Decizia nr. 100/2016
Asupra recursului de față;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Circumstanțele cauzei;
Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Ploiești sub nr. x/42/2012, reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta B., în conformitate cu Legii nr. 554/2004 și în temeiul art. 10 lit. f), art. 21 alin. (4) din Legea nr. 176/2010, a formulat contestație, împotriva Raportului de Evaluare al B. din 23 octombrie 2012, ce i-a fost comunicat la data de 25 octombrie 2012, ca fiind nelegal și netemeinic.
În motivarea cererii, reclamanta a arătat că prin respectivul raport, în mod greșit s-a constatat că, în calitate de funcționar public în cadrul Primăriei com. Doicești, jud. Dâmbovița, ar fi intrat în conflict de interese, așa cum este conturat de art. 79 alin. (1) din Legea nr. 161/2003, în sensul că s-a aflat în situația de a fi influențată în decizia pe care urma să o ia în exercitarea funcției, publice de interesele patrimoniale ale rudelor de gradul I, respectiv ale fiului său, C.
S-a reținut că a făcut parte din Comisiile de Evaluare a Ofertelor din cadrul Primăriei Doicești, desfășurate în perioada aprilie-mai 2011, pentru atribuirea contractelor de achiziție publică de lucrări, „extindere rețea alimentare cu apă com. Doicești", ofertantul câștigător fiind SC D. SRL, societate în care, la acel moment, activa fiul său, C., având funcția de tehnician-constructor.
A menționat că nu i-a putut da informații în fața inspecției de integritate, conform art. 8 și urm. din Legea de Reglementare a Activității B., din cauza faptului că, corespondența cu aceasta nu i-a parvenit, din vina factorului poștal, fapt ce l-a dovedit cu acte.
Mai mult, B. pretinde că a elaborat Raportul în lipsa informațiilor verbale sau în scris din partea sa și bineînțeles a exercitării dreptului la apărare, după ce a expirat termenul de 15 zile de la confirmarea de primire a informării către reclamantă că fac obiectul evaluării, lucru inexact și care duce la nulitatea Raportului, pentru că, pretinsa informare nu a sosit efectiv la ea.
Pe lângă această deficiență procedurală, reclamanta a considerat, pe fond, abordarea intimatei B. ca fiind o interpretare forțată a legii, în sensul că fiul său nu numai că nu deținea o funcție de conducere în cadrul ofertantului câștigător, ba mai mult, la data când s-a ținut licitația, fiul său chiar nu mai era angajat al acestei societăți, având contractul de muncă desfăcut - în atare situație, chiar și interpretând forțat legea, nu se mai afla în fața unui conflict de interese, legătura cauzală pe care o impune legea nemaiexistând, astfel că declarația sa, la deschiderea ofertelor, că „nu are niciun interes să afecteze imparțialitatea" corespunde realității și, deci, nu a săvârșit infracțiunea de fals în declarații, prev. de art. 292 C. pen.
Prin sentința nr. 71 din 01 martie 2013 Curtea de Apel Ploiești a respins contestația formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta B., ca neîntemeiată.
Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs reclamanta A., criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.
Prin Decizia nr. 4471 din 25 noiembrie 2014 pronunțată în Dosarul nr. x/42/2012 Înalta Curte de Casație și Justiție a admis recursul, a casat sentința atacată și a trimis cauza la aceeași instanță, spre rejudecare.
Cauza a fost reînregistrată la Curtea de Apel Ploiești sub nr. x/42/2012* la data de 20 martie 2015.
Hotărârea instanței de fond;
Prin sentința nr. 123 din 21 mai 2015 a Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, s-a respins ca neîntemeiată contestația formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta B.
Instanța de fond a apreciat ca fiind nefondată susținerea reclamantei referitoare la nulitatea raportului de evaluare pentru motivul că nu au fost respectate dispozițiile art. 21 alin. (1) din Legea nr. 176/2010, în sensul că reclamanta nu și-a exprimat punctul de vedere și nu au trecut 15 zile de la comunicarea de primire a informării de către persoana care face obiectul evaluării.
