Contract de achiziţie publică. Criteriu de calificare şi selecţie. Aprecierea îndeplinirii cerinţelor legale.
O.U.G. nr.34 /2006, art. 178 alin. (2)
Este legală cerinţa impusă ofertanţilor de a dispune de resurse financiare confirmate de bancă înainte de depunerea ofertelor - cu posibilitatea de demonstrare a cerinţei la o anumită dată aleasă de către ofertant – această cerinţă fiind în consonanţă deplină cu art. 7 din HG nr. 925/2006 pentru că tinde să demonstreze potenţialul financiar al participanţilor la procedură, respectiv, posibilitatea lor concretă de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia.
Creând prezumţia faptului că ofertanţii vor avea la dispoziţie resursele financiare şi la momentul executării contractului, o astfel de cerinţă nu este de natură să ofere un caracter restrictiv şi nu este contrară prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr.34 /2006.
Decizia nr. 1593 din 24 mai 2016
Notă: O.U.G. nr. 34/2006 a fost abrogată începând cu data de 26.05.2016, prin Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, publicată in M. Of. nr. 390 din 23/05/2016.
I. Circumstanţele cauzei
1. Obiectul litigiului dedus judecăţii
Prin cererea înregistrată la data de 5 iulie 2013 sub nr.619/57/2013, pe rolul Curţii de Apel Alba Iulia – Secţia contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul X reprezentat prin Primar a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli -POR:
1.Suspendarea executării Notei de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA - 11542/12.02.2013 şi a deciziei nr.138/24.04.2013;
2. Anularea Notei de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA -11542/12.02.2013;
3. Anularea Deciziei nr. 138/24.04.2013;
4.Exonerarea Municipiului X de la plata creanţei bugetare stabilita prin actele administrative atacate.
În drept, reclamanta a invocat dispoziţiile art. 1, 7, 8, 10 alin.(11), 11 alin.(1) şi (2), art. 14 şi art. 15 din Legea nr. 554/2004; OUG nr. 34/2006 în forma de la data desfăşurării achiziţiei publice; H.G. nr. 925/2006 în forma de la data desfăşurării achiziţiei publice; O.U.G. nr. 66/2011.
2. Hotărârea primei instanţe
Prin Sentinţa nr. 112/2014 pronunţată în data de 22 aprilie 2014, Curtea de Apel Alba Iulia – Secţia contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul Municipiul X, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a anulat Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr.CA – 11542/12.02.2013, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli şi Decizia nr.138/24.04.2013 emisă de Serviciul Soluţionare Contestații Nereguli Fonduri Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administrației Publice, respingând cererea de suspendare a executării Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr.CA – 11542/12.02.2013 şi a Deciziei nr.138/24.04.2013.
II. Recursul şi motivele de casare invocate
Împotriva sentinţei atacate a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, care invocând prevederile art.488 alin.(1) pct. 8 Cod procedură civilă a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi pe fond respingerea acţiunii ca netemeinice.
În esență, recurentul a arătat următoarele:
Cerinţa de calificare privind situaţia economico-financiară a intimatei a fost solicitată în cadrul fişei de date a achiziţiei, pct.3, fiind justificată prin aceea că ofertantul care va fi declarat câştigător nu trebuie să fie dependent din punct de vedre economic şi trebuie să aibă suficientă stabilitate financiară pentru derularea contractului ce urmează să fie atribuit. Nu sunt menţionate însă justificări privind obligarea ofertanţilor să facă dovada că dispun de aceste resurse cel puţin în perioada cuprinsă între data publicării invitaţiei de participare şi data limită de depunere a ofertelor, deci privind relevanţa demonstrării deţinerii resurselor în perioada de până la depunerea ofertelor.
În legătură cu condiţionarea precizată în fişa de date, cel puţin în perioada cuprinsă între data publicării invitaţiei de participare şi data limită de depunere a ofertelor a fost formulată contestaţia de către A SRL, iar ca urmare a acestei contestaţii autoritatea contractantă a decis să remedieze solicitarea din fişa de date.
Pe cale de consecinţă, a fost menţinută cerinţa impusă ofertanţilor de a dispune de resurse financiare confirmate de bancă înainte de depunerea ofertelor dând posibilitatea de demonstrare a cerinţei la o anumită dată aleasă de către ofertant. În fapt, din analiza documentelor de calificare depuse de ofertanţi rezultă că au fost confirmate de bancă resurse financiare în valoare mai mare faţă de suma solicitată, dar fără a exista certitudinea că aceste resurse vor fi utilizate pentru susţinerea execuţiei lucrărilor.
Prin raportare la prevederile ar. 7 din HG nr. 925/2006 rezultă că ofertanţii au fost obligaţi să facă dovada că dispun de resurse pentru susţinerea lucrărilor în perioada cuprinsă între publicarea invitaţiei de participare şi atribuirea contractului, deci înainte de câştigarea contractului în cauză, condiţie ce nu este strict necesară pentru a se asigura că ofertantul este în măsură de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de executarea acestuia.
În mod evident, mai mulţi operatori puteau demonstra că dispun de resurse într-o anumită zi dar acest lucru nu reprezintă o asigurare pentru autoritatea contractantă că resursele ar fi disponibile pentru executarea viitorului contract.
Prin urmare, cerinţa impusă nu era necesară pentru executarea contractului, fiind stabilite obligaţii pentru ofertanţi pentru o perioadă anterioară depunerii ofertelor.
III. Derularea procedurii judiciare în faţa instanţei de recurs şi analiza motivelor de casare
1. Procedura de filtrare
Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C.proc.civ., a fost analizat în completul de filtru și a fost comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 22 septembrie 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din același act normativ.
