Concentrare economică. Obligația notificării. Depășirea termenului legal. Sancțiune.
Legea nr. 21/1996, art. 15 alin. (2) și art. 50 lit. a
Cuprins pe materii: Dreptul concurenței
Indice alfabetic: Agent economic
Concentrare economică. Obligația notificării
Notificare. Termen.
Răspundere contravențională
Potrivit art. 15 alin. (2) din Legea concurenței nr. 21/1996, concentrările economice care se realizează prin fuziunea a 2 sau mai multor agenți economici trebuie notificate de către fiecare dintre părțile implicate; în celelalte cazuri, notificarea trebuie să fie înaintată de către persoana, agentul economic sau agenții economici care dobândesc controlul asupra unuia sau mai multor agenți economici ori asupra unor părți ale acestora . Potrivit art. 50 din aceeași lege, omisiunea notificării unei concentrări economice cerute de art. 15 constituie contravenție și se sancționează cu amendă de până la 1% din cifra de afaceri totală din anul financiar anterior sancționării.
Termenul de 30 de zile pentru notificare, prevăzut de pct. 128 din Regulamentul privind autorizarea concentrărilor economice, începe să curgă de la data semnării actului juridic în baza căruia se realizează dobândirea controlului iar nu de la data exercitării efective a controlului, textul de lege nefăcând nicio distincție după cum controlul dobândit prin semnarea actului poate sau nu, să fie exercitat efectiv.
Depunerea notificării din proprie inițiativă dar cu depășirea termenului de 30 de zile de la data semnării actului în baza căruia se dobândește controlul nu înlătură răspunderea contravențională, „notificarea cu întârziere” echivalând în această materie cu „omisiunea notificării” în accepțiunea art. 50 lit. a) din Legea nr. 21/1996.
Î.C.C.J, Secția contencios administrativ și fiscal
Decizia nr. 230 din 20 ianuarie 2010
Prin sentința civilă nr. 441/2009 pronunțată la data de 4 februarie 2009, Curtea de Apel București - Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins ca nefondată acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta G.L. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, acțiune ce are ca obiect anularea deciziei nr. 39 din 20 iunie 2008, ca nelegală și pe cale de consecință înlăturarea sancțiunii amenzii în valoare de 507.521,6 RON aplicată în temeiul art. 50 lit. a din Legea nr. 21/1996, iar în subsidiar, reindividualizarea sancțiunii aplicate prin reducerea cuantumului acesteia, precum și suspendarea executării deciziei până la data soluționării definitive a plângerii.
Pentru a pronunța această sentință, prima instanță a reținut că prin decizia nr. 39 din 20 iunie 2008, Consiliul Concurenței a sancționat reclamanta pentru săvârșirea contravenției prevăzute de art. 50 lit. a din Legea concurenței, cu amendă în valoare de 507.521,6 RON, constatându-se încălcarea dispozițiilor art. 15 alin. 1 din Legea prin omisiunea notificării concentrării economiei realizate prin dobândirea controlului asupra S.C. „V” SRL.
Precizează instanța de fond în considerentele sentinței că reclamanta a dobândit controlul asupra S.C. „V” SA prin încheierea contractelor de cesiune de acțiuni nr. 6527 și 6528 din data de 11 decembrie 2006 și a depus notificarea la Consiliul Concurenței la data de 13 decembrie 2007, după împlinirea termenului de 30 de zile de la data semnării actului în baza căruia a dobândit controlul, situație ce echivalează cu omisiunea notificării în accepțiunea art. 50 alin. 1 lit. a raportat la art. 15 alin. 1 din Legea concurenței nr. 21/1996.
Reține instanța de fond că notificarea din proprie inițiativă, cel mult va fi avută în vedere la individualizarea sancțiunii, iar întârzierea depunerii acesteia va fi analizată în contextul determinării faptei ca fiind o încălcare de scurtă, medie sau de lungă durată.
Prima instanță a înlăturat apărările reclamantei potrivit cărora dobândirea controlului asupra S.C. „V” SA ar fi avut loc mai târziu de data de 11 decembrie 2006, caz în care operațiunea de concentrare economică ar fi fost notificată cu o întârziere de numai patru zile, invocându-se și practica judiciară a instanței supreme în sensul că termenul pentru notificarea unei acțiuni de concentrare economică începe să curgă de la data semnării actului juridic în baza căruia se realizează dobândirea controlului, textul privind autorizarea concentrărilor economice nefăcând distincție după cum controlul dobândit prin semnarea actului poate sau nu să fie exercitat efectiv.
