Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
I. Circumstanţele cauzei
1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii
Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 12 decembrie 2013, reclamantul Serviciul de Telecomunicaţii Speciale, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Economiei - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial (AMPOSCCE) "Creşterea Competitivităţii Economice", a solicitat:
1. anularea deciziei înregistrată la Ministerul Economiei - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" sub nr. 308.208 din 15 noiembrie 2013 pentru soluţionarea contestaţiei formulată de Serviciul de Telecomunicaţii Speciale prin A. Bucureşti (STS - A.) împotriva notei constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiată la data de 5 august 2013, înregistrată cu nr. 304.477 din 7 octombrie 2013, precum şi a efectelor acesteia;
2. anularea titlului de creanţă reprezentat de nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiată la data de 5 august 2013, înregistrată cu nr. 304.477 din 7 octombrie 2013, precum şi a efectelor acestuia.
Prin încheierea de şedinţă publică de la 31 martie 2014, instanţa a luat act că a intervenit transmisiunea calităţii procesuale pasive de la Ministerul Economiei la Ministerul Fondurilor Europene, având în vedere că potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 9/2014, Ministerul Fondurilor Europene a preluat activitatea şi structurile de autoritate de management pentru programul operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" de la Ministerul Economiei.
2. Hotărârea primei instanţe
Prin Sentinţa civilă nr. 1906 din 16 iunie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins, ca neîntemeiată, acţiunea formulată de reclamantul Serviciul de Telecomunicaţii Speciale, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Economiei - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial (AMPOSCCE) "Creşterea Competitivităţii Economice".
3. Calea de atac exercitată în cauză
Împotriva Sentinţei civile nr. 1906 din 16 iunie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Serviciul de Telecomunicaţii Speciale a formulat recurs, criticând-o ca nelegală şi netemeinică.
Recurentul a solicitat în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 5, pct. 6 şi pct. 8 din C. proc. civ., republicat, admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi trimiterea cauzei spre rejudecare şi reanalizarea legalităţii sancţiunii aplicate reclamantului prin raportare la textele de lege în vigoare la data derulării procedurii de achiziţie publică şi la probatoriul administrat în cauză.
Totodată, a solicitat trimiterea cauzei la Curtea Constituţională pentru soluţionarea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.
Cu referire la motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ., republicat, se arată că hotărârea pronunţată, face referire, atât în considerente cât şi în dispozitiv, la o parte fără calitate procesuală pasivă (Ministerul Economiei - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice), fiind încălcate prevederile art. 425 din C. proc. civ., republicat, aspect care atrage nulitatea acesteia.
În situaţia în care se va aprecia că sunt nefondate criticile privind nulitatea hotărârii, în temeiul art. 29 şi urm. din Legea nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale republicată, cu modificările şi completările ulterioare, solicită ca instanţa de recurs să dispună trimiterea cauzei Curţii Constituţionale spre competentă soluţionare a excepţiei de neconstituţionalitate a art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.
În mod greşit instanţa a apreciat că nu au fost încălcate prevederile art. 15 alin. (2) din Constituţia României, considerând că se poate deroga de la principiul constituţional al neretroactivităţii legii, aplicând la situaţii juridice trecute norme legale adoptate ulterior.
Deşi instanţa invocă textele de lege care permit această derogare, respectiv "interpretarea per a contrario" a art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, recurentul consideră că, prin prevederile acestui articol, coroborate cu dispoziţiile art. 2 alin. (7) din O.U.G. nr. 66/2011, legiuitorul a înţeles să stabilească faptul că respectivul act normativ guvernează activitatea organelor de control, nu că activitatea de control pentru proceduri de achiziţie publică, desfăşurate într-o perioadă anterioară respectivului act normativ, se raportează din punct de vedere al analizării legalităţii lor la prevederi legale adoptate ulterior. De altfel, art. 27 alin. (1) face referire "stricto sensu" la încălcarea unor prevederi legale din domeniul achiziţiilor publice în vigoare la data derulării achiziţiei publice supuse controlului. Dacă "interpretarea per a contrario" a art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 lasă loc. la astfel de interpretări, în opinia recurentului, este afectată ordinea de drept, motiv pentru care se impune explicitarea textului în sensul desfăşurării controlului prin raportare la legislaţia din domeniul achiziţiilor publice în vigoare la data iniţierii acesteia.
Legătura excepţiei de neconstituţionalitate cu obiectul cauzei deduse judecăţii este efectul direct al faptului că soluţia are ca temei prevederi ulterioare chiar executării contractului, aşadar însăşi legalitatea sancţiunii, raportat la inexistenţa neregulilor prin prisma normei în vigoare la data derulării procedurii.
3. În situaţia respingerii ca neîntemeiate, atât a excepţiei privind nulitatea hotărârii, cât şi a excepţiei de neconstituţionalitate, evocând fondul recursului, criticile de nelegalitate se întemeiază pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 din C. proc. civ., republicat.
Referitor la aşa-zisa restricţionare a accesului ofertanţilor, hotărârea este vădit nelegală întrucât instanţa face o aplicare greşită a normelor de achiziţie publică. Susţine recurentul-reclamant că o dovadă a faptului că nu s-a restricţionat accesul la procedura de achiziţie este aceea că nu s-au formulat contestaţii, deşi au fost primite nu mai puţin de cinci candidaturi.
