Contract de achiziţie publică. Criteriu de atribuire. Caracter restrictiv.
O.U.G. nr. 34/2006, art. 187
Este nelegală stabilirea în documentaţia de atribuire a cerinţei privind demonstrarea capacităţii printr-un contract similar - încheiat şi finalizat în ultimii trei ani - prestat în cadrul unor proiecte finanţate din fonduri europene. Un astfel de criteriu, dincolo de faptul că impune cerinţa de a demonstra experienţa similară – aşa cum permit dispoziţiile art. 187 din O.U.G. nr. 34/2006 - indică şi sursa de finanţare a respectivului contract, fiind prin urmare restrictiv şi de natură a îngrădi accesul la procedură, prin impunerea de limite pentru viitorii ofertanţi.
Decizia nr. 1122 din 8 aprilie 2016
Notă: O.U.G. nr. 34/2006 a fost abrogată începând cu data de 26.05.2016, prin Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, publicată in M. Of. nr. 390 din 23/05/2016.
1.Cererea de chemare în judecată. Cadrul procesual.
Prin acţiunea înregistrată inițial pe rolul Tribunalului X, iar ulterior, ca urmare a sentinței de declinare a competenței nr.5118/ca/17.12.2013, pe rolul pe rolul Curţii de Apel X sub nr. 59/45/2014, reclamanta U.A.T a județului X a chemat în judecată pe pârâta Ministerul Dezvoltării Regionale si Turismului-actualmente Ministerul Dezvoltării Regionale si Administrației Publice - Direcţia de Control si Verificare Utilizării de Fonduri Comunitare solicitând :
- Anularea Deciziei nr 210 din 26.11.2012, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale si Turismului Direcţia Control si Verificare, Utilizare Fonduri Comunitare actualmente Ministerul Dezvoltării Regionale si Administrației Publice;
- Anularea Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare, emisă de parat sub nr. 70626/21.09.2012, aferente proiectului 3381 cu titlul "Reabilitarea, modernizarea și dotarea şcolilor speciale din judeţul X", beneficiar Unitatea Administrativ - Teritorială Judeţul X;
- Exonerarea de plata corecţiei financiare nelegal stabilită prin Nota de constatare nr. CA 70626/21.09.2012 ; şi
- Restituirea sumelor nelegal reţinute in contul corecţiei.
În motivarea acţiunii reclamanta a arătat în esenţă, că prin actele contestate, de stabilire a corecţiilor financiare in sarcina Unităţii administrativ-teritoriale a judeţului X, se retine de pârât ca Judeţul X - Consiliul judeţean X, in calitate de Autoritate Contractantă nu a respectat principiul egalităţii de tratament în evaluarea şi selecţia ofertanţilor în cadrul procedurii de atribuire a contractului nr. 6742/15.07.2009, abaterea fiind sancţionată cu 5% aplicată la valoarea eligibilă a contractului de servicii nr. 6742/2009, si pe de alta parte, a procedat la stabilirea în documentaţia de atribuire şi in anunţul de participare a unui criteriu de calificare nelegal, pentru care sunt aplicabile corecţii financiare de 25% din valoarea eligibilă a contractului de servicii nr. 6742/2009.
2. Hotărârea instanţei de fond
Prin sentinţa nr. 151/2014 din 7 iulie 2014, Curtea de Apel X - Secţia contencios administrativ şi fiscal a admis în parte acțiunea formulată de reclamanta U.A.T. a județului X, în contradictoriu cu pârâta Ministerul dezvoltării Regionale și Administrației Publice-Direcția de Control și Verificarea Utilizării de Fonduri Comunitare, a dispus anularea, în parte, a Deciziei nr.210/26.11.2012 și a Notei de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr.70626/21.09.2012 în sensul că a înlăturat aplicarea sancțiunii corecţiei financiare de 25% din valoarea eligibilă a contractului de servicii nr. 6742/2009 și a menținut aplicarea sancțiunii corecţiei financiare de 5% din valoarea eligibilă a contractului de servicii nr. 6742/2009, respectiv suma de 5.463,50 lei fără TVA. Prin aceeaşi hotărâre a fost exonerată reclamanta de plata corecţiei financiare nelegal stabilită până la concurența sumei de 5.463,50 lei fără TVA.
3. Cererea de recurs şi motivele înfăţişate
Împotriva sentinţei pronunţată de prima instanţă, în termen legal, a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice criticând-o pentru nelegalitate, invocând motivele prevăzute de art.488 alin.(1) pct. 8 Cod procedură civilă.
