Operarea mai multor clarificări şi completări ale documentației de atribuire. Nerespectarea obligației de publicare a eratei în SEAP. Consecințe.
O.U.G. nr. 34/2006, art. 2 alin. (2)
H.G. nr. 925/2006, art. 26 alin. (2)
Conform art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, în condiţiile în care, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ tip erată la anunţul iniţial.
În atare condiţii, acceptarea şi a altor tipuri de lucrări decât cele menţionate în anunţul iniţial fără aducerea acestui lucru la cunoştinţa operatorilor economici prin publicarea unei erate la anunţul de participare este nelegală, fiind încălcate principiile enunţate la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 în ceea ce priveşte tratamentul egal şi transparenţa care trebuie să guverneze procedura de atribuire a unui contract de achiziţie publică. Argumentul potrivit căruia şablonul pus la dispoziţie de SEAP nu permitea publicarea unei erate la anunţul de participare din cauza limitărilor tehnice, de spaţiu, nu poate fi reţinut, de vreme ce dispoziţiile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 privind obligativitatea publicării unei erate sunt clare şi nu permit derogări sau justificări ale încălcării acestuia fondate pe ideea lipsei unui „formular" sau şablon adecvat.
Decizia nr. 2421 din 5 octombrie 2016
Notă: O.U.G. nr. 34/2006 a fost abrogată începând cu data de 26.05.2016, prin Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, publicată in M. Of. nr. 390 din 23/05/2016.
I.Circumstanţele cauzei
1. Cererea de chemare în judecată
Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti - Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România S.A., în contradictoriu cu Ministerul Transporturilor – Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport – Direcţia Generală Relații Financiare Externe, a solicitat instanţei să dispună:
1. anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 40/DCSNFE/CT/743/30.09.2013 emisă de Ministerul Transporturilor - Autoritatea de Management pentru POS-T, cu privire la proiectul „Construcţia variantei de ocolire a Municipiului Alexandria”, cuprinzând contractele: - 92/10502/25.02.2011 - „Construcţia variantei de ocolire a Municipiului Alexandria” şi - 92/4204/26.01.2011 – „Supervizarea construcţiei variantei de ocolire a Municipiului Alexandria”,
2. anularea Deciziei MTI – AM POST nr.862/18.11.2013, comunicată CNADNR cu adresa DGMFE nr. 40/DGMFE/BCA/53406/25.11.2013 şi înregistrată la reclamantă sub nr. 92/81025/25.11.2013, şi a tuturor actelor subsecvente, şi implicit restabilirea situaţiei anterioare, plata cheltuielilor de judecată în conformitate cu art. 453 din Codul de procedură civilă.
2. Soluţia instanţei de fond
Prin Sentinţa civilă nr. 877 din 17 martie 2014, Curtea de Apel Bucureşti - Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor, ca nefondată.
3. Cererea de recurs
Împotriva Sentinţei civile nr. 877 din 17 martie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti - Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România S.A., întemeiat în drept pe dispoziţiile art. 488 alin.1 pct.6 şi 8 Cod procedură civilă.
II. Analiza cererii de recurs
1.Argumentele de fapt şi de drept relevante
Ca un prim motiv de recurs s-a invocat întocmirea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiei financiare nr. 40/DCSMFE/CT/743/30.09.2013 cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii. Aceasta întrucât contractele supuse controlului: nr. 92/10502/25.02.2011 şi nr. 92/4204/26.01.2011 sunt încheiate înainte de intrarea în vigoare a OUG nr.66/2011- respectiv 30.06.2011.
Cu privire la susţinerea recurentului-reclamant privind încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile noi, Înalta Curte reţine că această situaţie nu se regăseşte în cauza dedusă judecăţii.
Real este că prin Decizia Curţii Constituţionale nr.66/2015, s-a constatat că dispoziţiile art. 66 din OUG nr.66/2011 sunt neconstituţionale.
Astfel cum s-a reţinut şi anterior, controlul s-a desfăşurat ulterior intrării în vigoare a OUG nr. 66/2011, la fel şi constatarea neregulii, iar contractul nr. 331 asupra căruia au fost stabilite corecţiile, a fost încheiat la 26.09.2011, însă neregulile sunt anterioare acestei date şi datei intrării în vigoare a OUG nr.66/2011.