Astfel, prima instanță a reținut că potrivit art. 21 alin. (2): „în lipsa confirmării prevăzută la alin. (1), inspectorul de integritate poate întocmi raportul de evaluare după îndeplinirea unei noi proceduri de comunicare”.
Or, în speță, pârâta a făcut dovada că a respectat aceste dispoziții legale, astfel că reclamantei i-a fost reexpediată la adresa de domiciliu o nouă informare cu privire la identificarea elementelor în sensul existenței conflictului de interese (adresa din 30 iulie 2012).
Curtea a observat faptul că legea nu impune existența dovezii de primire de către cel convocat, ci doar efectuarea formală a unei noi proceduri, ceea ce s-a realizat în speță.
Reclamanta a beneficiat de un control de legalitate a actului atacat, având posibilitatea exercitării dreptului de apărare în fața instanței, iar nulitatea invocată nu este expresă.
Cu privire la lipsa unui punct de vedere al celui supus evaluării, acest aspect decurge, din nerealizarea comunicării, iar art. 21 alin. (3) lit. b) din lege arată că raportul de evaluare va cuprinde numai punctul de vedere al persoanei supusă evaluării „dacă acesta a fost exprimat”.
Prin urmare, nu este impusă de legiuitor pentru valabilitatea raportului de evaluare condiția existenței unui punct de vedere al persoanei evaluate, respectiv a reclamantului din prezenta cauză.
Pe fondul cauzei, instanța de fond a reținut că susținerile recurentei sunt, de asemenea, nefondate.
Curtea a observat că, așa cum s-a reținut prin raportul de evaluare contestat și întâmpinarea depusă la dosar, întreaga documentație de atribuire a contractului înregistrată din 11 aprilie 2011, respectiv calendarul procedurii, fișa de date a achiziției, caietul de sarcini, clauzele contractuale, formularele, modelele, informațiile cu privire la impozitare, protecția mediului, protecția muncii, tipul de procedură și criteriul aplicat a fost întocmită de reclamantă, în calitatea sa de responsabil cu contractele de achiziții publice.
Cu toate acestea, reclamanta la momentul deschiderii ofertelor și constatării faptului că printre ofertanți se află și SC D. SRL Târgoviște, unde fiul său era angajat în funcția de tehnician constructor nu s-a abținut, așa cum prevăd dispozițiile art. 79 alin. (2) din lege, de la luarea deciziilor sau participarea la luarea deciziilor, în locul declarației de confidențialitate și imparțialitate prin care a menționat că nu are niciun interes de natură să afecteze imparțialitatea pe parcursul „desfășurării procesului de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor”.
Susținerea reclamantei în sensul că fiul său nu deținea o funcție de conducere în cadrul societății ofertante declarate câștigătoare este lipsită de relevanță juridică, în condițiile în care textul de lege nu distinge cu privire la acest aspect. Dispoziția legală are în vedere situația specială creată prin existența relațiilor de familie, a interesului și avantajului patrimonial al unui membru al familiei funcționarului public care poate fi influențat astfel în decizia pe care o are de luat în exercitarea funcției sale publice.
Faptul că, în speță, fiul reclamantei deținea funcția de tehnician - constructor în cadrul societății ofertante nu înseamnă că nu avea interes în atribuirea contractului către această societate, avantajele patrimoniale fiind evidente pentru toți angajații societății, nu numai pentru cei cu funcții de conducere.
Curtea, a reținut, de asemenea, că rezultatul primei proceduri s-a anulat prin Decizia nr. 2268/C3/2513 din 3 iunie 2011 a E. și s-a procedat la o nouă reevaluare a ofertelor după ce reclamanta a fost înlocuită, ca urmare a sesizării conflictului de interese (filele 32-35 dosar fond).
Ulterior, prin noul Raport al procedurii nr. 3002 din 14 iunie 2011, a fost declarat același câștigător SC D. SRL Târgoviște, ceea ce generează, așa cum în mod corect a susținut pârâta, suspiciuni că oricum informațiile care ar fi putut favoriza ofertantul câștigător ar fi putut fi cunoscute încă de la data întocmirii documentației și demarării procedurii de atribuire.
