3. Concentrare economică. Momentul de la care curge obligaţia notificării Consiliului Concurenţei.

Legea nr. 21/1996

Potrivit art. 10 din  Legea concurenţei nr. 21/1996, concentrarea economică se realizează prin orice act juridic, indiferent de forma acestuia, și care operează transferul proprietăţii sau al folosinţei asupra totalităţii ori a unei părţi a bunurilor, drepturilor și obligaţiilor unui agent economic, iar potrivit art. 15 din aceeași lege, concentrările economice care depășesc anumite praguri valorice sunt supuse controlului și trebuie notificate Consiliului Concurenţei.

Faptul că o persoană, la momentul lansării ofertei publice de cumpărare a acţiunilor unui agent economic, a depus la Consiliul Concurenţei o solicitare privind analiza unei posibile operaţiuni de concentrare economică, nu valorează drept îndeplinire a obligaţiei prevăzute în art. 15 din lege, termenul în care agenţii economici au obligaţia depunerii notificării începând să curgă, potrivit art. 128 lit. b) din  Regulamentul privind autorizarea concentrărilor economice, de la momentul semnării actului prin care s-a dobândit controlul - așadar de la momentul întrunirii acordului de voinţă  iar nu de la cel în care a existat o manifestare de voinţă unilaterală.

 

I.C.C.J., Secţia de contencios administrativ și fiscal,

                                                                   Decizia nr. 2915 din 6 iunie 2007

           

            Prin acţiunea înregistrată la data de 25.05.2006, reclamanta CSG, persoană juridică de naţionalitate franceză a chemat în judecată Consiliul Concurenţei solicitând anularea Deciziei nr.108 din 15 mai 2006, ca fiind nelegală și în subsidiar reducerea amenzii ce i-a fost aplicată pentru  contravenţiile prevăzute de art.55 din Legea nr.21/1996.

            În motivarea acţiunii reclamanta arată că la 31.08.2005 a lansat o ofertă publică nesolicitată de cumpărare cu privire la acţiunile B.P.B. depunând termenii și condiţiile detaliate ale ofertei la autoritatea bursieră competentă din Londra.

            La data de 26 septembrie 2005, susţine reclamanta, a depus prima notificare la Consiliul Concurenţei, conform prevederilor art.10 alin. (2) lit.b), art.14 și 15 din Legea nr.21/1996 și ale pct.126 și 128 lit.b) din Regulamentul Consiliului Concurenţei privind autorizarea concentrărilor economice la care, ca urmare a Instrucţiunilor Consiliului Concurenţei conţinute în adresele acestuia, la data de 10.02.2006 s-a depus notificarea nr.RS – 12 din 10.02.2006, în raport de care concentrarea economică dintre CSG și BPB a fost autorizată de Consiliul Concurenţei prin Decizia de neobiecţiune nr.109/15.05.2006.

            Prin Decizia nr.108/15.05.2006 atacată, Consiliul  Concurenţei a amendat CSG cu suma de 243.240 RON , cu motivarea că    s-au încălcat prevederile art.15 alin. (1) și art.15 alin. (2), teza 2-a din Legea nr.21/1996, decizia  atacată întemeindu-se pe art.50 lit.a) din Legea nr.21/1996 faţă de omisiunea notificării concentrării economice, în termen legal, ci la data de 10 februarie 2006.

            Reclamanta susţine că s-a făcut o greșită aplicare a Legii nr.21/1996, apreciindu-se că, prima notificare depusă la 26 septembrie 2005, nu constituie o notificare a concentrării economice.

            Mai susţine reclamanta că refuzul Consiliului Concurenţei de a lua în considerare prima notificare faţă de lipsa din cuprinsul acesteia a unor date cu privire la piaţa relevantă, este neîntemeiat faţă de  pct.136 din Regulament, pentru că nu i-a solicitat  reclamantei completarea notificării și nu s-a  folosit nici de prerogativele sale de analiză a compatibilităţii operaţiunii notificate, refuzând procesarea   notificării cu susţinerea că există nesiguranţă în privinţa realizării operaţiunii de concentrare  economică.

            Curtea de Apel București - Secţia a VIII-a contencios administrativ și fiscal , prin sentinţa civilă nr.102 din 15.01.2007 a respins acţiunea formulată de reclamantă, reţinând că, faţă de realizarea efectivă a concentrării economice la 16.XII.2005, prin plata contravalorii acţiunilor la BPB, reclamanta nu a transmis nicio notificare pârâtului Consiliului Concurenţei în perioada 17.11.2005 – 16.12.2005, sau în 30 zile de la momentul realizării concentrării economice, respectiv de la 16.12.2005 și până la 15.01.2006, ori de solicitare a prelungirii termenului general de notificare, cu 15 zile.

            Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs reclamanta   susţinând că:

            - încheierea unui presupus acord între consiliile de administraţie ale CSG și respectiv BPB este absolut irelevantă pentru determinarea momentului de la care curge termenul în care trebuia notificată operaţiunea de concentrare economică.

            - în realitate, termenul de 30 de zile în care trebuie depusă notificarea unei concentrări economice realizate prin preluarea pe bursă curge de la publicarea prospectului de ofertă publică de cumpărare așa cum stabilesc legislaţia și jurisprudenţa comunitară, transpusă și în dreptul intern.

            - formularul de notificare a fost depus în termen legal la data de 26 septembrie 2005, la mai puţin de 30 de zile de la data publicării prospectului de ofertă publică de cumpărare, respectiv la 31.08.2005.

            - cu privire la capătul de cerere subsidiar, instanţa a apreciat greșit probele,  reţinând lipsa de cooperare a reclamantei cu Consiliul Concurenţei și nu a redus amenda sub minimul legal de 0,2 % din cifra de afaceri.

            Recursul este nefondat pentru următoarele  considerente:

            La data de 26.09.2005 recurenta-reclamantă, CSG din Franţa, a depus la Consiliul Concurenţei  o solicitare privind analiza unei posibile operaţiuni de concentrare economică cu societatea comercială BPB plc Anglia, listată la Bursa de Valori din Londra, cerere pe care CSG a intitulat-o  „Dosar de notificare”.

            Potrivit dispoziţiilor art.10 din Legea nr.21/1996, concentrarea economică se realizează prin orice act juridic, indiferent de forma acestuia și care operează fie transferul proprietăţii sau al folosinţei asupra totalităţii ori a unei părţi a bunurilor, drepturilor și obligaţiilor unui agent economic.

            Art.14 al Legii precizează că „Prevederile prezentului capitol nu se aplică operaţiunilor de concentrare economică, atunci când cifra de afaceri cumulată a agenţilor economici implicaţi nu depășește echivalentul  în lei a 10.000.000 Euro și nu există cel puţin 2 agenţi economici implicaţi în operaţiune care să realizeze pe teritoriul României, fiecare în parte, cifră de afaceri mai mare decât echivalentul în lei a 4.000.000 Euro.

            Potrivit prevederilor art.15, concentrările economice nu depășesc pragurile prevăzute de art.14  sunt supuse controlului și trebuie notificate Consiliului Concurenţei.

            Alin. (3) al art.15 menţionează că, procedura de notificare, termenele, documentele, informaţiile de prezentat comunicările și prezentarea de observaţii de către agenţii economici  interesaţi se stabilesc prin regulament și instrucţiuni adoptate de Consiliul Concurenţei.

            Posibila concentrare economică în cazul în speţă, ar fi fost realizabilă numai în eventualitatea acceptării de către BPB din Anglia a ofertei publice nesolicitată, lansată de recurenta-reclamantă în vederea dobândirii majorităţii drepturilor de vot ale agentului economic listat la bursă, fără însă a exista garanţii că acţionarii BPB ar fi acceptat oferta.

            De altfel, informaţiile prezentate de CSG și notificarea din 26.09.2005 se rezumau doar la datele privitoare la CSG și la intenţia privind posibila concentrare economică.  S-a menţionat că BPB nu a cooperat cu  CSG la elaborarea prezentei Notificări, prin urmare, este posibil ca anumite informaţii cu privire la BPB să lipsească.

            În ce privește informaţiile  cu privire la BPB prezenta Notificare a fost elaborată în baza informaţiilor publice.

            Ca urmare, Consiliul Concurenţei a transmis recurentei adresa nr.RS-152 din 14 octombrie 2005, întrucât în cazul prezentat de aceasta nu există o concentrare economică și nici premise evidente că aceasta se va realiza, iar din dosar lipseau date esenţiale pentru analiza operaţiunii, precizându-se că documentul din 26.09.2005 nu poate fi considerat o notificare operaţiunii de concentrare economică. Totodată, Consiliul Concurenţei a menţionat că, în eventualitatea realizării concentrării economice în cauză, aceasta trebuie notificată în termenul legal prevăzut de Regulamentul privind autorizarea concentrărilor economice (publicat în MO partea I nr.280/2004).

