Decizia nr. 951/2017
Asupra recursului de față;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
I. Circumstanțele cauzei
Obiectul cererii
Prin acțiunea înregistrată la data de 29 decembrie 2014 pe rolul Curții de Apel Brașov, sub nr. x/64/2014, reclamantul Orașul Întorsura Buzăului a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul M.D.R.A.P., anularea Deciziei nr. 252 din 4 august 2014 privind soluționarea contestației formulate de către UAT Orașul Întorsura Buzăului din 3 iulie 2014 și, pe cale de consecință, anularea "Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare", încheiată la data de 23 mai 2014 emisă de către Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - POR, precum și suspendarea executării silite a sumelor rezultate din Nota mai sus menționată.
Soluția instanței de fond
Prin Sentința civilă nr. 29/F din 11 martie 2015 a Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, s-a respins acțiunea formulată de reclamantul Orașul Întorsura Buzăului, în contradictoriu cu pârâtul M.D.R.A.P., având ca obiect anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din 23 mai 2014 și a Deciziei din 4 august 2014 emise de pârât. De asemenea, s-a respins cererea formulată de reclamant având ca obiect suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din 23 mai 2014 emisă de pârât.
Cererea de recurs
Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond, reclamantul Orașul Întorsura Buzăului a formulat recurs, solicitând admiterea recursului, casarea sentinței atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare.
În motivarea căii de atac, recurenta a arătat, în esență, că instanța de fond nu a ținut cont de înscrisurile care s-au aflat la dosarul cauzei, înscrisuri ce au redat în mod fidel starea de fapt, pe de o parte, iar pe de altă parte nici de prevederile legale speciale în domeniul achizițiilor publice, hotărârea fiind dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material, după cum urmează:
Cu privire la încălcarea de către executant a obligației de a menține la data încheierii contractului de lucrări pe toți cei trei subcontractanți propuși în ofertă, recurenta a invocat cazul fortuit - SC A. SRL a intrat în procedura insolvenței la data de 16 decembrie 2011, înainte de data depunerii ofertei de către pârât, respectiv la data de 9 martie 2012, însă din cauza întârzierilor generate de procedura de achiziție, societatea a ajuns în imposibilitatea de a mai funcționa, fapt ce a determinat concedierea angajaților.
Faptul că în derularea proiectului specialiștii propuși în cadrul ofertei au fost menținuți, dându-se astfel curs declarației de disponibilitate pe care aceștia au depus-o în cadrul ofertei, a fost de natură să înlăture încălcarea prevederilor art. 171 din O.U.G. nr. 34/2006, oferta în sine nefiind afectată în vreun fel. Practic, autoritatea contractantă a solicitat unele condiții privind specialiștii cheie, condiții respectate la momentul încheierii contractului astfel că instanța în mod nelegal a apreciat că a fost încălcat principiul tratamentului egal prin acceptarea unui alt subcontractant.
Cu privire la faptul că există diferențe în ceea ce privește prețul Contractului de subantrepriză din 27 august 2012 și acordul de subcontractare cu SC A. SRL anexat ofertei, instanța în mod nelegal a reținut că o astfel de stare de fapt se transpune în încălcarea principiului proporționalității - prin diminuarea prețului unui contract de subantrepriză nu s-a încălcat vreun principiu de drept, cu atât mai mult cel al proporționalității, mai mult este respectat principiul eficienței utilizării fondurilor publice, procedându-se la o redistribuire de sarcini între contractantul principal și subantreprenor. Subantrepriză este rezultatul interpretării restrictive a legislației în domeniul achizițiilor publice.
Cu privire la faptul că nu a fost prezentat acordul de asociere cu asociatul C. SRL în forma legalizată astfel cum prevedea documentația de atribuire, recurentul a arătat că în momentul în care acel contract a fost prezentat și depus în original împreună cu oferta i s-a conferit caracterul unui contract valabil încheiat ce a dat naștere la drepturi și obligații, fiind legea părților.
De asemenea, soluția instanței a fost dată cu încălcarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 și ale art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006, întrucât nu s-a produs un prejudiciu actual sau potențial bugetului UE. Aspectele reținute sunt aspecte strict formale, recunoscute de către legiuitor ca nefiind susceptibile să aibă efecte prejudiciabile.
În drept, recurentul a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.
Apărările intimatului
Prin întâmpinarea depusă, M.D.R.A.P. a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, arătând că atât sentința recurată, cât și actele administrative atacate sunt legale și temeinice.
II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului
Examinând legalitatea sentinței prin prisma motivelor de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 Noul C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul nu este fondat.
Argumentele de fapt și de drept relevante.