În dezvoltarea acestui motiv de recurs, potrivit căruia: "casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material", recurenta a susţinut că hotărârea instanţei de fond, în ceea ce priveşte aplicarea corecţiei financiare de 25% din valoarea contractului de servicii nr. 6742/15.07.2009, a fost dată cu nesocotirea dispoziţiilor legislaţiei aplicabile în materia achiziţiilor publice.
Astfel, în contradicţie cu considerentele instanţei de fond, învederează că în mod corect, de echipa de control cu referire la corecţia financiară mai sus menţionată, a indicat o serie de aspecte pentru a demonstra temeinicia şi legalitatea actelor administrative emise de instituţia recurentă, ignorate însă de judecătorul fondului.
În acest sens recurenta a solicitat să se observe faptul că intimata-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a impus potenţialilor ofertanţi, prin Fişa de date a achiziţiei, cap. 5.4 - Capacitatea tehnică şi/sau profesională, următoarea cerinţă minimă obligatorie "demonstrarea capacităţii prin cel puţin un contract similar prestat în cadrul unor proiecte finanţate din fonduri europene, încheiat şi finalizat în ultimii trei ani."
Referitor la solicitarea privind experienţa în elaborarea unor proiecte finanţate din fonduri europene, recurenta a indicat că echipa de control a reţinut, în mod corect, faptul că UATJ X în calitate de autoritate contractantă, nu a solicitat numai demonstrarea experienţei similare în conformitate cu dreptul conferit de dispoziţiile art. 187 din OUG nr. 34/2006, în vigoare la data aplicării procedurii de achiziţie, ci prin indicarea sursei de finanţare a respectivului contract, a stabilit limite pentru viitorii ofertanţi.
Potrivit dispoziţiilor art. 178 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, în vigoare la data aplicării procedurii de achiziţie: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".
Conform prevederilor art. 179 din acelaşi act normativ: "Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. în acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia."
Totodată, conform dispoziţiilor art. 8 alin. (1) şi (2) din HG nr. 925/2006, în vigoare la data aplicării procedurii de achiziţie: „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:
a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;
(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei."
Raportat la prevederile legale citate, recurenta învederează faptul că nota justificativă trebuiea să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestei cerinţe minime, deoarece alegerea acestei soluţii reprezintă o situaţie de excepţie şi nu o regulă, simpla enumerare a acestor cerinţe neputând fi asimilată unei justificări.
În cuprinsul notei justificative nr. 3449/14.04.2009 nu există însă o motivare pentru care demonstrarea capacităţii tehnice a ofertanţilor pentru îndeplinirea contractului de servicii, a fost limitată la sursa de finanţare, respectiv contracte finanţate din fonduri europene, restricţionând astfel participarea la procedura de atribuire a unor potenţiali ofertanţi care ar fi putut demonstra aceeaşi experienţă ca şi câştigătorul atribuirii, fără ca aceasta să fie afectată de sursa de finanţare.
Astfel, în opinia recurentei, echipa de control, în mod corect, a reţinut faptul că intimata-reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a asimilat complexitatea serviciilor prestate în ultimii trei ani de potenţialii ofertanţi cu sursa lor de finanţare.
Echipa de control a considerat, în mod corect, că în documentaţia de atribuire a contractului de servicii supus verificărilor, intimata-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a solicitat criterii minime de calificare şi selecţie de natură să restricţioneze participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului, referitoare la capacitatea tehnică, încălcând astfel legislaţia naţională în materia achiziţiilor publice.
În concluzie, demonstrarea capacităţii printr-un contract de servicii pentru implementarea unui proiect finanţat din fonduri europene, reprezintă o cerinţă restrictivă având în vedere că serviciile prestate trebuie să respecte legislaţia în materie, indiferent de sursa de finanţare, fiind astfel încălcate dispoziţiile art. 178 alin.(2) şi 179 din OUG nr. 34/2006, în vigoare la data procedurii de achiziţie publică.
Prin impunerea unor astfel de cerinţe a fost restricţionat accesul ofertanţilor la procedura de achiziţie publică, sursa de finanţare pentru care au fost prestate servicii similare nefiind relevantă pentru stabilirea unor criterii de calificare.
4. Soluţia şi considerentele instanţei de control judiciar
Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor recurentului şi faţă de apărările, respectiv susţinerile reclamantei – intimate, Înalta Curte, după reevaluarea probatoriului administrat în cauză şi raportat la cadrul normativ aplicabil, constată că recursul este fondat, în sensul şi pentru argumentele expuse în continuare.
