- Respectarea principiului securităţii juridice. Inexistenţa conflictului de legi în timp în privinţa definirii neregulii.
O.U.G. nr. 66/2011
Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului
Regulamentul nr. 1083/2006 al Consiliului
Acţiunea beneficiarei finanţării, socotită neregulă în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie neregulă şi sub imperiul reglementării anterioare, interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003 conform cu Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului şi Regulementul nr. 1083/2006 al Consiliului determinând inexistenţa unei diferenţe între reglementările naţionale succesive şi, pe cale de consecinţă, inexistenţa unui conflict de legi în timp.
- Experienţă similară. Aprecierea îndeplinirii cerinţei prin raportare exclusiv la valoarea lucrărilor efectiv executate.
Asumarea răspunderii juridice pentru executarea în întregime a unui contract nu echivalează cu dobândirea experienţei similare în materie de capacitate tehnică. Drept urmare, contractul respectiv face dovada experienţei similare numai raportat la valoarea lucrărilor efectiv executate.
Decizia nr. 3667 din 21 decembrie2016
Notă: instanţa a avut în vedere jurisprudenţa CJUE reflectată în Hotărârea din 26 mai 2016, în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14).
O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii a fost abrogată, începând cu 26 mai 2016, prin Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, publicată în M.Of. nr. 23.05.2016
I. Circumstanţele cauzei
1. Cadrul procesual
Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, reclamanta Compania de Apă X S.A., în contradictoriu cu Ministerul Mediului şi Pădurilor - Direcţia Generală AM POS Mediu, a solicitat anularea Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr.136225A/6.07.2012 emisă de pârât, anularea titlului de creanţă denumit „Notă de constatare a neregulilor şl de stabilire a corecţiilor financiare”, emis la data de 27.04.2012 de Direcţia Generală AM POS Mediu şi înregistrat la autoritatea emitentă sub nr.135514/27.04.2012; radierea din Registrul debitorilor a titlului de creanţă contestat; obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.
2. Hotărârea primei instanţe
Prin sentinţa civilă nr.3586 din 18 noiembrie 2013, Curtea de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins, ca neîntemeiată, cererea formulată de reclamanta Compania de Apă X S.A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice (fost Ministerul Mediului şi Pădurilor – Direcţia Generală AM POS MEDIU.
Pentru a pronunţa această soluţie, Curtea de apel a reţinut următoarele:
Reclamanta, beneficiar al proiectului „Extinderea şi modernizarea infrastructurii de apă şi apă uzată în judeţul X”, COD SMIS 19314, finanţat prin Programul Operaţional Sectorial Mediu, a atribuit prin procedura de licitaţie deschisă (reglementată de O.U.G. nr.34/2006) Contractul de lucrări nr.4/12.07.2011 „Staţie de epurare nouă în Nădlac” din cadrul proiectului respectiv.
Echipa de control din cadrul Direcţiei Generale AM POS MEDIU (DG AM POS MEDIU) a efectuat verificarea legalităţii atribuirii Contractului de lucrări nr.4/12.07.2011 ca urmare a Suspiciunii de neregulă nr.37/10.02.2012, transmisă de Direcţia Fondul de Coeziune, Serviciul Monitorizare Raportare din cadrul DG AM POS Mediu, din care a rezultat că atribuirea contractului a fost efectuată cu încălcarea prevederilor legale care reglementează domeniul achiziţiilor publice.
Ca rezultat al verificărilor, echipa de control a emis Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr.135514/07.04.2012 în care precizează la – Cap. 6 – „Prezentarea verificărilor efectuate” aspectele arătate în continuare.
Cu privire la faptul că ofertantul câştigător nu îndeplineşte criteriul minim de calificare şi selecţie potrivit căruia „Ofertantul să fi finalizat în ultimii 5 ani cel puţin un contract privind proiectarea şi execuţia de staţii de epurare a cărui valoare să fie cel puţin egală cu valoarea estimată a prezentului contract, de 11.100.292 lei”, Comisia de control DG AM POS Mediu a reţinut că documentele de calificare depuse de ofertantul B S.A. în vederea participării la procedura de atribuire a contractului de lucrări nr.4/12.07.2011 nu demonstrează îndeplinirea acestui criteriu de calificare.
Cu privire la solicitarea de către autoritatea contractantă în cadrul fişei de date a achiziţiei a unui criteriu de calificare şi selecţie de natură a restricţiona accesul operatorilor economici în cadrul procedurii de atribuire – „Dovada că ofertantul are acces la linii de credit confirmate de bănci sau orice alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuţie a lucrărilor pentru perioada impusă, în valoare de minim 3.500.000 lei, suplimentar faţă de obligaţiile contractuale în desfăşurare”, s-a reţinut că cerinţa este restrictivă, întrucât autoritatea contractantă nu îi putea obliga pe toţi ofertanţii să îşi contracteze credite, înainte de a fi desemnaţi câştigători, iar scopul cerinţei impuse de către autoritate ar fi trebuit să vizeze completarea resurselor financiare ale operatorului în perioada de execuţie a contactului de lucrări (în speţă, 24 luni).
Astfel, s-a considerat de către pârâtă că cerinţa impusă era justificată dacă autoritatea contractantă – reclamantă în prezenta cauză solicita ca ofertantul să facă dovada la momentul semnării contractului că are acces la/are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow-ul de execuţie de lucrări pentru perioada contractului.
Pe cale de consecinţă, s-a considerat de către pârâtă că cerinţa de calificare impusă de autoritatea contractantă cu privire la accesul la linii de credit confirmate de bănci sau orice alte mijloace financiare pentru a realiza cash-flow-ul de execuţie a lucrărilor pentru perioada impusă în valoare de minim 3.500.000 lei, suplimentar fată de obligaţiile contractuale în desfăşurare, este restrictivă şi sunt încălcate prevederile art.178 alin.(2) din O.U.G. nr.34/2006.
La Cap. 7 – „Motivele de fapt” din Nota de constatare se precizează că, în cazul procedurii de achiziţie publică în urma căreia a fost atribuit Contractul de lucrări nr.4/12.07.2011 […] autoritatea contractantă (Compania de Apă X S.A.) nu a respectat prevederile art.36 alin. (2) lit.b) din H.G. nr.925/2006 şi art.178 alin.(2) din O.U.G. nr.34/2006, prin neîndeplinirea criteriilor de calificare şi selecţie de către ofertantul câştigător, precum şi prin impunerea unor criterii de calificare şi selecţie restrictive.
La Cap.9 – „Concluziile activităţii de verificare” din Nota de constatare, echipa de control concluzionează că, în conformitate cu prevederile pct.2.3 din anexa la O.U.G. nr.66/2011, pentru încălcarea art.36 alin.(2) lit.b) din H.G. nr.925/2011 şi art.178 alin.(2) din O.U.G. nr.34/2006, DG AM POS MEDIU aplică o corecţie financiară de 10% din valoarea fără TVA (10.417.927,10 lei) a Contractului de lucrări nr.4/12.07.2011, respectiv 1.041.792,71 lei.
Prin Decizia nr.136225/06.07.2012 a fost respinsă contestaţia formulată de Compania de Apă X S.A. împotriva notei de constatare, fiind menţinut titlul de creanţă.
Cu privire la pretinsa încălcare a dreptului la apărare a reclamantei prin neluarea în considerare de către pârâtă atât la emiterea notei de constatare, cât şi la emiterea deciziei de soluţionare a contestaţiei, din perspectiva aplicării art.9 alin.(1) lit.c) din O.G. nr.92/2003, art.21 alin.(11) şi art.15 din O.U.G. nr.66/2011, a jurisprudenţei CJUE şi a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie invocată prin acţiunea introductivă, Curtea de apel a apreciat că pârâta şi-a îndeplinit obligaţiile stabilite prin aceste dispoziţii legale de a comunica către reclamantă, anterior redactării şi emiterii notei de constatare, a proiectului acesteia, oferindu-i societăţii posibilitatea reală de a prezenta punctul de vedere cu privire la cele constatate în urma procedurii administrative de control, astfel încât nota de constatare a fost emisă inclusiv prin luarea în considerare a acestui punct de vedere. Mai mult, Curtea de apel a reţinut că reclamanta a avut posibilitatea formulării în termenul prevăzut de lege a contestaţiei administrative în cadrul căreia a reluat aceleaşi observaţii îndreptate împotriva proiectului notei de constatare, criticile invocate prin această contestaţie fiind înlăturate ca nefondate de către comisia de soluţionare a contestaţiei, prin raportare la situaţia de fapt şi de drept reţinută iniţial în cadrul procedurii administrative de control.