Prin sentința atacată, Curtea de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea reclamantului Orașul Întorsura Buzăului, în contradictoriu cu pârâtul M.D.R.A.P., având obiectul mai sus menționat, reținând, în esență, următoarele:
Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 27 mai 2014 emisă de Direcția Constatare și Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - POR din cadrul M.D.R.A.P. cu privire la Contractul de finanțare din 16 iunie 2011 cod SMIS 12075 "Reabilitare, modernizare și extindere Liceul Teoretic "Mircea Eliade", beneficiar UAT Orașul Întorsura Buzăului, proiect finanțat prin POR 2007-2013, Axa prioritară 3 "Îmbunătățirea infrastructurii sociale", Domeniul major de intervenție 3.4, s-a stabilit că beneficiarul/autoritate contractantă a încălcat principiul tratamentului egal prin:
- acceptarea modificării conținutului ofertei la încheierea contractului de lucrări, în următorul mod:
Ofertantul SC D. SRL a declarat în formularul 14 "Lista cu subcontractanții și specializarea acestora", următorii subcontractanți: SC A. SRL - lucrări de instalații, SC A. SRL - procurare și montare ascensoare, SC E. SRL - tâmplărie interioară și exterioară, cei trei subcontractanți fiind menționați și în Raportul procedurii din 5 iunie 2012. La data semnării Contractului din 28 august 2012, executantul nu a prezentat decât două dintre cele trei contracte de subcontractare, respectiv din 27 august 2012 atribuit SC A. SRL și din 27 august 2012 atribuit SC E. SRL. Nu a fost prezentat contractul de subcontractare cu SC A. SRL, partea de lucrări electrice și termice fiind atribuită ulterior, prin Contractul din 30 august 2012 altui subcontractant decât cel nominalizat în ofertă, respectiv SC F. SRL.
- existența unor diferențe în ceea ce privește prețul Contractului de subantrepriză din 27 august 2012 și acordul de subcontractare cu SC A. SRL, anexat ofertei. Astfel, prețul contractului atribuit subcontractantului SC A. SRL conform acordului de subcontractare anexat ofertei, este de 120.714 RON fără TVA, iar conform Contractului de antrepriză din 27 august 2012, prețul este de 118.037,25 RON.
- acordul de asociere nu a fost legalizat la momentul atribuirii contractului de lucrări, respectiv 28 august 2012, conform cerințelor din documentația de atribuire, ci ulterior contractului, respectiv în data de 30 august 2012. Atribuirea contractului fără prezentarea de către ofertant a legalizării asocierii conform cerințelor din fișa de date a achiziției, este o încălcare a principiului tratamentului egal prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.
Ca urmare, s-a aplicat o corecție financiară de 5%, față de conținutul pct. 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.
UAT Orașul Întorsura Buzăului a formulat contestație împotriva Notei de Constatare, soluționată de M.D.R.A.P. prin Decizia nr. 252 din 4 august 2014, în sensul respingerii.
Instanța de fond a reținut că libertatea unui ofertant de a elabora o ofertă în care să includă și subcontractarea unei părți a contractului, nu este atinsă prin respectarea procedurii de desfășurare a unei proceduri de atribuire. Posibilitatea subcontractării nu include libertatea totală a unei astfel de opțiuni, în sensul de a se proceda oricând la modificări și de a nu se respecta regulile impuse de lege.
Potrivit art. 96 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, "În cazul în care părți din contractul de achiziție publică urmează să se îndeplinească de unul sau mai mulți subcontractanți, autoritatea contractantă are obligația de a solicita, la încheierea contractului de achiziție publică respectiv, prezentarea contractelor încheiate între viitorul contractant și subcontractanții nominalizați în ofertă. Contractele prezentate trebuie să fie în concordanță cu oferta și se vor constitui în anexe la contractul de achiziție publică". Această obligație impusă de lege are rolul de a asigura corecta aplicare a dispozițiilor art. 171 din O.U.G. nr. 34/2006 ("oferta are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al conținutului, pe toată perioada de valabilitate stabilită de către autoritatea contractantă") și ale art. 204 alin. (1) din același act normativ ("autoritatea contractantă are obligația de a încheia contractul de achiziție publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câștigătoare, pe baza propunerilor tehnice și financiare cuprinse în respectiva ofertă") și, în acest mod, de a asigura garantarea principiului egalității de tratament a ofertanților în cadrul aceleiași proceduri, în sensul înlăturării oricăror posibile modificări ale ofertelor.
Cu alte cuvinte, odată indicată în ofertă opțiunea subcontractării, devin incidente toate regulile care guvernează sub acest aspect derularea procedurii de atribuire, fără a se aduce în vreo manieră o încălcare a dreptului comunitar.
Prin prezentarea, la încheierea contractului de achiziție publică, a două dintre cele trei contracte de subcontractare prezentate în ofertă, ofertantul câștigător nu și-a asumat întreaga ofertă pe care a formulat-o, autoritatea contractantă încălcând, la momentul încheierii contractului, obligația prevăzută în sarcina sa de art. 204 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.