Astfel cum rezultă din expunerea rezumativă a sentinţei atacate de la pct. 2 din prezenta decizie, soluţia primei instanţe a fost aceea de admitere în parte a acţiunii reclamantei – intimate.
Drept urmare, corespunzător motivelor şi criticilor recurentei – pârâte ce vizează doar partea de hotărâre prin care instanţa de fond a apreciat ca fiind nelegală şi netemeinică una dintre cele două sancţiuni aplicate, analiza instanţei de recurs va fi realizată în aceste limite şi coordonate.
În esenţă, astfel cum s-a reţinut prin considerentele hotărârii primei instanţe, judecătorul fondului a apreciat, cu privire la cea de-a doua neregulă constatată prin actele de control atacate, respectiv „stabilirea în documentaţia de atribuire şi anunţul de participare a unui criteriu de calificare nelegal”, pentru care s-a aplicat o corecţie financiară de 25% din valoarea eligibilă a contractului de servicii nr. 6742/2009, conform pct. 1.7. din anexa la OUG nr. 66/2011, că o atare sancţiune este nelegală şi netemeinică, raportat la dispoziţiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, întrucât autoritatea contractantă a apreciat şi a motivat cerinţele minime de calificare impuse, elaborând o notă justificativă.
S-a reţinut că în mod întemeiat şi justificat autoritatea contractantă a considerat necesară probarea experienţei similare pentru a se asigura că ofertantul dispune de expertiza şi facilităţile necesare pentru a duce la bun sfârşit un contract de natura şi complexitatea celui licitat, ceea ce demonstrează, în opinia primei instanţe, că nu se poate considera că autoritatea contractantă a urmărit să restricţioneze accesul ofertanţilor la procedura de achiziţie publică ci doar să se asigure că operatorii economici participanţi pot îndeplini în mod corespunzător contractul de servicii în discuţie.
Instanţa de control judiciar, contrar celor reţinute de prima instanţă şi în acord cu susţinerile recurentului – pârât, apreciază că în mod corect, prin actele atacate în cauză, s-a reţinut încălcarea de către reclamanta – intimată a prevederilor art. 178 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, conform cărora autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, ceea ce a generat restricţionarea participării la procedura de atribuire a potenţialilor operatori economici, şi a condus la aplicarea corecţiei de 25% din valoarea eligibilă la contractul de achiziţie nr. 6742/15 iulie 2003.
Analizând în concret neregulile constatate şi reţinute în sarcina reclamantei – intimate, Înalta Curte reţine că potrivit Fişei de date a achiziţiei, la Capacitatea tehnică şi profesională, pct. V.4.1, reclamanta – intimată a solicitat potenţialilor ofertanţi ca cerinţă minimă de calificare: „demonstrarea capacităţii prin cel puţin 1 contract similar prestat în cadrul unor proiecte finanţate din fonduri europene, încheiat şi finalizat în ultimii trei ani şi prezentarea cel puţin a unei recomandări sau document constatator din partea beneficiarului, pentru prestarea serviciilor”.
Contrar celor reţinute de prima instanţă şi susţinute ca atare şi de reclamantă, Înalta Curte apreciază că, nota justificativă nr. 3449/14.04.2008, prin conţinutul său nu satisface exigenţele art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, întrucât nu este complet şi nici pe deplin şi convingător motivată necesitatea impunerii cerinţei minime de calificare sus – arătată, făcându-se trimitere doar la „finalizarea în ultimii trei ani a cel puţin 1 contract similar”.
Criteriul este însă restrictiv şi în opinia instanţei de control judiciar întrucât intimata reclamantă a solicitat nu doar demonstrarea experienţei similare, conform dreptului conferit de dispoziţiile art. 187 din OUG nr. 34/2006, în forma în vigoare la data aplicării procedurii de achiziţie, indicând în plus şi sursa de finanţare a respectivului contract, ceea ce a îngrădit accesul la procedură prin impunerea de limite pentru viitorii ofertanţi.
Aşa fiind, Înalta Curte apreciază că în mod eronat, cu nesocotirea şi greşita aplicare a prevederilor legale sus enunţate prima instanţă a apreciat că nu este restrictiv criteriul analizat.
Concluzionând, faţă de argumentele sus – arătate ce au condus la constatarea incidenţei în cauză a motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 Cod procedură civilă şi a temeiniciei căii de atac promovate, Înalta Curte - în temeiul art. 496 alin. 1 şi 2 Cod procedură civilă – a admis recursul, a casat în parte hotărârea primei instanţe, şi în rejudecare, a respins integral acţiunea reclamantei – intimate, cu consecinţa menţinerii actelor atacate.