În ceea ce privește individualizarea sancțiunii, instanța de fond a reținut că și sub acest aspect decizia nr. 39/2008 emisă de pârât este legală și temeinică, în mod corect pârâtul, în considerarea unei circumstanțe agravante – „încălcări repetate de același tip săvârșite de același agent economic – și a trei circumstanțe atenuante – netranspunerea în practică a celor două contracte de cesiune de acțiuni încheiate la 11 decembrie 2006, colaborarea efectivă a părților implicate și depunerea din proprie inițiativă a notificării operațiunii de concentrare economică de reclamantă – a stabilit nivelul final al sancțiunii la 0,48% din cifra de afaceri a reclamantei înregistrată în anul anterior sancționării, legea permițând aplicarea unei sancțiuni de până la 1% din cifra de afaceri.
Împotriva sentinței a declarat recurs reclamanta susținând în esență prin motivele de recurs formulate, următoarele:
- în mod greșit și nelegal instanța de fond a asimilat fapta notificării cu întârziere a concentrării economice cu fapta omisiunii notificării sancționată de art. 50 din Legea nr. 21/1996.
Sintagma „omisiunea notificării” nu se poate extinde incluzând și „notificarea cu întârziere”.
- instanța de fond, în mod eronat, nu a luat în considerare aplicarea art. 11 lit. c din Legea nr. 21/1996 în speță, deși au fost invocate dispozițiile acestui text de lege, în considerarea faptului că chiar pârâtul la pct. 12 lit. d) din Decizia nr. 39 din 20 iunie 2008, contestată, menționează faptul că drepturile aferente participației achiziționate nu au fost exercitate de către reclamantă. Or, susține recurenta-reclamantă, neexercitarea totală a acestor drepturi nu poate decât să confirme faptul că nu se aflau în fața unei concentrări economice și deci obligația de notificare nu exista până la data la care aceste drepturi puteau fi exercitate;
- la individualizarea sancțiunii aplicate, intimatul-pârât nu a ținut seama de cele trei criterii impuse de art. 52 din Legea nr. 21/1996, respectiv gravitatea faptei, durata acesteia și consecințele faptei asupra concurenței.
Au fost avute în vedere doar două din cele trei criterii și anume gravitatea mică a faptei săvârșite și durata lungă fără a se ține seama și de cel de-al treilea criteriu – consecințele faptei asupra concurenței, consecințe, care în speță nici nu s-au produs asupra concurenței, aspecte în raport de care se impunea stabilirea unui nivel minim al amenzii de 0,2% din cifra de afaceri și nu nivelul mediu de 0,4% stabilit de intimatul pârât.
- instanța a apreciat în mod greșit faptul că încălcarea obligației de a notifica este de lungă durată.
Obligația de notificare trebuia îndeplinită în termenul de 30 de zile calculat de la data la care erau în prezența unei concentrări economice, adică de la data la care controlul dobândit asupra unui agent economic se concretizează prin exercitarea drepturilor aferente participațiilor dobândite, această dată fiind 9 noiembrie 2007 (data la care M a dobândit controlul asupra V), ceea ce înseamnă că au depus notificarea doar cu o întârziere de 4 zile și nu de 11 luni și 2 zile cum pretinde pârâtul-intimat.
- instanța de fond nu a sesizat disproporția vădită și nejustificată între ponderea acordată circumstanței agravante și ponderea acordată circumstanțelor atenuante reținute la individualizarea sancțiunii.
Recunoașterea celor trei circumstanțe atenuante trebuia să conducă la reducerea nivelului de bază al amenzii aplicate sub 0,4% sau cel puțin să păstreze acest nivel neschimbat.
Totodată, susține recurenta-reclamantă, procentul de 50% atribuit unei singure circumstanțe agravante, cu care s-a majorat nivelul de bază al amenzii, este mult prea mare, comparativ cu alte decizii emise de același intimat-pârât, prin care nu s-a majorat atât de mult nivelul de bază al amenzii.
Nu au fost respectate nici Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 552 din Legea concurenței, Secțiunea IV lit. b) pentru că nu au fost luate în considerare nici una din datele obiective menționate de acestea pentru a adapta cuantumul amenzii la situația concretă, iar pe de altă parte trebuiau a fi reținute și alte circumstanțe atenuante în cauză, cum ar fi „încălcarea săvârșită din neglijență, fără intenție”.
- instanța de fond a considerat greșit faptul că cifra de afaceri a recurentei-reclamante este formată din cifra de afaceri a agenților economici controlați de aceasta și anume M și V.