În eventualitatea în care controlul s-ar fi desfăşurat sub incidenţa vechii reglementări legale (O.G. nr. 79/2003), atunci întreaga sumă decontată de autoritatea contractantă, pentru realizarea unui contract atribuit cu încălcarea prevederilor legale în materia achiziţiilor publice devenea neeligibilă şi asupra ei, în integralitate, se putea emite un titlu de creanţă (respectiv o corecţie de 100%).
Problema de drept care se impune a fi dezlegată în cauză, în contextul de fapt prezentat este dacă legea nouă poate fi aplicată şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi, respectiv OG nr.79/2003.
Se impune a sublinia jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, care, în cauza C 89/14, A2A, din data de 3.09.2015 a statuat că deşi principiul securităţii juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, acelaşi principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei derogări, şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi.
De asemenea, cu privire la această problemă a fost sesizată Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, care, făcând referire la jurisprudenţa sa anterioară, s-a pronunţat prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14 în sensul că:
„„Articolul 1 alineatul (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/ 95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene şi articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispoziţiilor naţionale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziţii publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o „abatere" în sensul articolului 1 alineatul (2) menţionat, respectiv o „neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.
Articolul 98 alineatul (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecţiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanţate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispoziţiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.
Principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale”.
Hotărârea CJUE este obligatorie pentru instanţa naţională, fiind îndeplinită în cauză condiţia ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare.
Mai mult, la data săvârşirii neregulii, dar şi în prezent era şi este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică direct, fiind parte a legislaţiei naţionale, în temeiul acestuia fiind emisă şi OUG nr. 66/2011.
Prin urmare, stabilirea corecţiilor în conformitate cu acest regulament şi cu prevederile OUG nr. 66/2011, respectă principiul securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime.
De altfel, autorităţii contractante îi revine obligaţia şi responsabilitatea respectării dispoziţiilor legale, inclusiv în ceea ce priveşte derularea procedurii de achiziţie, pe toată perioada de implementare şi monitorizare a contractului /proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului şi implicit aplicării corecţiilor financiare, după intrarea în vigoare a OUG nr.66/2011, care oricum, instituie o situaţie favorabilă, urmare a aplicării principiului proporţionalităţii.
În concluzie având în vedere că OUG nr.66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr.1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanţe, pentru nereguli săvârşite anterior acesteia, precum şi Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexe C 260-14 şi C-261/14, este corectă aplicarea unei corecţii financiare reglementată prin noul act normativ, astfel că este nefondată critica privind încălcarea neretroactivităţii legii noi şi implicit incidenţa în cauză a dispoziţiilor OUG nr.66/2011.
Pe fondul cererii se impun a fi analizate în mod distinct criticile vizând fiecare dintre cele două contracte în parte:
- pentru contractul nr. 92/10502/25.02.2011 „Construcţia variantei de ocolire a municipiului Alexandria", cod SMIS 23966, subproiect 1, s-au aplicat corecţii financiare în cuantum de 25% din valoarea eligibilă a contractului aplicat:
În ceea ce priveşte cerinţa ca „media rezultatelor exerciţiilor financiare nete (profit net/pierdere) ale ofertantului pe ultimii 3 ani (2007, 2008, 2009) să fie pozitivă” s-a arătat că aceasta contravine prevederilor art. 178 alin (2) din OUG 34/2006, având ca efect încălcarea art.2, alin.1, lit. a) din OUG nr. 34/2006.
În raport de critica recurentei precum că avea dreptul să solicite operatorilor economici să facă dovada situaţiei economice şi financiare, în conformitate cu dispoziţiile art. 184 din O.U.G. nr.34/2006, instanţa de recurs a apreciat în alte speţe că solicitarea ca ofertanţii să fi avut profit pozitiv în anul anterior nu poate fi apreciată ca restrictivă în ceea ce priveşte procedura de atribuire.
A solicita însă existenţa unui astfel de profit pe o perioadă mai lungă – 3 ani în cazul analizat, reprezintă însă o cerinţă excesivă cu încălcarea principiului proporţionalităţii.