Deşi reclamanta a invocat producerea unei vătămări din perspectiva neluării în considerare a susţinerilor sale atât împotriva proiectului notei de constatare, cât şi ulterior, împotriva notei de constatare, Curtea de apel a constatat că nu a făcut dovada unei astfel de vătămări, reclamanta având posibilitatea de a formula în termenul legal acţiunea având ca obiect anularea notei de constatare şi a deciziei de soluţionare a contestaţiei, învestind instanţa de contencios administrativ şi fiscal cu cererea de analizare a argumentelor de nelegalitate invocate împotriva actelor atacate.
Pe de altă parte cu privire la pretinsa încălcare a art.15 alin.(2) din Constituţie şi a aplicării procedurii de control şi a constatare a neregulilor din perspectiva dispoziţiilor O.U.G. nr.66/2011, deşi procedura de achiziţie şi încheierea contractului de achiziţie s-au realizat anterior intrării în vigoare a acestui din urmă act normativ, Curtea de apel a constatat că este nefondată această susţinere având în vedere principiul neretroactivităţii şi dispoziţiile art.66 din O.U.G. nr.66/2011. În acest sens, Curtea de apel a reţinut că, în cazul reclamantei, procedura de control a fost desfăşurată în perioada 13.02.2012-24.04.2012, fiind incidente dispoziţiile O.U.G. nr.66/2011 în privinţa competenţei de desfăşurare a activităţii de control în acord cu noile dispoziţii procedurale, neavând relevanţă că anterior a fost încheiat contractul de achiziţie publică, nefiind aplicabile motive de neeligibilitate pe care părţile nu le-au avut în vedere prin încheierea contractului de finanţare.
Mai mult, Curtea de apel a constatat că, prin acelaşi contract de finanţare, reclamanta s-a obligat faţă de pârâtă să respecte inclusiv procedura de atribuire a contractelor de achiziţie publică, conform legislaţiei în vigoare la data încheierii acestui contract, sub sancţiunea aplicării unor corecţii financiare din perspectiva Ghidului Cocof asumat ca anexă la acelaşi contract de finanţare.
Din această perspectivă Curtea reţine că activitatea de control desfăşurată de către pârâtă în cadrul contractului de finanţare pentru verificarea caracterului eligibil al fondurilor aprobate anterior în favoarea reclamantei nu poate fi circumscrisă noţiunii de fapta praeterita astfel încât să devină aplicabilă interdicţia instituită de dispoziţiile constituţionale invocate prin acţiunea introductivă, fiind admisibilă desfăşurarea controlului în temeiul legii noi de procedură aplicabilă imediat intrării sale în vigoare exclusiv procedurilor de control începute ulterior acestui din urmă moment, condiţie îndeplinită în prezenta cauză de către pârâtă.
Este neîntemeiată susţinerea privind pretinsa încălcare a principiului securităţii juridice, având în vedere că, potrivit art.8 pct.19 din Contractul de finanţare, însăşi reclamanta şi-a asumat obligaţia de a pune la dispoziţia pârâtei documentele solicitate şi să asigure condiţiile pentru verificarea la faţa locului şi după finalizarea proiectului, timp de cinci ani de la data închiderii oficiale a POS MEDIU 2007-2013, iar, în cazul nerespectării acestor prevederi, reclamanta şi-a asumat obligaţia de a restitui întreaga sumă aferentă proiectului aprobat la finanţare, neavând posibilitatea de a invoca o cauză de înlăturare a răspunderii contractuale asumată astfel prin realizarea obiectivului aprobat prin acest contract de finanţare. Din această perspectivă, Curtea de apel a reţinut că nu prezintă relevanţă aprobarea anterioară a unor etape intermediare procedurii de finanţare, respectiv faptul că autoritatea pârâtă ar fi încheiat cu un terţ o convenţie de reglementare a FDA şi a documentaţiei de atribuire, nefiind menţionată asemenea împrejurare în contractul de finanţare drept o cauză de excludere a răspunderii beneficiarului finanţării nerambursabile, acestuia revenindu-i potrivit art.9 din acelaşi contract întreaga răspundere pentru nerespectarea legislaţiei în materia achiziţiilor publice. Mai mult, Curtea de apel a constatat că activitatea de control a fost generată de emiterea unor suspiciuni de neregulă ulterior verificate de către autoritatea pârâtă, astfel încât nu poate fi apreciată întemeiată susţinerea privind încălcarea principiilor stabilităţii fiscale şi certitudinii impunerii contribuabililor.
A mai reţinut instanţa de fond că sunt neîntemeiate susţinerile reclamantei referitoare la motivele de neeligibilitate constatate de pârâtă.
Cu privire la neîndeplinirea de către ofertantul câştigător a criteriilor de calificare şi de selecţie privind experienţa similară, Curtea de apel a respins interpretarea reclamantei, reţinând că aceasta nu este susţinută de art.190 din O.U.G. nr.34/2006 raportat la art.111 din H.G. nr.925/2006, având în vedere că în mod corect pârâta a constatat că ofertantul câştigător nu a îndeplinit cerinţele minime de calificare. În acest sens, instanţa de fond a avut în vedere menţiunile de la pct.V.4.1 din Fişa de date a achiziţiei aferentă documentaţiei de atribuire şi clarificarea nr.3, publicată de reclamantă în calitate de autoritate contractantă în SEAP la data de 22.02.2011, prin care a menţionat că acceptă prezentarea de extrase relevante din contractele de proiectare şi execuţie care certifică experienţa similară, însoţite de copii ale proceselor-verbale de recepţie la terminarea lucrărilor, care să facă dovada finalizării contractului la valoarea prezentată şi a precizat că cerinţa se consideră îndeplinită în situaţia în care ofertantul prezintă un contract care are ca obiect proiectarea si execuţia unei staţii de epurare a cărui valoare sa fie cel puţin egală cu valoarea prezentului contract, respectiv 11.100.292 lei. De asemenea, a fost avută în vedere clarificarea nr.10, publicată în SEAP, în care autoritatea contractantă a precizat că „în cazul unei asocieri, nu se acceptă cumularea mai multor contracte a căror valoare cumulată să fie cel puţin egală cu valoarea estimată a prezentului contract – 11.100.292 lei”.
În raport cu datele menţionate în Formularele nr.8 şi nr.9 şi în Anexa nr.1 a Actului de angajament, Curtea de apel a reţinut că cerinţa privind experienţa similară nu este îndeplinită, întrucât ofertantul a prezentat două contracte finalizate din care nici unul nu respectă criteriul valoric impus de către autoritatea contractantă prin fişa de date a achiziţiei, şi anume valoarea de 11.100.292 lei.
Faţă de susţinerea reclamantei în sensul că actul de susţinere a operatorului S.C. B S.A. nu trebuie interpretat din perspectiva calităţii terţului susţinător A SAS de membru al grupului solidar, ci din perspectiva calităţii acestuia de mandatar abilitat prin lege să reprezintă grupul solidar, Curtea de apel a reţinut, din analiza conţinutul angajamentului de suport tehnic şi profesional al ofertantului, că numai operatorul economic A SAS, în nume propriu, a asigurat reclamanta cu privire la susţinerea tehnică şi profesională în îndeplinirea contractului de achiziţie. Prin urmare, s-a reţinut de către instanţă că acest angajament prezentat de către reclamantă nu precizează în mod explicit că susţinătorul acţionează în numele grupului, iar o interpretare implicită invocată de către aceasta, din perspectiva aplicării legislaţiei franceze, nu poate fi luată în considerare. De asemenea, Curtea de apel a constatat că terţul susţinător al ofertantului câştigător nu a prezentat în cadrul documentaţiei de atribuire şi angajamentul celorlalţi operatori menţionaţi în cadrul documentelor depuse pentru dovedirea îndeplinirii cerinţelor minime de calificare sub aspectul experienţei similare, astfel încât autoritatea contractantă să poată angaja în mod direct răspunderea acestora alături de terţul susţinător al cărui angajament autentificat a fost depus în cadrul ofertei operatorului desemnat ulterior câştigător.
În baza acestor considerente, Curtea de apel a apreciat că nu sunt incidente principiile statuate de CJUE în cadrul cauzelor prezentate de reclamantă, fiind esenţială constatarea pârâtei că terţul susţinător nu a făcut dovada îndeplinirii cerinţei minime de calificare astfel cum a fost ulterior clarificată de către autoritatea contractantă, atât din punct de vedere valoric, cât şi al naturii lucrărilor contractate, respectiv proiectare şi execuţie a unor astfel de lucrări.
