosului administrativ, în condiţiile în care independent de competenţele profesionale ale persoanelor lipsite de mandat, acestea nu puteau asigura respectarea cvorumului legal prin participarea la lucrările Plenului şi la deliberări, ulterior expirării mandatelor în baza cărora ar fi putut acţiona în acest sens.

De altfel, cum în mod corect a observat şi recurenta-reclamantă validarea unui astfel de raționament ar conduce la recunoaşterea posibilităţii oricărei persoane care deţine cunoştinţe în materie de concurenţă, care nu a fost numit în calitate de membru al Plenului în condiţiile legii, de a participa la deliberările în Plen. Or, o astfel de apreciere încalcă principiul statului de drept şi separaţia puterilor în stat.

Pe cale de consecinţă, concluzia instanţei de fond potrivit căreia, deşi a fost emis cu nerespectarea prevederilor legale, actul administrativ nu se impune a fi anulat pe motiv că nu se face dovada unei vătămări, este dată cu încălcarea dispoziţiilor art. 1 şi 8 din Legea nr. 554/2004, în cauză fiind incident cazul de casare reglementat de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc.civ., ce va conduce la casarea în parte a sentinţei recurate.

În rejudecare, în aplicarea prevederilor art. 19 alin. 1 din Legea nr. 21/1996 rep., dar şi a dezlegărilor obligatorii ale Curţii Constituţionale date prin Decizia nr. 58/2021, prin care s-a declarat neconstituționalitatea art. 18 alin. (3) din acelaşi act normativ, Înalta Curte va reţine că Decizia CC nr. 13/2015 a fost dată cu încălcarea prevederilor legale care condiţionează valabilitatea sa de întrunirea condiţiilor de cvorum, astfel de decizii putând fi adoptate în Plen în prezenţa a minim 3 membri, aflaţi în exercitarea atribuţiilor specifice unor mandate valabile.

Totodată, actul atacat a fost de natură a produce o vătămare recurentei-reclamante, astfel că în considerarea dispoziţiilor art. 18 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va dispune anularea lui, doar în limita acelor constatări referitoare la recurenta-reclamantă, precum şi în legătură cu sancţiunea contravenţională aplicată acesteia.

În considerarea acestei soluţii, nu se mai impune analiza celorlalte critici de nelegalitate invocate în recurs de recurenta-reclamantă, dat fiind că dezlegarea acestora nu este de natură a conduce la o altă concluzie, devenind astfel inutilă.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte a admis recursul declarat de recurenta-reclamantă A SRL împotriva sentinţei nr. 442 din 17 martie 2023 a Curţii de Apel Bucureşti - Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

A casat în parte sentința recurată și, în rejudecare, a anulat Decizia nr. 13/14.04.2015 emisă de pârâtul Consiliul Concurenţei, exclusiv în privinţa constatărilor referitoare la reclamantă şi a sancţiunii aplicate acesteia.