Este de subliniat faptul că în cazul acestui contract analizat corecţia financiară a fost aplicată global, avându-se în vedere şi o altă abatere constatată, mai gravă în opinia instanţei de recurs, respectiv:
- nedeclararea tuturor criteriilor de calificare şi selecţie şi a factorilor de evaluare în documentaţia de atribuire sau în anunţul de participare, respectiv nepublicarea tuturor cerinţelor de calificare în anunţul de participare prin erate, ci prin clarificări. Susţinerile recurentei sunt că informaţiile cuprinse iniţial în Fişa de date a achiziţiei nu au fost modificate în sensul limitării participării la licitaţie ci, dimpotrivă, prin răspunsurile sale, Autoritatea Contractantă a adus lămuriri cu privire la modalitatea de demonstrare a îndeplinirii cerinţelor minime de calificare. Autoritatea contractanta nu avea posibilitatea de a publica erate care să modifice Anunţul de participare întrucât respectivele modificări nu au făcut obiectul informaţiilor cuprinse în Anunţul de participare:
Clarificarea nr. 8 a fost publicată, într-adevăr, în data de 25.10.2010, însă majoritatea răspunsurilor fac trimitere la clarificări/modificări anterioare publicate de Autoritatea Contractantă şi vizează fie aspecte legate de condiţiile de contract, fie chestiuni administrative legate de modalitatea de semnare a documentelor din cuprinsul ofertei, fie lămuriri cu privire la modalitatea de constituire a garanţiei de participare, fără a aduce însă niciun element de noutate faţă de ceea ce era stipulat în Documentaţia de Atribuire.
Modificarea nr. 12 la Documentaţia de Atribuire a fost publicată în data de 15.10.2010, informaţiile furnizate prin acest document emis de Autoritatea Contractantă venind în sprijinul operatorilor economici şi nereprezentând, în esenţă, modificări ale criteriilor de calificare, aşa cum au fost acestea înscrise în Anunţul de Participare, nejustificându-se, în consecinţă, publicarea niciunei erate şi nefiind încălcate prevederile art. 26, alin (2) din HG 925/2006.
Referitor la clarificarea privind capacitatea tehnică - aşternere mixturi asfaltice aceasta nu ar fi putut face obiectul unei erate la Anunţul de Participare pentru simplul motiv că în Anunţul de Participare, datorită şablonului pus la dispoziţie de SEAP şi a limitărilor tehnice de spaţiu, informaţiile cu privire la documentele justificative nu au fost incluse.
În realitate, cum de altfel a reţinut şi instanţa de fond, conform art. 26 alin. 2 din HG nr. 925/2006, în condiţiile în care, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ tip erată la anunţul iniţial. În atare condiţii, acceptarea şi a altor tipuri de lucrări decât cele menţionate în anunţul iniţial (lucrări aferente structurilor aeroportuare) trebuia adusă la cunoştinţa operatorilor economici prin publicarea unei erate la anunţul de participare.
Reclamanta-recurentă a arătat faptul că, în ceea ce priveşte clarificarea nr. 8 la care se face trimitere în textul Deciziei şi al Notei de constatare, majoritatea răspunsurilor fac trimitere la clarificări/modificări anterioare publicate de Autoritatea Contractanta şi vizează fie aspecte legate de condiţiile de contract, fie chestiuni administrative legate de modalitatea de semnare a documentelor din cuprinsul ofertei, fie lămuriri cu privire la modalitatea de constituire a garanţiei de participare.
În ceea ce priveşte Modificarea nr. 12 la Documentaţia de Atribuire, se arată că informaţiile furnizate prin acest document emis de Autoritatea Contractantă vin în sprijinul operatorilor economici şi nu reprezintă, în esenţă, modificări ale criteriilor de calificare.
Înalta Curte nu poate reţine ca fiind întemeiate aceste apărări, în realitate realizându-se modificarea documentaţiei de atribuire efectuată prin clarificarea 8 şi modificarea nr. 12 la documentaţie. Clarificările şi modificările documentaţiei au fost numeroase şi, per total, documentaţia a fost modificată substanţial, iar ofertanţii nu au beneficiat de o perioadă corespunzătoare pentru pregătirea ofertelor, având în vedere modificările intervenite. Astfel, au fost încălcate principiile enunţate la art. 2 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 în ceea ce priveşte tratamentul egal şi transparenţa.