În plus, faptul că reclamanta a prezentat instanţei documente din care rezultă într-adevăr că beneficiarul acestor lucrări a căror existenţă rezultă din documentele de calificare sub acest aspect, a confirmat realizarea contractului asumat anterior de către terţul susţinător din prezenta cauză, în calitate de mandatar-coordonator al uneia asocieri nu poate conduce la constatarea pârâtei în sensul menţionat în cuprinsul actelor atacate, fiind necesară fie prezentarea unor contracte din care să rezulte că terţul susţinător a realizat efectiv astfel de lucrări de proiectare şi de execuţie, fie, în măsura în care terţul susţinător prezenta contracte de achiziţie executate anterior în cadrul unei asocieri, să prezinte autorităţii contractante un angajament din partea asocierii în cauză în favoarea reclamantei-autoritate contractantă în condiţiile art.190 din O.U.G. nr.34/2006, respectiv art.111 din H.G. nr.925/2006.
Mai mult, Curtea de apel a reţinut că nu prezintă relevanţă sub aceleaşi aspecte de neconformitate şi împrejurarea că, în cadrul unor alte proceduri de atribuire, a fost acceptat ca terţ susţinător acelaşi operator, având în vedere că, astfel cum rezultă din înscrisurile depuse în fotocopie la dosarul cauzei, reclamanta s-a obligat să respecte întocmai legislaţia privind achiziţiile publice prin semnarea contractului de finanţare.
Cu privire la neregula vizând aplicarea unor cerinţe de calificare restrictive şi aplicarea greşită a art.178 alin.(2) din O.U.G. nr.34/2006 cu referire la cerinţa stabilită prin FDA la pct.V.3.1 - subpunctul 4, Curtea de apel a reţinut că nu pot fi primite susţinerile reclamantei.
În raport cu menţiunile de la pct.V.3.1).4 din FDA, ofertantul trebuia să demonstreze că, la data prezentării ofertei, are acces la/are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cashflow-ul de execuţie de lucrări pentru perioada contractului, scopul cerinţei impuse de către autoritate vizând completarea resurselor financiare ale operatorului în perioada de execuţie a contactului de lucrări (în speţă, 24 luni). Curtea de apel a reţinut că această cerinţă are caracter restrictiv, întrucât autoritatea contractantă a solicitat ofertanţilor potenţiali să îşi contracteze credite, înainte de a fi desemnaţi câştigători. Curtea de apel a constatat că susţinerile reclamantei în sensul că de fapt a vizat prezentarea de către ofertanţi exclusiv a posibilităţii accesului la astfel de surse de finanţare pentru îndeplinirea contractului de achiziţie preconizat sunt infirmate de împrejurarea că această cerinţă de calificare a constituit motiv de respingere a ofertelor depuse de către unii dintre ofertanţii economici, împrejurarea nefiind contestată de către reclamantă prin probe în sensul contrar.
Astfel, din analiza raportului de atribuire a procedurii de achiziţie, Curtea de apel a reţinut că asocierea SC C SA - SC D Austria a fost respinsă întrucât, la data prezentării ofertei, asocierea nu dispunea de linie de credit, deşi a fost depusă scrisoarea de B în care se menţionează acordul pentru deschiderea unei finanţări de 3.500.000 lei în cazul în care oferta prezentată este declarată corespunzătoare şi contractul este câştigat, iar, în Raportul procedurii s-a reţinut că, la data prezentării ofertei, ofertantul nu dispunea de linie de credit, ci va dispune pentru viitor, iar scrisoarea de confort are termen de valabilitate până la data de 15.06.2011. Totodată, Curtea de apel a constatat că oferta asocierii SC E Impex SRL a fost respinsă, întrucât nu dispunea de o linie de credit sub aspectul îndeplinirii aceleiaşi cerinţe minime de calificare, iar în Raportul procedurii s-a precizat că, deşi ofertantul a depus scrisoare de confort în care este menţionat acordul băncii pentru accesarea de credite în sumă de 3.500.000 lei în eventualitatea câştigării licitaţiei, ofertantul nu dispunea, la data prezentării ofertei, de linie de credit, ci va dispune pentru viitor, fără a se preciza durata.
În drept, în raport cu prevederile art.178 alin.(2) din O.U.G. nr.34/2006, Curtea de apel a reţinut că, la momentul demarării procedurii de achiziţie publică, autoritatea contractantă avea obligaţia de a se asigura că fişa de date a achiziţiei din documentaţia de atribuire conţine criterii de calificare şi selecţie care să permită accesul unui număr cât mai mare de operatori economici, nefiind permis să solicite operatorilor ofertanţi îndeplinirea unor astfel de cerinţe minime de calificare, deoarece au fost menite să restrângă accesul la procedura de atribuire, cu încălcarea principiilor legale în domeniul achiziţiilor publice.
Este neîntemeiată susţinerea reclamantei cu privire la practica CNSC în această materie, conform deciziei ataşată în susţinerea acţiunii introductive, având în vedere împrejurarea că astfel cum rezultă din conţinutul acestei decizii, valoarea celor două proceduri de atribuire era substanţial diferită.
Deşi reclamanta a susţinut că Ordinul ANRMAP nr. 501/2011 nu prevedea o astfel de ipoteză reţinută de către autoritatea pârâtă, din analiza dispoziţiilor citate în motivarea acţiunii rezultă o situaţie contrară, nefiind permisă solicitarea unei astfel cerinţe de calificare decât în momentul semnării contractului de achiziţie publică, iar nu în momentul depunerii ofertelor.
Curtea de apel a reţinut că nu prezintă relevanţă susţinerile reclamantei în sensul că, faţă de natura contractului de achiziţie publică, s-ar fi impus o astfel de cerinţă de calificare restrictivă, cu încălcarea art.178 alin.(2) din O.U.G. nr.34/2006, autoritatea contractantă având alte criterii prevăzute de lege pentru a se asigura cu privire la gradul de îndeplinire a contractului de achiziţie de către ofertantul care urma a fi desemnat câştigător al procedurii de achiziţie publică.
Din aceeaşi perspectivă, instanţa de fond a considerat că nu prezintă relevanţă nici împrejurarea că pârâta nu a emis către reclamantă instrucţiuni în temeiul art.8 alin.(7) din contractul de finanţare, având în vedere obligaţia reclamantei de a respecta întocmai legislaţia privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, inclusiv în privinţa unor criterii minime de calificare nerestrictive.
A reţinut prima instanţă că este neîntemeiată susţinerea reclamantei privind greşita încadrare a temeiului de drept, având în vedere că, deşi prin actele atacate, pârâta a menţionat că oferta desemnată câştigătoare urma a fi considerată neconformă în temeiul art.36 alin.(2) lit.b) din H.G. nr. 925/2006, deşi s-ar fi impus reţinerea dispoziţiilor art.36 alin.(1) lit.b) din acelaşi act normativ, se constată că reprezintă o eroare materială din partea pârâtei, fiind menţionat textual motivul pentru care oferta câştigătoare se impunea a fi declarată neconformă de către reclamantă, eroare materială care nu prezintă relevanţă sub aspectul reţinerii unui aspect de nelegalitate a actelor atacate, nefiind vătămate interesele procesuale ale reclamantei.
Cu privire la nerespectarea principiului proporţionalităţii, Curtea de apel a apreciat că se impune înlăturarea acestei susţineri având în vedere că aplicarea corecţiilor financiare în urma constatării unor nereguli descrise prin nota atacată în prezenta cauză nu putea fi înlăturată prin aplicarea art.7 alin.(3) din O.G. nr.2/2001, în sensul aplicării unui avertisment reclamantei, faţă de împrejurarea că, prin contractul de finanţare, reclamanta a acceptat ca, în cazul în care se constată astfel de nereguli, va suferi aplicarea unor corecţii financiare menţionate în Ghidul COCOF, preluate ulterior şi în anexa la O.U.G. nr.66/2011, astfel încât este inadmisibilă aplicarea unei sancţiuni contravenţionale de tipul avertismentului în sarcina reclamantei.
Cu referire la pretinsa aplicare nelegală de către pârâtă a corecţiei financiare de 10% la întreaga valoare a contractului de achiziţie, iar nu la valoarea sumelor acordate în temeiul contractului de finanţare, cu excluderea sumelor suportate din surse proprii ale reclamantei, prin raportare şi la raportul de expertiză efectuat în cadrul unei alte cauze, Curtea de apel a reţinut că se impune înlăturarea ca nefondată a acestei susţineri, având în vedere că, potrivit pct.2.3 din anexa la O.U.G. nr.66/2011, corecţia financiară urmează a fi aplicată la valoarea contractului de achiziţie publică, fără excluderea însă a valorii contribuţiei proprii a beneficiarului finanţării nerambursabile, astfel cum a susţinut reclamanta fără a indica un temei legal sau contractual care să conducă la o astfel de concluzie şi fiind lipsit de relevanţă raportul de expertiză care nu poate constata o altă situaţie de drept faţă de obligaţiile legale şi contractuale asumate de către reclamantă.