Instanța de fond a apreciat ca fiind irelevant faptul că, la data de 2 aprilie 2012 contractul de muncă al fiului reclamantei a încetat prin demisie, deoarece la acea dată conflictul de interese fusese deja declanșat și viza legătura de rudenie a persoanei care a întocmit documentația de atribuire și a fost numită în comisia de evaluare a ofertelor cu unul dintre angajații ofertantului desemnat câștigător.
Recursul;
Împotriva sentinței nr. 123 din 21 mai 2015 reclamanta a formulat recurs solicitând ca, în temeiul art. 312 alin. (2) și (4) V.C.P.C., sa fie modificată în tot și să se admită pe fond contestația împotriva raportului de evaluare al B. din 23 octombrie 2012.
În motivarea cererii de recurs, reclamanta a arătat în esență următoarele:
- A arătat recurenta că își menține în totalitate motivele de recurs formulate împotriva sentinței nr. 71, atât în ceea ce privește existenta motivării contradictorii - art. 304 pct. 7 din N.C.P.C. cât și în ceea ce privește motivele de nelegalitate.
- Consideră reclamanta că este nelegală interpretarea Curții de Apel privind art. 21 alin. (1) raportat la alin. (2).
Arată recurenta că nu se poate întocmi raportul decât dacă la recomunicare, după 15 zile persoana nu exprimă un punct de vedere. Or este dovedit în speță, este recunoscut atât de participanții la proces, cât și prin adresă, de agentul de procedură, că această "recomunicare" a fost la fel de viciată ca și prima, acesta nu a cunoscut nimic despre derularea acestei proceduri paralele. În acest sens sunt și disp. art. 20 alin. (1) din Legea nr. 176/2010, care evident au fost încălcate prin emiterea acestui raport cu procedura viciată total și prima oară și a doua oară, la recomunicare.
Reclamanta arată că instanța a analizat greșit art. 79 din Legea nr. 161/2003 în condițiile în care s-a dovedit cu înscrisuri ca fiul recurentei nu deținea nicio funcție de conducere în cadrul societății ofertante declarate câștigătoare, era un simplu tehnician, iar această firmă câștigase contracte cu primăria și înainte de această atribuire, a câștigat contracte și după ce fiul acesteia și-a dat demisia și recurenta numai deținea funcția de consilier cu atribuții specifice.
Apărările intimatului;
Împotriva acestei cereri de recurs intimata - pârâtă B. a formulat întâmpinare și a solicitat respingerea acesteia ca nefondată și menținerea sentinței de fond ca legală și temeinică.
Considerentele și soluția instanței de recurs;
Analizând cererea de recurs, motivele legale invocate și prevederile art. 3041 C. proc. civ., Înalta Curte constată că aceasta nu este fondată pentru următoarele considerente:
- În ceea ce privește nerespectarea prevederilor art. 21 alin. (1) din Legea nr. 176/2010 și în consecință nelegalitatea raportului de evaluare
În conformitate cu prevederile art. 21 alin. (1) din Legea nr. 176/2010 „Dacă după exprimarea punctului de vedere al persoanei invitate, verbal sau în scris, ori în lipsa acestuia, după expirarea unui termen de 15 zile de la confirmarea de primire a informării de către persoana care face obiectul evaluării, inspectorul de integritate consideră în continuare că sunt elemente în sensul existenței unui conflict de interese sau a unei incompatibilități, întocmește un raport de evaluare", și alin (2): "în lipsa confirmării prevăzute la alin. (1), inspectorul de integritate poate întocmi raportul de evaluare după îndeplinirea unei noi proceduri de comunicare”.
Recurenta s-a apărat în fața instanței de contencios administrativ că nu a primit niciuna dintre cele două scrisori recomandate trimise de B. prin care a fost invitată să prezinte date și informații sau punct de vedere, respectiv având dreptul să fie asistată sau reprezentată de către un avocat.
Această procedură de comunicare prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire, s-a întors la B. cu mențiunea „avizat, reavizat, termen de păstrare, destinatar lipsă domiciliu”, primirea nefiind deci confirmată de către destinatar.