Recurenta-reclamantă a solicitat admiterea recursului și modificarea în tot a sentinței atacate, în principal prin anularea Deciziei Consiliului Concurenței nr. 39 din 20 iunie 2008, iar în subsidiar, prin reindividualizarea sancțiunii aplicate și reducerea cuantumului amenzii conform uneia din cele trei variante propuse și la instanța de fond.
Intimatul-pârât a depus întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței instanței de fond ca fiind legală și temeinică.
Recursul este nefondat.
Într-un prim motiv de recurs este criticată sentința instanței de fond în sensul că în mod greșit și nelegal instanța de fond a asimilat „fapta notificării cu întârziere” a concentrării economice cu „fapta omisiunii notificării”, sancționată de art. 50 din legea concurenței.
În cazul notificării cu întârziere, susține recurenta-reclamantă, nu ne aflăm în fața unei lipse totale a notificării, ci pur și simplu „notificarea are loc din propria inițiativă a celui obligat de lege să notifice, singura încălcare legală fiind aceea că notificarea s-a realizat cu întârziere”, faptă nesancționată de lege.
Însă, potrivit art. 15 alin. 2) din legea concurenței, nr. 21/1996 „Concentrările economice care se realizează prin fuziunea a două sau mai multor agenți economici trebuie notificate de către fiecare dintre părțile implicate; în celelalte cazuri, notificarea trebuie să fie înaintată de către persoana, agentul economic sau agenții economici care dobândesc controlul asupra unuia sau mai multor agenți economici ori asupra unor părți ale acestora”.
Potrivit pct. 128 din Regulamentul privind autorizarea concentrărilor economice, „părțile implicate într-o operațiune de concentrare economică notificabilă au obligația legală, ca în termen de 30 de zile de la semnarea actului în baza căruia se dobândește controlul, să depună la Consiliul Concurenței formulatul de notificare a concentrării economice, în vederea analizării de către autoritatea de concurență și stabilirii compatibilității operațiunii cu un mediu concurențial normal”
Așadar, nedepunerea notificării în termenul de 30 de zile determină aplicarea unei sancțiuni contravenționale, sancțiune care se consideră săvârșită de la momentul expirării acestui termen legal în care trebuia îndeplinită această obligație și este reglementată de art. 50 lit. a) din Legea concurenței.
Faptul că recurenta-reclamantă a depus notificarea cu depășirea acestui termen de 30 de zile, fiind vorba doar de o întârziere, nu înlătură răspunderea contravențională, așa cum pretinde aceasta, indiferent că notificarea s-a depus ulterior, din proprie inițiativă sau la solicitarea Consiliului Concurenței.
Este de fapt o încălcare a legii și ea nu poate rămâne nesancționată, câtă vreme textul de lege este imperativ și prevede această obligație, așa încât în mod corect instanța de fond a reținut că depunerea notificării din proprie inițiativă dar cu depășirea termenului de 30 de zile de la data semnării actului în baza căruia se dobândește controlul echivalează cu omisiunea notificării în accepțiunea art. 50 lit. a) din Legea nr. 21/1996.
Scopul pentru care legiuitorul a prevăzut obligația de notificare a operațiunilor de concentrare economică este acela de a da posibilitatea Consiliului Concurenței să exercite un control „ex ante” asupra unei concentrări economice, în vederea evaluării efectelor pe care respectiva operațiune le are asupra mediului concurențial, autoritatea de concurență putând emite o decizie de autorizare a concentrării economice sau poate refuza emiterea unei astfel de decizii.
Cea de-a doua critică a recurentei-reclamante în sensul că instanța de fond nu a luat în calcul apărarea sa în sensul că în cazul de față se aplică art. 11 lit. c) din Legea nr. 21/1996, este și ea neîntemeiată atâta timp cât în mod corect prin hotărârea criticată s-a reținut că operațiunea reprezintă o concentrare economică.
Art. 11 din Legea concurenței prevede într-adevăr mai multe situații de excepție în care deși se vorbește de operațiuni prin care se dobândește, controlul, operațiunile respective nu reprezintă concentrări economice, lit. c) a acestui text de lege reglementând situația când deși se dobândește controlul în condițiile art. 10 alin. 2) lit. b)9 din legea concurenței, prin acest control nu se urmărește determinarea direct sau indirect a comportamentului concurențial al agentului economic controlat, drepturile de vot aferente participării deținute putând fi exercitate doar în anumite scopuri expres prevăzute de lege, respectiv în scopul salvgardării valorii integrale a investiției.