Din aceeaşi perspectivă, Curtea de apel a apreciat că procentul corecţiei financiare aplicată reclamantei, deşi a inclus în calcul şi contribuţia proprie a reclamantei, totuşi a vizat exclusiv finanţarea acordată în temeiul contractului de finanţare încheiat cu pârâta, nefiind depăşită limita valorică a acestei finanţări, nefiind afectată valoarea contribuţiei suportată din surse proprii de către reclamantă.
Curtea de apel a înlăturat susţinerile reclamantei vizând pretinsa inexistenţă a prejudiciului, reţinând că, prin contractul de finanţare şi prevederile O.U.G. nr.66/2011, nu este instituită cerinţa existenţei şi dovedirii unui prejudiciu cert şi produs la data încheierii actelor de control, iar scopul legiuitorului şi al părţilor contractante a fost de a stabili în sarcina beneficiarului fondurilor nerambursabile o răspundere contractuală şi legală care nu impune autorităţii care a acordat aceste fonduri alte cerinţe pentru a constata caracterul neeligibil al acestora cu excepţia constatării unor nereguli, enumerate inclusiv în ghidul de aplicare a corecţiilor. Sub acest aspect, instanţa de fond a avut în vedere şi jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.
Este lipsită de relevanţă şi susţinerea reclamantei potrivit căreia, întrucât contractul de achiziţie nu a fost desfiinţat, nu se impune angajarea răspunderii reclamantei, nefiind aplicabile dispoziţiile din Codul Civil privind condiţiile răspunderii civile contractuale care presupun în prealabil solicitarea şi obţinerea rezoluţiunii contractului şi ulterior restituirea prestaţiilor reciproce ale părţilor.
De asemenea, Curtea de apel a înlăturat şi susţinerea reclamantei privind neîntrunirea cerinţelor plăţii nedatorate din perspectiva aplicării art.992 din Codul civil de la 1864, întrucât noţiunea de plată necuvenită, în sensul dispoziţiilor O.U.G. nr.66/2011 şi al clauzelor contractului de finanţare, are o semnificaţie autonomă de dreptul comun invocat de către reclamantă, având în vedere natura raporturilor juridice de drept administrativ născute prin încheierea contractului de finanţare.
3. Recursul declarat de reclamantă
Împotriva sentinţei civile nr.3586 din 18 noiembrie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta Compania de Apă X S.A., invocând dispoziţiile art.304 pct.9 şi 3041 Cod procedură civilă şi solicitând modificarea în tot a sentinţei în sensul admiterii cererii, aşa cum a fost formulată şi precizată, iar în subsidiar, modificarea sentinţei în sensul admiterii în parte a cererii şi anulării în parte a actelor administrative în ceea ce priveşte corecţia financiară aplicată, respectiv reducerea acesteia la un procent de 5%, cu cheltuieli de judecată.
În motivarea recursului, arată că hotărârea este nelegală în privinţa următoarelor aspecte:
- Soluţionarea motivului de nelegalitate referitor la nerespectarea dreptului la apărare al reclamatei în cursul procedurii administrative prealabile;
Prima instanţă a înlăturat argumentele reclamantei întemeiate pe prevederile art. 9 Cod procedură fiscală şi art. 41 § 2 lit.a) din Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene. Potrivit acestora, reclamanta avea dreptul de a fi audiată înaintea luării oricărei decizii. Or, în speţă, reclamanta nu a fost audiată. Invocă hotărârile CJUE în afacerile C-349/07 Sopropé, C-109/10 P Solvay c. Comisia Europeană, C-51/92 P Hercules Chemicals c. Comisia, arătând că a fost împiedicată să se folosească de înscrisuri utile în apărare şi care nu au putut fi pregătite şi exploatate prin punctul de vedere expus în procedura administrativă şi că nu a avut la dispoziţie întreg dosarul administrativ pentru a formula un punct de vedere util.
De asemenea, nu rezultă că în procedura administrativă a fost analizat punctul de vedere al reclamantei. Examinarea realizată de judecătorul fondului nu are nici ca obiect nici ca efect înlocuirea unei investigări complete a cauzei în cadrul procedurii administrative. Sancţiunea aplicată - corecţia financiară de 10%- are un veritabil caracter penal, această calificare determinând acordarea unei atenţii sporite respectării dreptului la apărare şi, pe cale de consecinţă, verificării modului în care administraţia şi-a îndeplinit această obligaţie.
Pentru toate aceste considerente apreciază, în discordanţă cu judecătorul fondului, că i-a fost încălcat dreptul la apărare în procedura administrativă şi că această încălcare trebuie sancţionată cu nulitatea actelor administrative;
- Pretinsa neîndeplinire a cerinţei de calificare privind experienţa similară de către ofertantul câştigător B SA;
Terţul susţinător A SAS a executat contractul privind extinderea staţiei de epurare din oraşul Machecoul, în calitate de lider de asociere, reprezentând asocierea în raporturile cu autoritatea beneficiară. Astfel, conform legislaţiei franceze, a răspuns în faţa beneficiarului pentru întreaga valoare a contractului de lucrări de proiectare şi execuţie (de 2.676.120 euro). Pe cale de consecinţă, terţul susţinător a dovedit experienţa tehnică similară solicitată în procedura câştigată de B SA de vreme ce a fost angajată juridic răspunderea sa pentru întregul contract. Susţinerea instanţei de fond potrivit căreia terţul susţinător ar fi executat numai o parte din contractul de lucrări (cu o valoare de 1.843.670 euro), plasată sub valoarea cerinţei minime de calificare nu este legală şi temeinică. Terţul susţinător, în cadrul contractului prezentat în dovedirea experienţei similare, a acţionat asemenea unui antreprenor care răspunde pentru întreg contractul de lucrări, inclusiv pentru partea executată de subantreprenori, care, astfel, trebuie considerată experienţă proprie a antreprenorului.
Interpretarea judecătorului fondului nesocoteşte instituţia juridică a răspunderii contractuale şi nu ţine cont de modul în care sunt structurate raporturile juridice dintre antreprenor şi autoritatea beneficiară. Este secundar ca relevanţă pentru speţa de faţă cum şi-au distribuit membrii asocierii între ei executarea contractului şi repartiţia plăţilor. Important este că A SAS şi-a asumat răspunderea integrală a contractului faţă de autoritatea beneficiară.
- Hotărârea primei instanţe este nelegală şi cu privire la impunerea unui criteriu de calificare pretins restrictiv, şi anume dovada accesului la mijloace de a asigura cash-flow-ul pe perioada de execuţie a lucrărilor;
Prima instanţă a interpretat cerinţa ca fiind restrictivă pe motiv că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a solicitat ofertanţilor potenţiali să contracteze credite înainte de a fi desemnaţi câştigători.
Or, documentaţia de atribuire a fost preluată de reclamantă chiar de la consultantul angajat de pârâtul MMSC- DG AM POS Mediu. În consecinţă, reclamanta nu poate fi sancţionată pentru culpa pârâtului.
Pe de altă parte, prevederea din documentaţia de atribuie trebuie interpretată în contextul procedurii şi a ceea ce s-a urmărit prin introducerea ei în procedură. Astfel, conform documentaţiei de atribuire, ofertanţii aveau obligaţia să dovedească că vor avea capacitatea financiară de a executa contractul. Or, evaluarea cerinţelor de calificare se face raportat la situaţia de fapt existentă la data depunerii ofertelor. Ofertanţilor li s-a cerut să dovedească accesul la resurse financiare şi nicidecum încheierea de contracte de credit la data depunerii ofertelor. Ofertanţilor li s-a cerut să dovedească existenţa unor fonduri fără însă a li se impune ca aceste fonduri să fie disponibilizate la data deschiderii ofertelor. Prin urmare, criteriul este corect şi echitabil permiţând verificarea capacităţii financiare a ofertanţilor, în mod obiectiv.
Instanţa de fond nu a indicat în ce mod s-ar fi putut face dovada la data depunerii ofertelor că ofertantul va avea acces la resurse financiare reale la data semnării contractului de achiziţie publică. Formulări de genul „suntem de acord să deschidem o finanţare” sau „ sub rezerva încadrării în normele proprii de lucru ale băncii poate accesa credite” nu au substanţă juridică şi, prin urmare, în mod corect reclamanta a descalificat ofertanţii care le-au utilizat.
- Încălcarea principiului european al securităţii juridice; refuzul curţii de apel de a acorda prevalenţă dreptului european;
Procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică a fost monitorizată şi verificată fără să se ridice vreun semn de întrebare asupra elementelor imputate ulterior reclamantei, în cadrul procedurii de control grefate pe dispoziţiile OUG nr. 66/2011.
