Decizia nr. 1024/2017
Asupra recursului de față;
Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:
1. Circumstanțele cauzei
1.1. Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, la data de 5 noiembrie 2013, sub nr. x/39/2013, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Gura Humorului, în contradictoriu cu pârâtul M.D.R.A.P., D.G.C.S.N. - POR, a solicitat anularea Deciziei nr. 135 din 23 aprilie 2013, prin care a fost soluționată Contestația depusă de Oraș Gura Humorului din 29 martie 2013 împotriva Titlului de creanță (Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare) emis de către pârâtă din 29 ianuarie 2013.
Prin întâmpinarea formulată, pârâtul M.D.R.A.P. București a invocat excepția necompetenței teritoriale a instanței de fond și, pe cale de consecință, a solicitat trimiterea cauzei spre judecare instanței competente.
Prin Sentința civilă nr. 870 din 17 martie 2014, Curtea de Apel București a admis excepția necompetenței teritoriale a acestei instanțe și a declinat competența de soluționare a cauzei în favoarea Curții de Apel Suceava. Totodată, constatând ivit conflictul negativ de competență, a suspendat cauza și a înaintat dosarul la Înalta Curte de Casație și Justiție pentru soluționare.
Prin Decizia nr. 2.765 din 11 iunie 2014, Înalta Curte de Casație și Justiție a stabilit în favoarea Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, competența de soluționare a cauzei.
1.2. Prin Sentința nr. 152 din 17 septembrie 2014, Curtea de Apel Suceava a admis acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraș Gura Humorului, în contradictoriu cu pârâtul M.D.R.A.P., D.G.C.S.N. - POR, dispunând anularea Deciziei nr. 135 din 23 aprilie 2013 și Nota de Constatare a Neregulilor și de Stabilire a Corecțiilor Financiare din 29 ianuarie 2013, emise de M.D.R.A.P. - D.G.C.S.N. Fonduri Europene - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - POR.
2. Calea de atac exercitată
2.1 Împotriva acestei hotărâri, în termen legal, a declarat recurs pârâtul M.D.R.A.P. și Fondurilor Europene (succesor al M.D.R.A.P.), invocând incidența cazului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.
În dezvoltarea criticii formulate, s-a susținut că actele administrative emise în cauză au fost greșit desființate prin hotărârea primei instanțe, pe baza unei concluzii eronat formulate, în contextul stării de fapt existente și a dispozițiilor de lege aplicabile.
S-a arătat că prima instanță concluzionase în mod greșit că stabilirea corecției financiare în sarcina intimatului-reclamant nu era rezultatul unei evaluări raționale, rezonabile și că emiterea actelor administrative contestate nu păstrează un echilibru între decizie și legalitate.
S-a menționat că sancționarea intimatului-reclamant a avut loc pentru încălcarea prevederilor art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 15 din H.G. nr. 925/2006, constatată în procedura de achiziție publică derulată în vederea implementării proiectului "Reabilitarea infrastructurii rutiere oraș Gura Humorului", ca urmare a stabilirii între criteriile de atribuire a contractului de achiziție publică a unui factor de evaluare insuficient determinat, cu referire la timpul de intervenție cel mai scurt pentru executarea remedierilor în perioada de garanție a lucrării, cerință prevăzută fără nicio mențiune în ceea ce privește valorile de încadrare, prin limite de timp minime și/sau maxime, și nici prin indicarea unui algoritm de calcul care să se raporteze la valori anume prevăzute, nerespectându-se astfel principiul tratamentului egal pentru toți potențialii ofertanți, prin crearea unui avantaj indirect în favoarea unei anumite categorii de participanți.
În concret, în fișa de date a achiziție, la Cap. VII - Criterii de atribuire - factorul de evaluare nr. 3, "timpul de intervenție pentru executarea remedierilor în perioada de garanție" nu conține nicio precizare sub aspectul timpului de intervenție minim acceptat și nici a timpului de intervenție maxim acceptat, rezultând că prin introducerea acestui factor de evaluare - punctaj maxim pentru cel mai scurt timp de intervenție avansat, s-a încălcat principiul tratamentului egal pentru potențialii ofertanți, fiind evident avantajați numai operatorii economici care aveau deschis sau pentru care exista posibilitatea să își deschidă un punct de lucru în vecinătatea investiției.