S-a mai susţinut că Şablonul pus la dispoziţie de SEAP nu îi permitea publicarea unei erate la anunţul de participare din cauza limitărilor tehnice, de spaţiu - informaţiile cu privire la documentele justificative nu erau incluse la acea dată. Nu se poate reţine ca întemeiată o atare apărare de vreme ce dispoziţiile art. 26 alin. 2 din HG nr. 925/2006, privind obligativitatea publicării unei erate sunt clare şi nu permit derogări sau justificări ale încălcării acestuia fondate pe ideea lipsei unui „formular" sau şablon adecvat.
Cu privire la contractul nr. 92/4204/26.01.2011 s-au imputat următoarele aspecte:
- Referitor la solicitarea ca „media rezultatelor exerciţiilor financiare nete (profit/pierdere) pe ultimii 3 ani să fie pozitivă”, aceasta a fost analizată mai sus în legătură cu contractul nr.92/10502/25.02.2011, concluziile neputând fi decât aceleaşi.
- Referitor la utilizarea în documentaţia de atribuire şi în anunţul de participare „a unor criterii de calificare şi selecţie sau a unor factori de evaluare nelegali, respectiv prin impunerea de criterii privind capacitatea profesională restrictive în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit" solicitarea de la secţiunea 5.4.2. - Informaţii privind capacitatea profesională din Fişa de date a achiziţiei (solicitarea se regăseşte şi în Anunţul de participare nr. 105734/11.08.2010 la cap. III.2.3), ofertantul trebuia "să demonstreze că dispune de următorii experţi cheie :
1.Coordonator de proiect - şef echipă", pentru care s-a solicitat "experienţă profesională în activităţi de supervizare a lucrărilor în calitate de şef echipă /coordonator de contract/ Inginer FIDIC sau în poziţii similare care sunt: Director Proiect/Manager Proiect sau Adjunct Director Proiect/ Adjunct Manager Proiect, pentru un contract de lucrări de construcţie nouă şi/sau reabilitare şi/sau modernizare şi/sau lărgire de drum naţional şi/sau drum expres şi/sau autostradă, în care costul total al lucrărilor supervizate să fie de minim 12.000.000 euro".
Apare evidentă concluzia că această cerinţă care a legat în mod artificial experienţa profesională de un anumit prag minim al lucrărilor supervizate este pe de o parte vădit restrictiv, însă, mai presus de aceasta, fără a se prezenta relevanţa în legătură cu natura respectivului contract.
-Referitor la „introducerea la semnarea contractului a unei clauze contractuale vădit în favoarea ofertantului câştigător” – clauza suplimentară 15.17 - „ Consultantul/Inginerul se obligă ca în termen de 45 de zile de la semnarea contractului de Părţi să înlocuiască personalul cheie menţionat în oferta cu alt personal având calificarea şi experienţa cel puţin echivalente cu cele ale personalului înlocuit. Prin adăugarea acestei clauze în contract, autoritatea contractantă a hotărât în fapt, să dea posibilitatea ofertantului câştigător să schimbe experţii cheie propuşi, experţi care au fost evaluaţi în prealabil, în etapa de evaluare a procedurii de achiziţie publică”.
Susţinerile din recurs precum că această clauză a fost introdusă întrucât, experţii fiind propuşi în fiecare din cele trei oferte, ei nu puteau fi prezenţi în trei locaţi diferite în acelaşi timp, pe lângă că reprezintă o autoculpabilizare a autorităţii contractante care recunoaşte implicit faptul că cerinţele sale nu au fost adecvate, în fapt sunt şi profund nerealiste, chiar dacă ne referim doar la apropierea dintre cele trei locaţii.
Astfel, în raport de argumentele invocate, recursul nu apare ca fiind întemeiat.
2.Temeiul de drept al soluţiei adoptate în recurs
În concluzie, în raport de motivele de recurs întemeiate pe dispoziţiile art. 488 alin.1 pct.4 şi 6 Cod procedură civilă, calea de atac exercitată a fost apreciată ca neîntemeiată, motiv pentru care a fost respinsă, în conformitate cu prevederile art. 496 alin.1 Cod procedură civilă.