Aplicarea prevederilor acestui act normativ contractului de finanţare nr. 101709 încheiat la 20.05.2010 încalcă principiul predictibilităţii normei juridice. O procedură de verificare ulterioară încheierii contractului, având consecinţe financiare semnificative, este incompatibilă cu principiul securităţii juridice. Soluţia primei instanţe care a înlăturat aceste motive de nelegalitate a actelor administrative este greşită, în speţă fiind clară aplicarea retroactivă a legii. OUG nr. 66/2011 individualizează abateri care nu se regăseau în reglementarea OG nr. 79/2003. Efectele retroactive produse de aplicarea în practică a OUG nr. 66/2011 încalcă principiul predictibilităţii normei juridice, care guvernează dreptul administrativ european.
Sancţiunile din OUG nr. 66/2011, reprezentate de severe corecţii financiare, au fost aplicate unei proceduri de atribuire a unui contract încheiate anterior publicării în Monitorul Oficial a actului normativ.
De asemenea aplicarea sancţiunii prevăzute de OUG nr. 66/2011 unor fapte săvârşite anterior intrării sale în vigoare încalcă prevederile art. 16 alin.(1) din Constituţie, creând discriminări vădite şi nejustificate între persoanele care au săvârşit aceleaşi fapte dar a căror constatare a avut loc diferit, respectiv anterior sau ulterior intrării în vigoare a OUG nr. 66/2011.
În cauză este încălcat şi principiul încrederii legitime, reclamanta derulând o procedură de achiziţie publică, supunând verificării autorităţilor competente ale Statului Român întreaga documentaţie de achiziţie şi fără să existe contestaţii în procedura de atribuire. Astfel, a fost pusă în imposibilitatea de a previziona aplicarea viitoare a unei corecţii financiare.
e) Cu privire la aplicarea în timp a sancţiunilor;
Sancţiunile potenţiale pe care reclamanta şi le-a asumat erau cele prevăzute în OG nr. 79/2003, iar nu cele prevăzute în OUG nr. 66/2011. Sancţiunile aplicate sunt veritabile sancţiuni de natură penală, conform jurisprudenţei Borda-Fransson. Prin comparaţie, OG nr. 79/2003 este mai favorabilă decât OUG nr. 66/2011 întrucât nu conţine sancţiuni de tipul corecţiei financiare de 10% aplicate în concret.
Privite comparativ, OG nr. 79/2003 condiţiona aplicarea sancţiunilor de dovedirea unui prejudiciu adus Comunităţilor Europene în ipotezele în care erau constatate nereguli la încheierea contractelor de achiziţii. Această condiţie nu mai este obligatorie în OUG nr. 66/2011, autoritatea sancţionatoare neavând de dovedit, în noua reglementare, existenţa unui prejudiciu, ci simpla lipsă de conformitate cu textul legal din materia achiziţiilor publice, bazată pe un potenţial prejudiciu (noua reglementare conţinând sintagma „poate prejudicia”). Rezultă că acest nou act normativ este mai aspru sub aspectul condiţiilor în care pot fi aplicate sancţiunile constând în corecţii financiare, iar situaţia persoanei verificate se înrăutăţeşte.
- Cu privire la greşita individualizare a sancţiunilor;
Recurenta reclamantă arată că, în economia litigiului, sancţiunea a fost individualizată în mod greşit deoarece echipa de control a aplicat nelegal corecţia de 10% la întreaga valoare a contractului ( adică la 10.417.927 lei) în contextul în care procentul de finanţare POS Mediu a reprezentat 89,98% din valoarea contractului (adică doar 9.374.050,80 lei), restul de 10,02% reprezentând finanţare din surse proprii ale Companiei de Apă X SA. Corecţia trebuia să se calculeze prin raportare la valoarea finanţării alocată contractului, aşa cum rezultă din nota nr. 1 din anexa la ghidul COCOF 07/0037/03-RO, prin care se arată că procentul de corecţie se aplică valorii cheltuielilor declarate Comisiei pentru contractul în cauză şi nu priveşte, în nici un caz, componenta de cofinanţare din surse proprii a beneficiarului proiectului. Aceeaşi regulă trebuie să o urmeze şi fondurile publice naţionale aferente fondurilor europene.
g) În subsidiar, recurenta-reclamantă solicită reducerea corecţiei financiare respectiv admiterea în parte a acţiunii, pe baza argumentelor expuse deja.
Având în vedere că fiecare dintre cele două pretinse încălcări ale normelor de achiziţii publice a determinat aplicarea unei corecţii de 5% din valoarea contractului, în situaţia în care Înalta Curte ar aprecia că soluţia pronunţată în fond este legală şi temeinică numai cu privire la unul dintre cele două pretinse motive de nelegalitate a procedurii de achiziţie, va putea reduce în mod corespunzător cuantumul corecţiei financiare cu 5%.
De asemenea, invocă gravitatea redusă a faptelor constatate, pentru care rata corecţiei poate fi diminuată la 5% conform anexei la OUG nr. 66/2011.
4. Apărările intimatului
Intimatul nu a formulat întâmpinare la cererea de recurs.
5. Aspecte procesuale
5.1. Transmisiunea calităţii procesuale
Ministerul Fondurilor Europene s-a subrogat în drepturile şi obligaţiile MMSC, conform art. 1 lit. a) şi art. 3 din OUG nr. 85/2014, preluând activitatea AM POS Mediu. Reprezentarea în cauză a Ministerului Finanţelor a aut loc prin intermediul Ministerul Finanţelor Publice, conform art. II alin.4 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 6/2013, aprobată cu completări prin Legea nr.195/2013, privind aprobarea OUG nr.6/2013 pentru modificarea şi completarea OUG nr. 96/2012, modificat prin art. V din OUG nr. 107/2013.
5.2. Suspendarea judecăţii recursului
Prin încheierea din 13 octombrie 2015, Înalta Curte a suspendat judecarea recursului declarat de reclamanta S.C. Compania de Apă X S.A. împotriva sentinţei civile nr.3586 din 18 noiembrie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, până la soluţionarea de către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a întrebărilor preliminare adresate de Curtea de Apel Bacău, în dosarele nr.44/32/2014 şi nr.749/32/2011*, întrebări preliminare care constituie obiectul cauzelor nr.C-260/2014 şi nr. C-261/2014.
La data de 14.12.2016 s-a dispus repunerea pe rol a cauzei în urma pronunţării de către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a deciziei din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/2014 şi C-261/2014, la cererea recurentei-reclamante.
II. Decizia instanţei de recurs
1. Argumente de fapt şi de drept relevante asupra fondului recursului
1.1. Un prim motiv de recurs invocat de reclamantă este cel referitor la greşita soluţionare de către instanţa de fond a motivului de nulitate a actelor administrativ-fiscale decurgând din nerespectarea dreptului la apărare al reclamantei în cursul procedurii administrative.
Înalta Curte constată că recurenta susţine greşit că dreptul la apărare, în cursul procedurii administrative, este guvernat de prevederile art. 9 Cod procedură fiscală. Aceste prevederi constituie dreptul comun în reglementarea dreptului la apărare în procedurile administrativ-fiscale. În cauză s-au aplicat prevederile speciale cuprinse în art. 21 alin. (14) şi (15) din OUG nr. 66/2011, act normativ care reglementează activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare. Referindu-se la dreptul la apărare al structurii verificate, actul normativ citat stipulează că proiectul procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare se prezintă structurii verificate, căreia i se acordă posibilitatea de a-şi exprima punctul de vedere cu privire la constatări, în scris, în termen de 5 zile lucrătoare de la data primirii proiectului procesului verbal.
Aceste dispoziţii speciale au fost respectate în procedura administrativă derulată în speţă, reclamanta expunând un punct de vedere înregistrat la DG AM POS Mediu, care este amintit în nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare.
Recurenta-reclamantă invocă şi dispoziţiile art. 41 § 2 lit. a) din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, referitoare la dreptul persoanei de a fi ascultată în procedura administrativă, înainte de luarea oricărei măsuri individuale care ar putea să-i aducă atingere. Aceste dispoziţii reprezintă o normă principială din dreptul european, parte integrantă din reglementarea dreptului la o bună administrare, care se referă la instituţiile Uniunii Europene şi nu se aplică statelor membre. Numai într-o interpretare largă, norma de principiu amintită ar putea fi considerată că se impune şi statelor membre, când pun în aplicare dreptul Uniunii Europene (aşa cum este şi cazul în speţa de faţă, în care s-au aplicat corecţii financiare pentru nereguli ce au avut ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene).