S-a arătat că utilizarea factorului de evaluare la care s-a apelat în cauză nu era interzisă de lege, însă, pentru corecta lui aplicare se impunea ca documentația de atribuire să prevadă o detaliere/definire suficientă a factorului de evaluare, prin stabilirea unui termen minim de intervenție în baza căruia să se formuleze ofertele, conform dispozițiilor art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006. Prin stabilirea unui termen minim de intervenție ar fi fost exclusă posibilitatea de formulare a unor oferte nerealiste din partea operatorilor economici interesați să participe la licitație și, prin urmare, nu exista riscul de distorsionare a rezultatului procedurii de achiziție publică.
2.2. Prin întâmpinarea intimatului-reclamant Unitatea Administrativ Teritorială Oraș Gura Humorului s-a solicitat respingerea recursului și menținerea hotărârii pronunțate în primă instanță, invocându-se în acest sens argumentația formulată la judecata în fond a cauzei.
S-a arătat că raționamentul și considerațiile primei instanțe justifică pe deplin soluția adoptată în cauză, factorul de evaluare impus ca cerință minimă de calificare constituind o garanție prevăzută pentru îndeplinirea corespunzătoare a obligației privind asigurarea asistenței tehnice din partea executantului lucrării. O detaliere suplimentară a cerinței minime de calificare prevăzută în sarcina operatorilor economici, în sensul pretins de autoritatea administrativă, nu era prevăzută de lege și nici impusă de practica relevantă în materie.
2.3. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru
Raportul întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ. a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza Încheierii de ședință din data de 14 iunie 2016, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.
Totodată, completul de filtru a apreciat incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., pronunțând în acest sens Încheierea de admitere în principiu din data de 4 octombrie 2016, fixând termen de judecată la data de 16 martie 2017.
3. Considerentele Înaltei Curți de Casație și Justiție asupra recursului
Examinând hotărârea atacată în raport de criticile formulate și cazul de casare invocat, după reevaluarea probatoriului administrat și a cadrului normativ aplicabil, Înalta Curte de Casație și Justiție constată că recursul este nefondat.
Prin Contractul de finanțare din 16 aprilie 2011, astfel cum a fost modificat prin Actul adițional nr. 1/2012, încheiat cu A.D.R. Nord-Est Piatra Neamț, în calitate de Organism Intermediar pentru Programul Operațional Regional 2007 - 2013, în numele și pentru M.D.R.T., în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Regional 2007 - 2013, intimatului-reclamant UAT oraș Gura Humorului, în calitate de beneficiar, i-a fost acordată o finanțare nerambursabilă, în valoare totală de 6.593.858,86 RON, pentru implementarea proiectului "Reabilitarea infrastructurii rutiere a orașului Gura Humorului", cod SMIS 12809.
În scopul realizării lucrărilor de investiții mai sus menționate, între intimatul-reclamant și SC A. SA s-a încheiat Contractul de lucrări din 21 noiembrie 2011, atribuirea respectivului contract de achiziție publică făcându-se pe baza criteriului ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic.
Ulterior, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 29 ianuarie 2013 emisă de autoritatea pârâtă, s-a stabilit în sarcina intimatului-reclamant o corecție financiară de 5% din valoarea Contractului de lucrări din 21 noiembrie 2011 încheiat cu SC A. SA, pentru încălcarea prevederilor art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 15 din H.G. nr. 925/2006, ca urmare a introducerii în documentația de atribuire a unui factor de evaluare insuficient definit/determinat, în sensul în care cerința privind timpul de intervenție cel mai scurt solicitat pentru executarea remedierilor în perioada de garanție a lucrării, nu a fost detaliată prin indicarea limitei minime și maxime de timp acceptate și nici a unui algoritm de calcul care să se raporteze la valorile indicate, modalitate ce a permis crearea unui avantaj indirect în favoarea operatorilor economici care aveau deschis sau pentru care exista posibilitatea să își deschidă un punct de lucru în vecinătatea investiției.
Contestația formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare mai sus menționată a fost respinsă prin Decizia nr. 135 din 23 aprilie 2012.
S-a constatat că justificarea prezentată în actul administrativ primar confirma încălcarea în caz a principiului tratamentului egal prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.
Actele administrative astfel emise au fost desființate prin hotărârea primei instanțe, constatându-se că acestea nu reflectă corecta aplicare a legii la situația de fapt existentă în cauză și că pe baza aspectelor invocate nu se putea reține în sarcina intimatului-reclamant săvârșirea abaterii prevăzute de pct. 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.