Prin încheierea de ședință din data de 16 februarie 2016, completul de filtru a constatat, analizând conținutul raportului întocmit, că memoriul de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a admis în principiu recursul, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C.proc.civ., și a fixat termen de judecată a fondului recursului, în ședință publică, pentru data de 24 mai 2016.
2. Analiza motivelor de casare
Recursul este nefondat.
Contrar celor susţinute de recurent, dar în deplin acord cu concluziile instanţei de fond, Înalta Curte consideră că cerinţa minimă de calificare privind situaţia economico-financiară a ofertanţilor nu este restrictivă, respectiv nu este contrară prevederilor art. 178 alin. 2 din OUG nr.34 /2006. Textul legal menţionat interzice în termeni categorici ca autoritatea contractantă să solicite îndeplinirea unor cerinţe minime relative la situaţia economică financiară care să restricţioneze participarea la procedura de atribuire. Corect, prin cerinţa pretinsă autoritatea contractantă a urmărit ca ofertantul care va fi declarat câştigător să aibă suficientă stabilitate financiară pentru executarea contractului ce urma să fie atribuit. Cerinţa a fost solicitată pentru asigurarea unui cash-flow de 500.000 lei, necesare execuţiei lucrărilor pentru o perioadă de 2-2,5 luni consecutive.
Aşa cum nota instanţa de fond , criteriul de atribuire amintit s-a aplicat ofertelor admisibile, iar nici unul din ofertanți nu a fost eliminat din competiţie datorită neîndeplinirii acestei cerințe de calificare.
De asemenea , în acord cu instanţa de fond , instanţa de recurs apreciază că prin fixarea de către autoritatea contractantă a acestei cerinţe de calificare nu s-a restricţionat concurenţa, scopul, deplin legitim de altfel, fiind acela de a selecta ofertanţi care să posede capacitatea financiară de a îndeplini în bune condiţiuni obligaţiile contractuale. Astfel, contrar opiniei recurentului, criteriul în discuţie este în consonanţă deplină cu art. 7 din HG nr. 925/2006 pentru că tinde să demonstreze potenţialul financiar al participanţilor la procedură, posibilitatea concretă a acestora de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia. Sub acest aspect, MDRAP critică soluţia instanţei de fond considerând cerinţa impusă ca nefiind necesară pentru executarea contractului deoarece ofertanţii puteau demonstra că dispun de resurse doar în perioada de până la depunerea ofertelor, la un anumit moment ales de aceştia, dar acest lucru nu reprezintă o asigurare pentru autoritatea contractantă că resursele vor fi disponibile pentru executarea viitorului contract.
Critica formulată este nefondată, Înalta Curte achiesând la opinia instanţei de fond. Aşa cum bine arăta prima instanţă o cerinţă de calificare nu poate fi satisfăcută decât până la data depunerii ofertei, iar nu pentru o perioadă ulterioară acestui moment. Corect a mai arătat judecătorul fondului că o dovadă valabilă pentru segmentul de timp cuprins între data publicării invitaţiei de participare şi data depunerii ofertelor nu garantează la modul absolut că resursele financiare de care dispune la acel moment vor fi avute la dispoziţie şi în perioada derulării contractului de lucrări. Cu toate acestea, aşa cum bine a raţionat judecătorul fondului, opinie împărtăşită pe deplin de instanţa de recurs, se demonstrează că ofertanţii posedă capacitatea financiară de a îndeplini în bune condiţiuni obligaţiile contractuale, creând astfel prezumţia că aceşti ofertanţi vor avea la dispoziţie resursele financiare şi la momentul executării contractului.
În speţă, nu au existat operatori economici interesaţi de atribuirea contractului de servicii, aflaţi în situaţia de a fi nevoiţi să abandoneze intenţia de participare la procedura de atribuire, consecinţă a faptului că nu ar fi îndeplinit cerinţa de atribuire în discuţie . Sub acest aspect, critica recurentului apare ca lipsită de orice relevanță, întrucât, chiar dacă la un moment dat fusese formulată o contestaţie de către A SRL. Solicitarea iniţială de a dispune de resurse financiare înainte de data depunerii ofertelor a fost contestată pe motivul că nu are legătură cu îndeplinirea contractului, fiind de natură să îngrădească posibilităţile ofertanţilor de a dispune de resurse în perioada de elaborare a ofertelor. Contestatoarea a solicitat modificarea documentaţiei în sensul ca cerinţa să fie îndeplinită la data depunerii ofertelor. Autoritatea contractantă a corectat cerinţa în discuţie în sensul că a pretins ca aceasta să fie îndeplinită în orice moment în perioada dintre data publicării invitaţiei de participare şi data limită de depunere a ofertelor. Aşa fiind, împrejurarea că fusese formulată contestaţie de către A SRL este lipsită de orice relevanţă din moment ce critica Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice pe baza căreia a fost fundamentată Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA-11542/12.02.2013 vizează cerinţa astfel cum a fost formulată după remedierea ce s-a produs în urma contestaţiei.
În fine, deşi este corectă observaţia recurentului în sensul că existenţa unei abateri nu este condiţionată de eventuale contestaţii formulate fie de potenţialii ofertanţi, fie de terţi, totuşi chestiunea apare ca irelevantă în condiţiile în care ideea formulată de judecătorul fondului în acest sens are valoarea unui dictum , care nu serveşte la fundamentarea deciziei, nefiind o etapă necesară pentru a justifica soluţia la care a ajuns judecătorul cauzei.
Faţă de cele ce preced, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiile art. 496 Cod procedură civilă, a respins ca nefondat recursul formulat de către pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.