Însă, şi în ipoteza aplicabilităţii prevederilor Cartei, recurenta-reclamantă nu prezintă argumente în sensul că exercitarea dreptului la apărare în forma prevăzută de art. 21 alin. (14) şi (15) din OUG nr. 66/2011 nu ar corespunde nivelului de protecţie prevăzut de Cartă. Astfel, dreptul la audiere înaintea luării deciziei este reglementat prin legea naţională specială sub forma emiterii punctului de vedere cu privire la constatări. Reclamanta nu arată care anume înscrisuri utile în apărare nu au putut fi pregătite şi exploatate prin punctul de vedere expus în procedura administrativă şi nici care înscrisuri ale dosarului administrativ, nefiindu-i cunoscute, au împiedicat-o să formuleze un punct de vedere util. Totodată, nu indică apărările pe care le-ar fi putut invoca, respectiv ar fi putut fi analizate numai în procedura administrativă, nu şi în procedura contencioasă.
Rezultă că reclamanta invocă o teoretică încălcare a dreptului său la apărare, care nu poate fi primită.
Nu era necesar ca echipa de control emitentă a notei de constatare să procedeze la o analiză expresă a argumentelor prezentate de reclamantă în punctul de vedere exprimat, motivele emiterii actului administrativ răspunzând implicit apărărilor reclamantei. O astfel de analiză explicită este specifică procedurii de soluţionare a contestaţiei administrative şi ea a avut loc prin decizia nr. 136225/6 iulie 2012, anterior rămânerii definitive a titlului de creanţă.
Recurenta-reclamantă se referă greşit, în cadrul acestui motiv de recurs, la veritabilul caracter penal al sancţiunii aplicate (constând în corecţia financiară de 10% din valoarea contractului de lucrări) care, din această perspectivă, ar fi impus o verificare extrem de riguroasă a modului în care administraţia şi-a îndeplinit obligaţia de asigurare a dreptului la apărare al reclamantei, în calitate de structură verificată. Aplicarea corecţiei financiare reprezintă o măsură administrativă, iar nu o sancţiune administrativă, iar asocierea acestei măsuri administrative cu una penală este nefondată. Obligaţia de a restitui un avantaj primit în mod nejustificat printr-o neregularitate (în materia acordării fondurilor nerambursabile) este o simplă consecinţă a constatării că nu au fost respectate condiţiile necesare pentru obţinerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, care face ca avantajul (n.a. contractual) primit să fie necuvenit (§ 50 din hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14).
1.2. Un alt motiv de recurs al reclamantei se referă la nelegala şi netemeinica reţinere de către prima instanţă a neregulii constând în evaluarea ofertei declarate câştigătoare a Societăţii B SA cu încălcarea principiului tratamentului egal al operatorilor implicaţi în procedura de achiziţie publică.
Prin nota de constatare a neregulilor s-a reţinut că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, în mod greşit a socotit ca dovedită de către B SA experienţa similară pretinsă ca şi criteriu de calificare/selecţie (constând în prezentarea unui contract finalizat în ultimii 5 ani privind proiectarea şi execuţia de staţii de epurare a cărui valoare să fie cel puţin egală cu valoarea estimată a contractului, de 11.100.292 lei).
Analizând documentele depuse de societatea B SA, autoritatea administrativă a reţinut că s-a prezentat un contract privind extinderea unei staţii de epurare cu tratament biologic prin aerare prelungită prin insuflare cu aer, în valoare de 2.676.120 euro fără taxe, implementat de către susţinătorul tehnic al ofertantei câştigătoare, A SAS, contractul fiind însă executat în colaborare cu F şi G. Astfel, s-a considerat că operatorul economic B SA nu a îndeplinit cerinţa experienţei similare întrucât valoarea lucrărilor efectiv realizate de A SAS în cadrul contractului prezentat a fost de numai 1.843.670 euro.
Recurenta-reclamantă continuă să afirme că, prin intermediul terţului susţinător, a dovedit experienţa tehnică similară solicitată în procedură, întrucât răspunderea juridică a terţului susţinător a fost angajată pentru întreg contractul, în calitate de antreprenor.
Înalta Curte reţine că instanţa de fond a apreciat corect asupra existenţei neregulii întrucât asumarea răspunderii juridice pentru executarea în întregime a contractului, de către terţul susţinător, în calitate de mandatar al grupului solidar nu echivalează cu dobândirea experienţei similare în materie de capacitate tehnică. Experienţa similară trebuie să se considere dobândită raportat la partea din contract executată de către terţul susţinător, respectiv la valoarea efectivă a prestaţiilor acestuia, care a fost de 1.843.670 euro, iar nu de 2.676.120 euro.
Răspunderea juridică pentru executarea contractului nu este echivalentă cu executarea acestuia. Or, relevante pentru demonstrarea experienţei similare cât priveşte capacitatea tehnică sunt lucrările efectiv executate.
Cât priveşte înscrisul prezentat de terţul susţinător în dovedirea experienţei similare, de asemenea, prin decizia de soluţionare a contestaţiei administrative s-a reţinut corect că acesta nu a corespuns exigenţelor impuse de prevederile art. 188 alin. (3) lit. a), cu aplicarea art. 177 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, întrucât emitentul înscrisului nu a certificat în cuprinsul acestuia că lucrările au fost realizate în conformitate cu normele profesionale din domeniu şi că au fost duse la bun sfârşit.
1.3. Instanţa de fond a reţinut că aplicarea criteriului de selecţie prin care s-a solicitat „dovada că ofertantul are acces la linii de credit confirmate de bănci sau orice alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuţie a lucrărilor pentru perioada impusă, în valoare de minim 3.500.000 lei, suplimentar faţă de obligaţiile contractuale în desfăşurare”, care trebuia îndeplinită la data prezentării ofertei, constituie neregulă, respectiv acest criteriu de calificare a ofertanţilor este restrictiv, contravenind prevederilor art. 178 alin.2 din OUG nr. 34/2006.
În privinţa acestei cerinţe, considerată restrictivă, reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, nu a impus expres mijlocul de dovadă, ci exclusiv condiţia de calificare care trebuia îndeplinită.
În esenţă, ceea ce autoritatea pârâtă consideră că a fost de natură a restrânge concurenţa nu este cerinţa referitoare la existenţa unui anume flux de disponibilităţi nete alocate exclusiv proiectului, ci momentul la care trebuia îndeplinită condiţia, respectiv cel al depunerii ofertelor (conform documentaţiei de atribuire), în loc de cel al încheierii contractului de lucrări.
Cu alte cuvinte, autoritatea pârâtă afirmă că cerinţa, pentru a nu fi restrictivă, trebuia formulată în sensul dovedirii disponibilităţii asupra unor resurse reale negrevate de datorii sau accesului la linii de credit confirmate de bănci ori ale mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow-ul de execuţie a lucrărilor pentru perioada precizată, la data încheierii contractului. Aceasta este formularea considerată nerestrictivă şi prin Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie, apărut ulterior derulării procedurii de achiziţie în cauză.
Prima instanţă a reţinut incorect că, potrivit prevederilor art. 178 alin.(2) din OUG nr. 34/2006, aşa cum au fost interpretate prin Ordinul ANRMAP nr. 501/2011, nu era permisă solicitarea unei astfel de cerinţe de calificare decât în momentul semnării contractului de achiziţie publică, iar nu la momentul depunerii ofertelor.
Îndeplinirea cerinţelor de calificare se analizează în procedura de evaluare a ofertelor, conform OUG nr. 34/2006 şi HG nr. 925/2006, astfel că dovada accesului la mijloacele financiare pretinse trebuia, în mod clar, prezentată în cadrul procedurii de atribuire. Această dovadă ar fi trebuit să privească disponibilitatea resurselor la data încheierii contractului.
Or, efectul restrictiv al cerinţei determinat exclusiv de momentul la care trebuia să existe fluxul de autofinanţare impus este extrem de redus, luând în considerare intervalul de timp scurt dintre data analizării ofertelor şi data încheierii contractului.
Un argument în plus care contrazice calificarea drept neregulă a faptei de aplicare a criteriului menţionat în procedura de achiziţie este acela că documentaţia de atribuire a contractului a fost realizată de un consultant angajat de MMSC-DG AM POS Mediu, iar înaintea declanşării procedurii de achiziţie, reclamanta a cerut şi a obţinut aprobarea expresă a MMSC-DG AM POS Mediu cu privire la această documentaţie. În răspunsul la interogatoriul propus de reclamantă (fila 476 dosar fond), autoritatea pârâtă recunoaşte aceste împrejurări, însă, arată că şi-a asumat numai atribuţia de a stabili conformitatea documentaţiei de atribuire cu prevederile caietului de sarcini, nu şi cu legislaţia în materia achiziţiilor publice, aceasta fiind exclusiv obligaţia Companiei de Apă X, în calitate de autoritate contractantă, conform art. 2 alin. 4 din HG nr. 925/2006.