Chiar și în situația pe care o invocă reclamantul că s-ar fi aflat ofertantul câștigător la momentul încheierii contractului, respectiv subcontractantul SC A. SRL se află în procedura insolvenței, nu se justifică încheierea contractului de achiziție publică, în lipsa contractului de subcontractare cu acesta. Nici încheierea la două zile după încheierea contractului, a unui nou contract de subcontractare cu o altă societate care ar fi avut angajați similari cu cei al SC A. SRL, nu justifică decizia autorității contractante de a încheia contractul în lipsa prezentării tuturor contractelor de subcontractare și, ca urmare, a întocmirii unei anexe incomplete la contractul de achiziție publică. În această manieră se acceptă implicit modificarea ofertei, aspect interzis în mod imperativ de lege și care conduce la încălcarea principiului tratamentului egal, astfel cum în mod corect a reținut pârâtul în calitate de autoritate cu atribuții de constatare a neregulilor.
În privința încheierii unui nou contract de subcontractare, la două zile după încheierea contractului de achiziție publică, în vederea acoperii subcontractantului lipsa la momentul încheierii contractului, instanța de fond a avut în vedere dispozițiile art. 96 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 potrivit cărora "pe parcursul derulării contractului, contractantul nu are dreptul de a înlocui subcontractanții nominalizați în ofertă fără acceptul autorității contractante, iar eventuala înlocuire a acestora nu trebuie să conducă la modificarea propunerii tehnice sau financiare inițiale". Acest text de lege își poate găsi aplicabilitatea doar în situația unei legale încheieri a contractului de achiziție publică, respectiv prin prezentarea la momentul încheierii, a tuturor contractelor de subcontractare menționate în ofertă, anexate contractului, astfel încât să se procedeze la înlocuirea unui subcontractant și nu la încheierea contractului de subcontractare cu un alt subcontractant decât cel menționat în ofertă, în lipsa încheierii inițiale a contractului de subcontractare cu subcontractantul din ofertă.
Maniera în care a procedat autoritatea contractantă, prin acceptarea prezentării pentru prima dată, a contractului de subcontractare după încheierea contractului de achiziție publică și cu un alt subcontractant decât în ofertă, conduce la încălcarea dispozițiilor legale anterior menționate și, așa cum în mod corect a reținut pârâtul, la acceptarea modificării ofertei cu consecința încălcării principiului tratamentului egal.
A mai reținut instanța de fond că pentru a garanta respectarea principiului egalității de tratament în atribuirea contractelor, trebuie prevăzută obligația - consacrată în jurisprudență - de a se asigura transparența necesară pentru a permite fiecărui ofertant să fie informat în mod rezonabil cu privire la criteriile și modalitățile ce urmează să fie aplicate în vederea identificării ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic. Prin urmare, autorităților contractante le revine responsabilitatea de a preciza în timp util criteriile de atribuire a contractelor, precum și ponderea relativă pe care o are fiecare dintre respectivele criterii, astfel încât ofertanții să poată ține seama de ele în pregătirea ofertelor. Autoritățile contractante pot deroga de la obligația de a indica ponderea criteriilor de atribuire a contractelor în cazuri justificate corespunzător și pe care le pot motiva, în cazul în care respectiva pondere nu poate fi stabilită în prealabil, în special ca urmare a complexității contractului. În acest caz, trebuie să indice respectivele criterii în ordinea descrescătoare a importanței lor. În măsura în care posibilitatea modificării de orice fel a prețului, în afara dispozițiilor stabilite în mod expres de H.G. nr. 925/2006, ar fi la dispoziția ofertantului câștigător la momentul încheierii contractului, fie și sub forma valorii contractului de subcontractare, s-ar ajunge la încălcarea principiului proporționalității așa cum în mod corect s-a stabilit prin actul administrativ a cărei anulare se solicită.
Totodată, conform art. 44 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, "autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca asocierea să fie legalizată numai în cazul în care oferta comună este declarată câștigătoare și numai dacă o astfel de măsură reprezintă o condiție necesară pentru buna îndeplinire a contractului".
În fișa de date a procedurii de achiziție publică analizate, se specifică în mod expres, astfel cum reține și echipa de control, că se va prezenta autorității contractante, înainte de data semnării contractului, contractul de asociere legalizat. Ca urmare, nerespectarea acestei condiții impuse chiar de autoritatea contractantă, chiar dacă legalizarea a avut loc la scurt timp după încheierea contractului, conduce la încălcarea principiului concurenței și al tratamentului egal, procedura de atribuire a unui contract de achiziție publică fiind supusă rigurozității respectării tuturor acestor principii în sensul asigurării rațiunii pentru care încheierea contractelor ce fac obiectul O.U.G. nr. 34/2006, este supusă unei proceduri speciale și nu cele comune.