S-a constatat că factorul de evaluare stabilit ca cerință minimă de calificare era prevăzut de lege, încadrându-se în enumerarea de la art. 199 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, dar și justificat în cauză, având în vedere specificul lucrărilor de executat și potențialul ridicat de periculozitate în cazul apariției unor defecțiuni, ceea ce implica o intervenție urgentă pentru executarea remedierilor, în scopul evitării cauzării unor importante prejudicii materiale și chiar pierderi de vieți omenești.
Ca atare, s-a concluzionat că stabilirea acestui factor de evaluare era de natură să creeze un avantaj real și evident pentru autoritatea contractantă.
De asemenea, s-a constatat că factorul de evaluare - prevăzut ca timpul de intervenție cel mai scurt pentru executarea remedierilor în perioada de garanție a lucrărilor, a fost și corespunzător cuantificat, fiindu-i alocată o pondere relativă între celelalte criterii de stabilire a ofertei câștigătoare, precum și faptul că nu era necesară introducerea altor elemente pentru detalierea timpului de intervenție cel mai scurt, prin menționarea unei limite minime și/sau maxime de timp acceptate ori a unui algoritm de calcul pentru stabilirea punctajului maxim care să se raporteze la valorile de timp indicate, și aceasta, tocmai pentru a fi respectate principiile care guvernează materia achizițiilor publice.
Cu referire la acest aspect, s-a arătat că în practica constantă a C.N.S.C., cât și a instanțelor de judecată, stabilirea unui termen minim sau maxim de intervenție pentru executarea remedierilor în perioada de garanție a lucrărilor fără indicarea unui algoritm de calcul era considerată drept o încălcare a principiului proporționalității și utilizării eficiente a fondurilor publice.
Pe baza acestor elemente, s-a constatat că actele administrative privind pe intimatul-reclamant au fost emise cu exces de putere, neexistând motive care să justifice concluzia că factorul de evaluare stabilit în cauză, ca cerință minimă de calificare din partea potențialilor ofertanți, urmărise influențarea rezultatului procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică.
Prin criticile formulate în prezentul recurs se contestă argumentația primei instanțe, susținându-se în esență că în analiza efectuată nu putea fi ignorată împrejurarea că prin introducerea factorului de evaluare, stabilit ca timpul de intervenție cel mai scurt pentru executarea remedierilor în perioada de garanție a lucrărilor, prevăzut în fișa de date a achiziției fără nicio altă precizare sub aspectul limitei minime și/sau maxime de timp acceptate și a unui algoritm de calcul care să se raporteze la valori anume prevăzute, s-a creat un avantaj indirect nepermis pentru un anumit segment al potențialilor ofertanți, fiind evidentă avantajarea operatorilor economici care aveau deschis sau pentru care exista posibilitatea să își deschidă un punct de lucru în vecinătatea investiției.
Critica formulată nu este întemeiată.
Așa cum bine a subliniat și prima instanță, atribuirea contractului de achiziție publică de lucrări în vederea implementării proiectului "Reabilitarea infrastructurii rutiere a orașului Gura Humorului" s-a făcut pe baza criteriului "ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic".
Această modalitate de atribuire a contractului de achiziție publică permitea autorității contractante ca, în conformitate cu prevederile art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006, să stabilească oferta câștigătoare pe baza punctajului cel mai mare rezultat din aplicarea unui sistem de factori de evaluare, menționați ca atare, "în mod clar" în invitația/anunțul de participare, precum și în documentația de atribuire, factori de evaluare pentru care să se prevadă și ponderea relativă acordată acestora în evaluarea ofertei.
De asemenea, aceeași prevedere legală menționează care anume aspecte/elemente pot fi considerate ca reprezentând un factor de evaluare a ofertei, între acestea regăsindu-se și serviciile de asistență tehnică și orice alte elemente importante în caracterizarea ofertei.
Totodată, textul de lege enunțat stabilește în sarcina autorității contractante obligația de a preciza în documentația de atribuire algoritmul de calcul sau metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de către ofertanți.
Obligațiile impuse în sarcina autorității contractante prin dispozițiile art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006 sunt detaliate în mod corespunzător în art. 15 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006, prevăzându-se expres la alin. (2) al art. 15 că "atunci când stabilește factori de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza factori care ... nu reflectă un avantaj real și evident pe care autoritatea contractantă să îl poată obține din utilizarea factorului de evaluare respectiv".
Pornind de la această dispoziție legală, Înalta Curte constată că stabilirea factorului de evaluare - timpul de intervenție cel mai scurt pentru executarea remedierilor în perioada de garanție a lucrărilor, corespundea exigenței privind asigurarea unui "avantaj real și evident" în beneficiul autorității contractante.