Această apărare va fi înlăturată, fiind apreciată ca bazându-se pe o disociere nejustificată a conţinutului documentaţiei de atribuire. În exercitarea atribuţiilor de supraveghere şi control, conform art. 14 din contractul de finanţare, autoritatea de management a aprobat expres conţinutul documentaţiei de atribuire, socotit, în întreg, conform cu legislaţia naţională.
În concluzie, Înalta Curte reţine că aplicarea criteriului de selecţie anterior menţionat nu este restrictiv şi, drept urmare, nu constituie neregulă.
1.4 Motivul de recurs referitor la încălcarea principiului european al securităţii juridice este nefondat.
Reclamanta susţine fără temei că procedura de verificare a utilizării fondurilor nerambursabile care a avut loc ar fi incompatibilă cu principiul securităţii juridice din dreptul european. Dimpotrivă, în conformitate cu Regulamentul 1083/2006 al Consiliului şi Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului, supravegherea şi controlul programelor operaţionale sunt necesare pentru a garanta calitatea punerii lor în aplicare, iar în conformitate cu principiile subsidiarităţii şi proporţionalităţii, aceste operaţiuni revin, în principal, statelor membre.
De asemenea, sunt nefondate susţinerile recurentei-reclamante referitoare la invocata aplicare retroactivă a prevederilor OUG nr. 66/2011.
În speţă, contractul de finanţare nr.101709 a fost încheiat între reclamanta beneficiară şi Autoritatea de Management POS Mediu la data de 20.05.2010, finanţarea acordându-se prin Programul Operaţional Sectorial de Mediu 2007-2013, axa prioritară 1 „Extinderea şi modernizarea infrastructurii de apă şi apă uzată”. Una din componentele proiectului finanţat a reprezentat-o construirea staţiei de epurare nouă din localitatea N. Pentru această lucrare s-a declanşat procedura de achiziţie publică prin publicarea în SEAP a anunţului de participare şi a documentaţiei de atribuire la data de 2.02.2011. La data de 3.06.2011 s-a întocmit raportul procedurii de atribuire, iar la data de 12.07.2011 s-a încheiat cu societatea B SA contractul de lucrări nr. 4/12.07.2011 având ca obiect „Staţia de epurare nouă Nădlac” în valoare de 10.417.927,10 lei.
Prin contractul de finanţare, reclamanta beneficiară a finanţării şi-a asumat obligaţia de a implementa proiectul cu respectarea legislaţiei naţionale şi comunitare aplicabile şi a prevederilor contractului de finanţare. În mod special, şi-a asumat clauza potrivit căreia, în cazul nerespectării legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, vor fi aplicate corecţii financiare (în conformitate cu prevederile Ghidului pentru determinarea corecţiilor financiare, versiunea COCOF 07/0037/03-EN din 29.11.2007, pentru cheltuielile finanţate din Fondurile Structurale sau Fondul de Coeziune, aceeaşi procedură urmând să se aplice şi pentru finanţarea aferentă alocată din fonduri de la bugetul de stat).
În cadrul procedurii de atribuire a contractului de lucrări, aşa cum s-a arătat anterior, reclamanta a evaluat oferta declarată câştigătoare de manieră a aduce atingere principiului tratamentului egal al ofertanţilor participanţi la procedură.
Prin urmare, în cadrul raportului juridic creat între părţi prin încheierea contractului de finanţare, a avut loc o acţiune a beneficiarei finanţării care constituie o încălcare a clauzelor contractului de finanţare, respectiv a intervenit un fapt juridic modificator al raportului juridic, şi anume neregula constând în evaluarea ofertelor cu încălcarea principiului tratamentului egal.
Înalta Curte constată că, din perspectiva calificării faptei ca neregulă, nu există un conflict de legi în timp. Este adevărat că, prin decizia nr. 66/26.02.2015, Curtea Constituţională a declarat neconstituţionale prevederile art. 66 din OUG nr. 66/2011, conform cărora dispoziţiile acestei ordonanţe se aplică pentru activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare începute după data intrării în vigoare a ordonanţei, chiar dacă aceste nereguli au fost săvârşite sub imperiul OG nr. 79/2003. Curtea a constatat că activităţile anterior menţionate presupun atât aplicarea normelor de procedură cât şi a normelor de drept substanţial din OUG nr. 66/2011 cu privire la calificarea unei fapte ca fiind neregulă/abatere şi aplicarea de corecţii financiare. Astfel, aprecierea legalităţii raporturilor juridice născute în perioada de activitate a OG nr. 79/2003 se realizează prin prisma noilor prevederi, cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii, raportul juridic nemaifiind guvernat de legea în vigoare la data naşterii sale, ci de o lege ulterioară. Curtea a avut în vedere două diferenţe de reglementare de drept substanţial, respectiv cea privitoare la definirea neregulii şi cea privitoare la implementarea principiului proporţionalităţii, prin aplicarea corecţiilor/reducerilor financiare aferente proiectelor finanţate din fonduri europene şi bani sau fonduri publice naţionale aferente acestora, în caz de nerespectare a reglementărilor privind achiziţiile. Astfel, a constatat că, sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit.a) din OUG nr. 66/2011 sunt mai severe faţă de prevederile art. 2 alin. (1) lit.a) din OG nr. 79/2003, în sensul că se referă şi la potenţialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene şi /sau fondurilor publice naţionale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit. Or, OG nr. 79/2003 a definit neregula ca abaterea care prejudiciază (n.a., cert, dovedit) bugetul Uniunii Europene.
Sub aspectul corecţiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, s-a constatat că dispoziţiile OUG nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale OG nr. 79/2003, implementând principiul proporţionalităţii.
Aceste considerente ale Curţii Constituţionale, care au condus la declararea neconstituţionalităţii prevederilor art. 66 din OUG nr. 66/2011, se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naţionale succesive. Totuşi, dispoziţiile art. 2 alin.(1) lit. a) din OG nr. 79/2003, sub imperiul cărora s-a încheiat contractul de finanţare şi a avut loc acţiunea beneficiarei finanţării considerată neregulă, trebuie interpretate în conformitate cu prevederile regulamentelor europene în vigoare care au acelaşi obiect de reglementare, respectiv Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului şi Regulamentul nr. 1083/2006 al Consiliului.
Interpretarea conformă impune concluzia că neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează şi la prejudiciul potenţial, este confirmată de examinarea contextului normativ în care se înscrie, în special, art.2 pct.7 din Regulamentul nr. 1083/2006, precum şi de obiectivul urmărit prin acest regulament.
Rezultă, din aceste considerente, că acţiunea beneficiarei finanţării, socotită neregulă în aplicarea prevederilor art. 2 alin.(1) lit. a) din OUG nr. 66/2011, constituie neregulă şi sub imperiul reglementării anterioare, interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din OG nr. 79/2003 conformă cu regulamentele anterior citate determinând inexistenţa unei diferenţe între reglementările naţionale succesive şi, pe cale de consecinţă, inexistenţa unui conflict de legi în timp.
Recurenta se referă nefondat la o aşa-zisă individualizare a unor abateri noi în cuprinsul OUG nr. 66/2011, care nu se regăseau în reglementarea OG nr. 79/2003. Acţiunea beneficiarei, care constituie situaţia juridică căreia i se aplică norma de drept referitoare la definirea neregulii, a constat în încălcarea unor dispoziţii din dreptul naţional, respectiv a art. 2 alin. 2 lit. b) din OG nr. 34/2006 şi art. 36 alin. 1 lit. b) din HG nr. 925/2006, în forma în vigoare la data faptelor. O astfel de încălcare constituie neregulă, atât potrivit OG nr. 79/2003, cât şi potrivit OUG nr. 66/2011. Mai mult, constituie neregulă şi în conformitate cu prevederile contractului de finanţare (art. 8 şi art. 13 din contract).
Cât priveşte măsura dispusă – aplicarea unei corecţii cheltuielilor aferente proiectului finanţat din fonduri europene, aşa cum a reţinut şi Curtea Constituţională prin decizia nr. 66/2015, aplicarea acestor corecţii/reduceri constituie o dispoziţie din legea nouă mai favorabilă decât reglementarea anterioară din OG nr. 79/2003, în baza căreia constatarea neregulii ar fi atras retragerea integrală a finanţării.
CJUE a statuat, în hotărârea din 26.05.2016 pronunţată în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14 (§ 57), următoarele: „ (...) principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr‑un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale.”