Or, recurenta-reclamantă care a înțeles să invoce pentru prima dată în procedura judiciară aplicarea acestei excepții, nu a făcut dovada faptului că se încadrează în această excepție, fiind cert că a acceptat, cel puțin în faza procedurii administrative desfășurată în fața Consiliului Concurenței că operațiunea respectivă este o concentrare economică în sensul prevederilor art. 10 alin. 2) lit. b)10 din Legea concurenței, atâta timp cât a notificat operațiunea ca fiind o concentrare economică, fără a invoca și demonstra că prin acest control nu avea să determine în mod direct sau indirect comportamentul agentului economic controlat, ceea ce a determinat și emiterea deciziei de neobiecțiune nr. 40/2008 de care intimatul-pârât, prin care s-a autorizat operațiunea de concentrare economică, decizie ce nu a fost contestată.
Faptul că la data semnării actului prin care s-a realizat concentrarea economică, respectiv data încheierii contractelor, în baza cărora recurenta-reclamantă urma să dobândească controlul unic asupra S.C. „V” SA și până la momentul emiterii deciziei de autorizare de către Consiliul Concurenței nu au fost luate decizii în cadrul agentului achiziționat, nu implică incidența art. 11 lit. c) din Legea concurenței, acest text de lege devenind incident doar în măsura în care s-ar fi dovedit că în urma dobândirii controlului drepturile aferente urmau a fi exercitate doar în scopul salvgardării valorii investiției, fără a se determina în mod direct sau indirect comportamentul concurențial al agentului economic contestat.
Este deci evident, față de cele reținute mai sus, că recurenta-reclamantă, în mod greșit, încercă să susțină că neexercitarea efectivă a controlului face ca operațiunea să nu fie supusă obligației de notificare și prin urmare decizia contestată este nelegală.
Cât privește cel de al treilea motiv de recurs, referitor la greșita individualizare a sancțiunii aplicate, ca un subsidiar al solicitării recurentei-reclamante fiind reducerea cuantumului amenzii aplicate prin decizia contestată, se constată că și acesta este nefondat, astfel cum se va arăta în continuare.
Instanța de fond în urma analizei temeinice a prevederilor legale incidente, a constatat faptul că autoritatea de concurență a respectat prevederile din Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 5511 din Legea concurenței nr. 21/1996.
Potrivit art. 50 din Legea concurenței „constituie contravenții și se sancționează cu amendă de până la 1% din cifra de afaceri totală din anul financiar anterior sancționării următoarele fapte:
a) omisiunea notificării unei concentrări economice cerute de art. 15.
Deci, legiuitorul a stabilit o limită maximă a amenzii care se poate aplica de către Consiliul Concurenței – 1% din cifra de afaceri totală din anul anterior sancționării.
Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor menționează că stabilirea sancțiunii aplicate pentru omisiunea notificării se face prin determinarea unui nivel de bază în funcție de gravitatea și durata faptei și a consecințelor sale asupra concentrării, conform criteriilor prevăzute de art. 52 din Legea concurenței.
Așa cum corect a reținut și instanța de fond, intimatul-pârât la individualizarea sancțiunii a apreciat și a încadrat în mod just faptele ca fiind de gravitate mică, încălcarea legii fiind una de lungă durată, la evaluarea gravității faptei avându-se în vedere impactul concret al faptei pe piața relevantă, respectiv consecințele produse asupra concurenței.
Critica recurentei-reclamante se referă îndeosebi asupra faptului că în mod eronat prima instanță a apreciat că încălcarea obligației de a notifica este de lungă durată, când în realitate întârzierea în emiterea notificării a fost de numai 4 zile, iar nu de 11 luni și două zile cum apreciază eronat intimatul-pârât, apreciere menținută și de instanța de fond.
Recurenta-reclamantă susține că deși contractele de cesiune de acțiuni nr. 6527 și 6528 au fost semnate la data de 12 noiembrie 2006, transferul dreptului de proprietate asupra acțiunilor a operat la o dată ulterioară, respectiv 9 noiembrie 2007, data înregistrării în registrul acționarilor a ultimei tranșe din pachetul de acțiuni cesionat.
Critica este neîntemeiată, pentru că așa cum s-a arătat mai sus, prevederile pct. 126 și 128 din Regulamentul pentru autorizarea concentrărilor economice sunt de strictă interpretare, acestea stipulând că „termenul pentru notificarea unei acțiuni de concentrare economică curge de la data semnării actului juridic în baza căruia se realizează dobândirea controlului, în condițiile în care textul legal privind autorizarea concentrărilor economice nu face distincția după cum controlul dobândit prin semnarea actului poate sau nu să fie exercitat efectiv”.