Aceasta pentru că, așa cum s-a arătat și în considerentele hotărârii primei instanțe, obiectul procedurii de achiziție publică îl reprezenta efectuarea lucrărilor privind reabilitarea infrastructurii rutiere a orașului Gura Humorului, lucrări care - în cazul apariției unor defecțiuni, înregistrate și numai ca urmare a unor intervenții la rețelele stradale de apă, canalizare, telefonie mobilă, rețele de gaze și energie electrică, necesitau remedierea urgentă, preferabil chiar din partea executantului lucrării (presupus a cunoaște amplasamentul lucrării, poziția căminului de gaze etc.), în scopul evitării producerii unor prejudicii importante.
Ca urmare, necesitatea preîntâmpinării unor pagube importante, având în vedere potențialul ridicat de periculozitate existent în cazul apariției unor defecțiuni la infrastructura rutieră, justifică pe deplin factorul de evaluare stabilit ca cerință minimă de calificare în procedura achiziției publice, chiar dacă la o primă vedere s-ar putea considera că numai operatorii economici situați în vecinătatea investiției erau în măsură să avanseze termene scurte de intervenție pentru executarea remedierilor.
În realitate, o asemenea posibilitate era deschisă și exista pentru orice potențial ofertant la licitație, criteriul de atribuire a contractului neîngrădind în vreun fel dreptul la asociere în vederea executării lucrărilor sau subcontractarea acestora.
Faptul că în certe situații, generate fie de amplasamentul/zona investiției, fie de alte circumstanțe/considerente tehnice sau economice, achiziția publică nu este atractivă/posibilă pentru toți potențialii operatori economici existenți pe un anumit segment de activitate nu implică în sarcina autorității contractante impunerea unor obligații care nu au legătură cu interesele proprii sau avantajele pe care aceasta în mod "real și evident" urmărește să le obțină prin realizarea investiției.
Tocmai în acest scop, prin dispozițiile legale enunțate, i se recunoaște dreptul autorității contractante de a introduce între criteriile de atribuire a ofertei a unor factori de evaluare care să garanteze îndeplinirea cât mai exactă și în același timp avantajoasă a obiectului contractului de achiziție publică.
În condițiile în care factorii de evaluare au fost justificat prevăzuți, raportat la natura și complexitatea contractului, reflectând totodată și obținerea avantajului real și evident urmărit prin utilizarea respectivilor factori de evaluare, este lipsită de relevanță împrejurarea că interesul în formularea unor oferte de participare la licitație nu există în aceeași măsură pentru toți operatorii economici existenți pe un anumit segment de activitate, esențial, din perspectiva respectării principiului tratamentului egal, fiind ca impunerea cerinței de calificare să fie în mod real justificată în circumstanțele cazului și precizată de o manieră "clară și detaliată" astfel încât să se înțeleagă ce anume se cere prin introducerea factorului de evaluare, de ce se cere îndeplinirea acestuia și care este ponderea relativă alocată în stabilirea ofertei câștigătoare sau un algoritm de calcul specific.
Or, în speță, se constată că toate aceste obligații privind utilizarea criteriilor pentru stabilirea ofertei câștigătoare au fost corespunzător îndeplinite, factorul de evaluare contestat fiind suficient precizat, fără a fi necesară încadrarea într-o limită de timp minimă și/sau maximă acceptată și nici prezentarea unui algoritm de calcul care să se raporteze la valori anume prevăzute.
În opinia Înaltei Curți, modalitatea în care în care s-a definit factorul de evaluare, fără indicarea unui prag minim acceptat, a fost de natură să asigure existența unui mediu concurențial corect în cauză, prin stimularea potențialilor operatori economici interesați în atribuirea contractului de achiziție publică să formuleze oferte cât mai avantajoase pentru autoritatea contractantă.
În consecință, pentru toate considerentele arătate, Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va respinge, ca nefondat, recursul declarat de M.D.R.A.P. și Fondurilor Europene (succesor al M.D.R.A.P.) împotriva Sentinței nr. 152 din 17 septembrie 2014 a Curții de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul declarat de M.D.R.A.P. și Fondurilor Europene (succesor al M.D.R.A.P.) împotriva Sentinței nr. 152 din 17 septembrie 2014 a Curții de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică, astăzi, 16 martie 2017.
Procesat de GGC - N