Instanța de fond a făcut referire și la prevederile art. 2 alin. (7) din Regulamentul CE al Consiliului nr. 1282/2006, art. 2 alin. (1) lit. a) și art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, arătând că, în raport cu acestea, aspectele constatate de echipa de control se circumscriu noțiunii de neregulă, iar sancțiunea a fost aplicată în conformitate cu dispozițiile prevăzute de lege.
Înalta Curte apreciază drept legală sentința atacată și își însușește considerentele acesteia, dat fiind că actele atacate au fost emise cu respectarea dispozițiilor din dreptul UE și a celor naționale incidente în cauză.
Nu sunt întemeiate criticile recurentului din perspectiva motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 Noul C. proc. civ., având în vedere argumentele ce vor fi expuse în continuare.
Astfel, cu privire la critica prin care se susține, în esență, existența unui caz fortuit cu privire la subcontractantul SC A. SRL, Înalta Curte reține că dispozițiile legale în vigoare la data încheierii Contractului de achiziție publică din 28 august 2012, (respectiv art. 171 și 204 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și art. 96 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006) nu permiteau recurentului reclamant încheierea acestuia decât în măsura prezentării contractelor încheiate între ofertantul câștigător și subcontractanții nominalizați în ofertă; legea nu prevede posibilitatea încheierii contractului cu ofertantul câștigător în situația în care unul dintre subcontractanți a ajuns în imposibilitate de a funcționa, chiar dacă ofertantul menționat beneficiază în continuare de serviciile foștilor angajați ai acestui subcontractant.
Ca urmare, în raport cu imposibilitatea desfășurării activității de către unul dintre subcontractanții menționați în oferta câștigătoare, recurentul reclamant (autoritate contractantă) nu avea posibilitatea legală a încheierii contractului de achiziție publică, întrucât prin aceasta se aduce atingere dispozițiilor art. 171 din O.U.G. nr. 34/2006, care prevăd caracterul obligatoriu al ofertei și, deci, imposibilitatea modificării acesteia.
Nu poate fi primită nici critica potrivit căreia legalizarea contractului de asociere prezentat de ofertantul câștigător nu constituia o condiție a valabilității acestuia, astfel că era posibilă încheierea contractului de achiziție publică anterior operațiunii de legalizare. Înalta Curte are în vedere că atâta timp cât prin documentația de atribuire se prevedea obligația prezentării contractului de asociere legalizat înainte de data semnării contractului de achiziție publică, încheierea acestui din urmă contract în lipsa formei legalizate a contractului de asociere reprezintă o favorizare a ofertantului câștigător prin ignorarea unei cerințe exprese din fișa de date a achiziției, ceea ce constituie neîndoielnic o încălcare a principiului tratamentului egal.
Cât privește critica referitoare la încălcarea de către instanța de fond a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, Înalta Curte apreciază că obligația de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței unui prejudiciu actual ori potențial. Înalta Curte are în vedere că în jurisprudența CJUE (C-199/03, pct. 65 și C-465/10 pct. 47), s-a statuat, cu valoare de principiu, că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale UE, regula generală fiind că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos.
Totodată, Înalta Curte reține că în cazul săvârșirii neregulii prevăzute de pct. 2.4 din anexa 1 a O.U.G. nr. 66/2011 (încălcarea principiului tratamentului egal) legiuitorul a prevăzut o corecție minimă de 5% din valoarea contractului, fără a exista nicio referire la posibilitatea caracterului formal al unei asemenea abateri (după cum există la pct. 1.12 din aceeași anexă), ceea ce înseamnă că aplicarea unei corecții financiare este obligatorie.
Înalta Curte apreciază că nu mai este necesar a se analiza critica referitoare la legalitatea diminuării contractului de subantrepriză, atâta timp cât a fost dovedită săvârșirea neregulii constând în încălcarea principiului tratamentului egal, iar corecția a fost aplicată în cuantumul minim prevăzut de lege.
Cât privește susținerile recurentului potrivit cărora instanța de fond nu a ținut cont de înscrisurile depuse la dosarul cauzei, Înalta Curte constată că acestea nu reprezintă o critică de nelegalitate, ci privesc temeinicia sentinței (modul în care au fost analizate probele), aspect ce se sustrage controlului instanței de recurs.
Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.
Având în vedere toate aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborat cu art. 496 Noul C. proc. civ., reținând că nu există motive de reformare a sentinței va respinge recursul formulat în cauză, ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul declarat de UAT Orașul Întorsura Buzăului împotriva Sentinței nr. 29/F din 11 martie 2015 a Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică, astăzi, 14 martie 2017.
Procesat de GGC - N