Or, având în vedere aceste reglementări este clar că nașterea obligației de notificare este legată de momentul semnării actului în baza căruia se dobândește controlul și nu de momentul în care agentul economic își poate exercita respectivul control, așa cum în mod eronat interpretează dispoziția legală recurenta-reclamantă, astfel că încadrarea faptei în categoria celor de lungă durată (peste 14 zile) este cea corectă.
De fapt recurenta-reclamantă nu contestă faptul că actul juridic în baza căruia s-a dobândit controlul, act la care face referire pct. 128 din Regulament, ca moment de la care începe să curgă termenul de 30 zile de notificare a operațiunii, este reprezentat de contractele de cesiune încheiate la 11 decembrie 2006.
O altă critică a recurentei-reclamante se referă la stabilirea eronată a unui nivel de bază mediu al amenzii aplicate, de 0,4 % din cifra de afaceri, nivel de bază care trebuia să fie minim iar amenda aplicată până la 0,4% din cifra de afaceri, în condițiile în care s-ar fi reținut și pericolul social redus al faptei, mai precis inexistența unor consecințe ale faptei asupra concurenței.
În speță, se observă însă că intimatul-pârât a reținut mai multe circumstanțe atenuante și una agravantă, care au condus la stabilirea unei amenzi de 0,48% din cifra de afaceri totală a contravenientei, din anul financiar anterior sancționării, limită care respectă întrutotul prevederile legale, atât cele din art. 50 din Legea concurenței cât și cele din Instrucțiuni.
Circumstanța agravantă reținută în sarcina recurentei-reclamante, constând în „încălcări repetate de același tip săvârșite de același agent economic” este prevăzută expres în Instrucțiunile privind individualizarea și este dovedită întrucât prin Decizia nr. 225 din 8 iunie 2001 emisă de Consiliul Concurenței a mai fost sancționată pentru săvârșirea aceluiași tip de contravenție – omisiunea notificării unei concentrări economice -, decizie menținută de instanța supremă prin Decizia nr. 2589/2004.
Majorarea nivelului de bază cu 50% s-a făcut deci, în considerarea comportamentului pe care recurenta-reclamantă îl are și care reflectă o ignorare voită a prevederilor legale, mai ales că cunoștea obligațiile legale care îi reveneau prin prisma legislației aplicabile în materie de concurență.
Au fost reținute și circumstanțe atenuante, precum colaborarea efectivă a părților implicate cu autoritatea concurentă, depunerea din propria inițiativă a notificării operațiunii de concentrare economică, fiind în mod just înlăturată pretinsa circumstanță atenuantă cerută de recurentă, aceea că încălcarea a fost săvârșită din neglijență sau culpă”, de vreme ce așa cum s-a precizat deja mai fusese sancționată pentru o faptă asemănătoare, deci cunoștea procedura în ceea ce privește notificarea acestor operațiuni la Consiliul Concurenței.
În considerarea acestor circumstanțe atenuante s-a diminuat cu 30% nivelul de bază al omisiunii.
Pentru considerentele expuse, instanța de control judiciar consideră că în mod justificat instanța de fond a menținut individualizarea sancțiunii astfel cum a fost făcută de intimatul-pârât, apreciind că în mod corect a fost stabilit nivelul final al sancțiunii la 0,48% din cifra de afaceri a contravenientei înregistrată în anul anterior sancționării, în condițiile în care legea concurenței permite aplicarea unei sancțiuni de până la 1% din cifra de afaceri.
Este neîntemeiată și susținerea recurentei-reclamante în sensul că instanța de fond a apreciat în mod greșit faptul că cifra de afaceri a recurentei este formată din cifra de afaceri a agenților economici contestați de aceasta și anume M și V.
Aceasta pentru că, recurenta-reclamantă s-a făcut vinovată de încălcarea prevederilor legale în materie de concurență, nu în considerarea simplei sale calități de persoană fizică, ci în considerarea calității sale de persoană implicată într-o concentrare economică, astfel că potrivit prevederilor incidente în materia controlului concentrărilor economice, ea este asimilată unui agent economic.
Așa, cum corect a reținut și instanța de fond, cifra de afaceri a recurentei-reclamante în calitate de persoană, care la momentul realizării operațiunii notificate, controla deja singură sau în comun, alți agenți economici, exercitând o influență determinantă asupra agenților pe care îi controlează, nu poate fi calculată decât prin raportare la cifrele de afaceri ale societăților pe care le controlează și care formează „grupul L. G.” la momentul realizării concentrării economice.
Având în vedere, considerentele expuse, recursul a fost respins.