Luând în considerare că măsura administrativă a retragerii finanţării afectată de o cheltuială necuvenită nu este nouă, fiind prevăzută şi de vechea reglementare (art. 4 alin. 1 din OG nr. 79/2003), se poate aprecia că aplicarea corecţiei, ca expresie a principiului proporţionalităţii, reprezintă un efect viitor al situaţiei juridice (neregulii) apărute sub imperiul reglementării anterioare. În acest sens pledează argumentul că activitatea de constatare a neregulii, în cadrul căreia s-a dispus măsura administrativă a corecţiei a avut loc sub imperiul reglementării noi, cuprinse în OUG nr. 66/2011.
De altfel, motivele de nelegalitate îndreptate împotriva actelor administrative nu privesc aplicarea principiului proporţionalităţii instituit prin reglementarea nouă (acesta fiind un aspect favorabil beneficiarei finanţării), ci calificarea acţiunilor beneficiarei (constând în aplicarea criteriului restrictiv şi tratamentul inegal al ofertanţilor) ca nereguli.
Revenind asupra naturii juridice a corecţiei aplicate, în conformitate cu prevederile Regulamentului nr. 2988/95 şi jurisprudenţa CJUE în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14, Înalta Curte reţine că aplicarea acestei corecţii nu constituie o sancţiune şi, cu atât mai puţin, o sancţiune care să poată fi asimilată materiei penale. Corecţia este o măsură administrativă dispusă ca o consecinţă a constatării că nu au fost respectate condiţiile necesare pentru obţinerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, ceea ce face ca avantajul primit să fie nedatorat.
Pe de altă parte, măsurile administrative de aplicare a corecţiilor au fost asumate explicit de reclamantă, prin semnarea contractului de finanţare (art. 13 alin. 12 din contract).
1.5. Motivele de recurs referitoare la individualizarea măsurii administrative dispuse, privesc atât greşita aplicare a procentului de corecţie la întreaga valoare a contractului cât şi gradul redus de gravitate al abaterii, care ar fi impus o reducere a corecţiei financiare.
Cât priveşte modalitatea de calcul a creanţei bugetare, recurenta arată că instanţa de fond a reţinut greşit ca fiind legală aplicarea corecţiei la valoarea contractului de lucrări, conform prevederilor pct. 2.3 şi 2.4 din anexa la OUG nr. 66/2011, socotind nerelevantă împrejurarea că proiectul a fost finanţat în proporţie de 10,02% din resursele Companiei de Apă X.
Anexa la OUG nr. 66/2011 se referă la aplicarea procentelor de corecţie la valoarea contractelor afectate de nereguli. Însă, aceste dispoziţii trebuie aplicate coroborat cu dispoziţiile art. 2 alin.(1) lit.o) din acelaşi act normativ, care defineşte expresia „aplicare de corecţii financiare” astfel: măsuri administrative luate de autorităţile competente, în conformitate cu prevederile prezentei ordonanţe de urgenţă, care constau în excluderea de la finanţarea din fonduri europene şi/sau fonduri publice naţionale aferente acestora a cheltuielilor pentru care a fost constatată o neregulă. De asemenea, art. 15 din Normele metodologice de aplicare a OUG nr. 66/2011, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 875/2011, referindu-se la cuantumul creanţei bugetare, stipulează că acesta se calculează ţinând cont de sumele plătite/rambursate, în baza acordurilor/contractelor/deciziilor/ordinelor de finanţare, către beneficiari sau în numele acestora direct către contractori ori către bugetul de stat cu titlu de rambursare, în cazul beneficiarilor prevăzuţi la art. 40 alin. (2) din ordonanţă, din:
a) fonduri europene;
b) bugetul de stat, reprezentând cofinanţare a cheltuielilor eligibile;
c) bugetul de stat, în cazul în care acestea sunt utilizate în vederea înlocuirii fondurilor europene în situaţia indisponibilităţii/întreruperii/suspendării temporare a plăţilor, reprezentând cheltuieli eligibile;
d) bugetul de stat, în cazul în care acestea sunt utilizate în vederea finalizării proiectelor, reprezentând cheltuieli eligibile.
Rezultă din aceste dispoziţii coroborate că se stabileşte cuantumul creanţei bugetare, respectiv se aplică corecţia la valoarea contractului, în măsura în care a fost finanţat din fondurile publice anterior enumerate.
Aceleaşi reguli rezultă şi din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului (art. 98), la care face trimitere Ghidul pentru determinarea corecţiilor financiare, versiunea COCOF 07/0037/03 -EN din 29.11.2007.
Or, în speţă, un procent de 10,02% din valoarea contractului este suportată din surse de finanţare proprii ale Companiei de Apă X SA (împrejurare care rezultă din fişa de date a achiziţiei şi conţinutul contractului de lucrări). Pe cale de consecinţă, în stabilirea valorii corecţiei, autoritatea administrativă trebuia să se raporteze la valoarea finanţării, în procent de 89,98% din valoarea contractului de lucrări, reprezentând 9.374.050,80 lei.
De asemenea, Înalta Curte constată că, prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare, s-a aplicat o corecţie de 10% pentru două nereguli, sancţionabile potrivit pct. 2.3 şi 2.4 din anexa la OUG nr. 66/2011. Conform art. 4 din Normele metodologie aprobate prin HG nr. 875/2011, în cazul în care, pentru acelaşi contract de achiziţie verificat, se constată existenţa mai multor nereguli/abateri privind regimul achiziţiilor pentru care trebuie aplicate corecţiile financiare/reducerile procentuale prevăzute în anexa la ordonanţă, se va aplica valoarea cea mai mare a corecţiei financiare/reducerii procentuale propuse. Astfel, s-a aplicat o singură corecţie de 10%, ambele nereguli fiind sancţionabile cu o corecţie de 10% care poate fi diminuată la 5%, în funcţie de gravitate.
În baza argumentelor precedente, se reţine că neregulă reprezintă exclusiv fapta de evaluare a ofertei declarate câştigătoare luând în considerare experienţa similară dovedită de terţul susţinător raportat la întreaga valoare a contractului prezentat şi fără ca certificarea prezentată să corespundă întrutotul exigenţelor art. 188 din OUG nr. 34/2006.
Având în vedere existenţa unei singure nereguli şi circumstanţele cauzei, Înalta Curte consideră că se impune diminuarea corecţiei la procentul de 5%, întrucât analiza concretă a îndeplinirii cerinţei de calificare nu a reprezentat o alegere vădit arbitrară a ofertantului declarat câştigător şi nici nu a creat un dezavantaj evident vreunui alt contraofertant, alte trei oferte fiind declarate inacceptabile şi neconforme, iar ultima neconformă.
Este adevărat că îndeplinirea cerinţei de calificare referitoare la capacitatea tehnică/experienţa profesională trebuia să aibă în vedere valoarea părţii din contract efectiv executată de terţul susţinător şi prezentarea unei certificări clare asupra calităţii lucrărilor şi bunei lor finalizări, însă interpretarea reclamantei-autoritate contractantă, în sensul acordării de relevanţă răspunderii juridice asumate de terţul susţinător pentru contract în întregul său, ca şi interpretarea valorii probatorii a înscrisurilor prezentate constituie o abatere de gravitate redusă, raportat la descrierea abaterii din pct. 2.4 al anexei la OUG nr. 66/2011.
3. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs
Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 312, raportat la art. 304 pct. 9 şi art. 3041 Cod procedură civilă, Înalta Curte a admis recursul declarat de reclamantă şi a modificat sentinţa atacată în sensul admiterii în parte a cererii, anulând în parte Decizia de soluţionare a contestaţiei nr.136225/6.07.2012 emisă de Ministerul Mediului şi Pădurilor - Direcţia Generală AM POS Mediu şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare emisă la data de 27.04.2012 de către Direcţia Generală AM POS Mediu şi înregistrată la autoritatea emitentă sub nr. 135514/27.04.2012 în ceea ce priveşte corecţia financiară aplicată, pe care a stabilit-o în procent de 5% din valoarea finanţării asigurate din fonduri europene şi din fondurile publice naţionale aferente acestora pentru Contractul de lucrări nr. 4/12.07.2011.
În temeiul art. 274 alin. (1) şi art. 276 din Codul de procedură civilă, cu aplicarea art. 274 alin. (3), a obligat pe intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene la plata către recurenta-reclamantă Compania de Apă X S.A. a sumei de 8.000, reprezentând cheltuieli de judecată în fond şi în recurs, compusă din taxe de timbru şi onorariu de apărător, ţinând seama de admiterea în parte a cererii şi reducând cheltuielile reprezentând onorariul avocaţilor, socotit nepotrivit de mare în raport cu circumstanţele cauzei, valoarea acesteia şi activitatea desfăşurată de avocaţi.