Înalta Curte constată că această apărare a recurentei - reclamante urmează să nu fie primită deoarece faptul că aceasta locuiește la altă reședință decât cea la care figura în evidențele publice, nu poate constitui un argument valabil.
Pe de altă parte, susținerea că factorul poștal este vinovat de necomunicarea scrisorilor recomandate nu este în măsură să vicieze procedura efectuată de B. care nu cunoștea acest lucru, neexistând în lege prevăzute decât două variante de comunicare către domiciliul persoanei cercetate.
Este de menționat că această exprimare a unui punct de vedere de către persoana invitată nu este obligatorie întrucât legiuitorul folosește expresia „.ori în lipsa acestuia.” (art. 21 alin. (1) din Legea nr. 176/2010).
Intimata B. s-a conformat dispozițiilor prevăzute de alin. (2) ale art. 21 din legea menționată, deoarece în lipsa primei confirmări a primirii scrisorii de invitare, a îndeplinit „o nouă procedură de comunicare” - la aceeași adresă a reclamantei - recurente, nefiind precizată și confirmarea de primire, în anumite situații persoanele cercetate în cauză „se pot strădui” să nu primească corespondența și atunci B. nu ar mai putea desfășura activitatea sa.
În fine, raportul de evaluare nu este viciat deoarece dreptul la apărare invocat de recurentă că nu l-a putut exercita, a fost și a putut fi complinit în fața instanței de judecată, nefiind prevăzută o nulitate absolută în acest sens.
- În ceea ce privește conflictul de interese reținut în raportul de evaluare întocmit de B.
Se reține că situația de fapt nu este contestată de recurenta - reclamantă, aceasta consideră însă că nu se încadrează în prevederile art. 79 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 161/2003 conform cărora: „Funcționarul public este în conflict de interese dacă se află în una dintre următoarele situații: b) Participă în cadrul aceleiași comisii, constituite conform legii cu funcționarii publici care au calitatea de soț sau rudă de gradul I.
Recurenta pretinde că fiul său nu avea funcție de conducere ci era doar tehnician - constructor și că ulterior nu a mai fost angajatul societății SC D. SRL - iar aceasta din urmă societate a câștigat în continuare licitația fiind în realitate competitivă și serioasă.
Înalta Curte reține că instanța de fond a făcut o corectă interpretare a prevederilor legale incidente în cauză având în vedere faptul că recurenta - reclamantă în calitate de președinte a comisiei de evaluare a ofertelor pentru atribuirea contractului de achiziție publică de lucrări „Extindere rețea alimentare cu apă, com. Doicești județ Dâmbovița”, s-a ocupat de întreaga documentație, de calendarul procedurii, a participat la luarea deciziilor.
În cadrul ședinței din data de 3 mai 2011 de deschidere a ofertelor pentru atribuirea contractului de achiziție publică, recurenta a întocmit „declarația de confidențialitate și imparțialitate arătând că „nu are nici un interes de natură să afecteze imparțialitatea pe parcursul desfășurării procesului de verificare/evaluare a candidaților/ofertelor” încălcând dispozițiile art. 79 alin. (2) din Legea nr. 161/2003 potrivit cu care „În cazul existenței unui conflict de interese, funcționarul public este obligat să se abțină de la rezolvarea cererii, luarea deciziei sau participarea la luarea deciziei și să-l informeze de îndată pe șeful ierarhic căruia îi este subordonat direct. Acesta este obligat să ia măsurile care se impun pentru exercitarea cu imparțialitate a funcției publice, în termen de cel mult 3 zile de la data luării la cunoștință”.
În realitate, fiul recurentei a demisionat din funcție după ce B. a declanșat evaluarea respectării regimului juridic al conflictelor de interese și faptul că acesta nu avea funcție de conducere nu era relevant, deoarece din veniturile societății ar fi fost asigurată și plata salariului fiului și alte avantaje, prime, bonusuri etc.
Având în vedere cele arătate mai sus, Înalta Curte constată că motivele de recurs sunt nefondate.
Temeiul legal al soluției adoptate în recurs;
În conformitate cu prevederile art. 312 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul declarat de A. împotriva sentinței nr. 123 din 21 mai 2015 a Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, astăzi 26 ianuarie 2016.