            Abia la 17.11.2005 consiliul de administraţie al BPB a hotărât să recomande acţionarilor săi să accepte oferta de preluare formulată de recurenta-reclamantă. La data de 16.12.2005 aceasta din urmă a dobândit controlul unic asupra BPB din Anglia.

            Operaţiunea realizată reprezintă o concentrare economică astfel cum este definită în textele mai sus citate care trebuia notificată în termen de maximum 30 de zile de la data semnării actului prin care   s-a dobândit controlul.

            Cu toate că i s-a pus în vedere recurentei ca în cazul existenţei unei reale posibilităţi ca operaţiunea să se realizeze notificarea trebuie transmisă în termenul legal de 30 de zile,  CSG a transmis notificările abia la 10 februarie 2006, cu încălcarea termenului legal de la data tranzacţiei de 16.12.2005.

            Ca urmare, prin Decizia nr.108/15.06.2006 i-a fost aplicată sancţiunea cu amendă în cuantum de 243.240 RON pentru săvârșirea  contravenţiei prevăzută de art.50 din Legea nr.21/1996, republicată, prin omisiunea notificării concentrării economice.

            Susţinerile recurentei-reclamante privind aplicarea greșită a legii de către  instanţa de fond sunt neîntemeiate.

            În mod corect instanţa de fond a reţinut că, deși în primul formular de notificare transmis incomplet de recurentă s-a utilizat termenul de „tranzacţie” oferta de preluare lansată de aceasta nu a putut consfinţi învoiala pârâţilor, fiind doar o manifestare unilaterală de voinţă a posibilului dobânditor.

            În ce privește afirmaţia recurentei-reclamante, potrivit căreia termenul de 30 de zile în care trebuie depusă notificarea, în speţa de faţă curge de la publicarea prospectului de ofertă publică de cumpărare și aceasta este nefondată.

            Regulamentul privind autorizarea concentrărilor economice dispune la  pct.126 că „Părţile menţionate la pct.125 vor înainta Consiliului Concurenţei notificare în termen de 30 de zile. În termen, Consiliul Concurenţei,  la solicitarea scrisă a părţilor, poate prelungi termenul de 30 de zile cu   maximul 15 zile, atunci când această solicitare este întemeiată”.

            Pct.128 precizează că: „Termenele prevăzute la pct.126 și 127 încep să curgă:

            a) în cazul operaţiunilor realizate în condiţiile art.10 alin.(2) lit. o) din lege, de la data semnării acordului de fuziune;

            b) în cazul operaţiunii realizate în condiţiile art.10 lit. b) din lege, de la data semnării actului juridic în baza căruia se dobândește controlul.

            c) în alte cazuri decât cele prevăzute la lit. a) și b) de la data la care părţile implicate au luat cunoștinţă de realizarea operaţiunii.

            Recurenta apreciază greșit că voinţa unei singure părţi este suficientă pentru a se crea o minimă certitudine că o concentrare economică se va realiza.

            Principiul privind o minimă garanţie al realizării unei concentrări economice este definit în preambulul Regulamentului nr.139/2004 al Consiliului Uniunii Europene (pct.34).

            Ar trebui să fie posibil ca notificarea să se efectueze și în cazurile în care întreprinderile  implicate conving Comisia de  intenţia lor de a încheia un acord privind o concentrare propusă și demonstrează Comisiei că planurile pentru concentrarea propusă este suficient de concret, de exemplu pe baza unui acord de principiu, a unui memorandum de înţelegere sau a unei scrisori de intenţie semnate de toate întreprinderile implicate, sau în cazul unei oferte publice dacă   s-au anunţat în mod public intenţia de a face o astfel de ofertă, cu condiţia ca acordul sau oferta să ducă la realizarea unei concentrări de dimensiune comunitară”….

            Raţiunile fondului european au fost transpuse în legislaţia română, în Regulamentul privind autorizarea concentrărilor economice, și în consecinţă, termenul în care agenţii economici au obligaţia de a depune notificare curge de la momentul semnării actului prin care s-a dobândit controlul (ceea ce implică acordul de voinţă) și nu de la momentul în care a existat o manifestare de voinţă unilaterală.

            Referitor la subsidiarul acţiunii, la individualizarea amenzii Consiliul concurenţei a aplicat în mod corect Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute de art.55 din Legea nr.21/1996 și a reţinut circumstanţele atenuante invocate de recurentă-reclamantă, amenda fiind stabilită în final la 243.200 RON.

            Având în vedere  cele mai sus expuse, recursul declarat de reclamantă a fost respins ca nefondat.