Referitor la opinia instanţei, potrivit căreia cerinţa privind prezentarea certificatului privind managementul sănătăţii şi securităţii ocupaţionale din seria OHSAS 18001, nu este un criteriu obiectiv şi proporţional, hotărârea este vădit nelegală, întrucât nu cuprinde motivele pe care se întemeiază această concluzie.
Respectivul certificat a asigurat "îndeplinirea în condiţii optime a contractului, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia", astfel cum era stipulat la acel moment în art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006. Interdicţia solicitării acestui document a fost introdusă prin art. 10 din Ordinul Preşedintelui ANRMAP nr. 509 din 26 septembrie 2011, care nu poate fi invocat retroactiv. Legalitatea acestei cerinţe de calificare a fost argumentată de recurentul-reclamant pe împrejurarea că, la acea dată, potrivit legislaţiei în vigoare, documentaţia de atribuire a cuprins toate criteriile de calificare şi selecţie inserate în Nota justificativă privind aplicarea cerinţelor minime de calificare, că neprezentarea certificatului OHSAS:18001 nu a reprezentat motivul exclusiv al respingerii vreunei candidaturi, acestea urmând a fi oricum respinse pentru nedepunerea unor documente de calificare obligatorii, iar cerinţa respectivă era încurajată de ANRMAP, certificatul OHSAS:18001 fiind solicitat în mod uzual, fiind necesar în cadrul unui sistem de management integrat, unicul scop al acestei cerinţe fiind acela de a asigura calitatea serviciilor de către un personal instruit, care urma să activeze în cadrul unor unităţi militare cu regim special.
Cu privire la "autorizaţia de a vinde software B.", hotărârea este vădit nelegală, întrucât cuprinde motive contradictorii. Instanţa admite că nu s-a cerut acest document, dar apreciază ca fiind legală sancţiunea aplicată. De altfel, soluţia se întemeiază în drept pe prevederile referitoare la "criteriile de calificare şi selecţie", nu la specificaţiile tehnice care nu au nicio legătură, din punct de vedere al formei sau al valorii juridice, cu criteriile de calificare şi selecţie. Prevederile art. 8 alin. (1), art. 9 din H.G. nr. 925/2006 şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 fac referire la "criteriile de calificare şi selecţie", nu la specificaţii tehnice, care nu pot fi neobiective, neproporţionale sau discriminatorii.
Susţine recurentul-reclamant că aserţiunea primei instanţe referitoare la faptul că "numai doi candidaţi au putut furniza autorizaţia de a vinde software B., iar unul dintre aceştia a trebuit să fie exclus din alt motiv" contrazice flagrant realitatea dovedită de probatoriul administrat în cauză, astfel că hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază.
Probatoriul cauzei relevă cu certitudine că nu s-a indicat nicio tehnologie, nici direct, nici indirect; niciun ofertant nu a fost respins (exclusiv) pentru nedepunerea certificatului B. sau a ofertei în tehnologia B.; singura autorizaţie cerută în cadrul Documentaţiei de atribuire este cea dată de producător (C.) pentru livrarea produselor; din punct de vedere tehnic, ofertanţii au avut libertatea să ofere orice soluţie, bazată pe oricare dintre tehnologii, cu şanse egale de a câştiga.
A mai susţinut recurentul-reclamant că sancţiunea aplicată încalcă flagrant principiul proporţionalităţii, întrucât obiectivul proiectului a fost îndeplinit cu succes, contractul a fost executat fără sincope, procedura de achiziţie publică a fost derulată în condiţii optime, nu a existat impact financiar care să afecteze în vreun fel interesele naţionale sau comunitare.
Totodată, a mai arătat recurentul că instanţa a dat o soluţie prin care se achiesează la prezumţia absolută de producere a unui prejudiciu, instituită prin nota de constatare, îmbrăţişând premise false, în contradicţie cu probele administrate şi realizând o denegare de dreptate, prin încălcarea dispoziţiilor art. 5 şi 6 noul C. proc. civ., întrucât nu a analizat raportul final de verificare a cheltuielilor aferente cererii de rambursare, raportul de activitate al UCVAP, prin care s-a concluzionat că cerinţele au fost formulate cu respectarea principiilor concurenţiale, raportul final de audit informativ privind realizarea proiectului, prin care s-a constatat eligibilitatea, exactitatea, realitatea şi legalitatea cheltuielilor aferente Proiectului, nefiind identificate vulnerabilităţi critice din punct de vedere tehnic, precum şi raportul de control al Ministerului Societăţii Informaţionale prin OIPSI, care a arătat că nu a fost constatată nicio neregulă, prin prisma celor opt obiective de control.
Sub un ultim aspect, a susţinut recurentul-reclamant că s-a stabilit cuantumul sancţiunii înainte de constatarea neregulilor şi aplicarea sancţiunii, contrar prevederilor H.G. nr. 1287/2012.
4. Apărările formulate în cauză
Prin întâmpinarea depusă în cauză, intimatul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial (AMPOSCCE) "Creşterea Competitivităţii Economice" a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei atacate, ca legală şi temeinică, reiterând, în esenţă, apărările formulate pe parcursul soluţionării litigiului în primă instanţă.
Cu privire la solicitarea de a se constata nulitatea hotărârii criticate, apreciază că prin hotărârea dată instanţa de fond nu a încălcat regulile de procedură aşa cum prevăd dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., republicat şi, prin urmare, nu poate fi atrasă sancţiunea nulităţii sentinţei, dispoziţiile invocate nefiind incidente în cauză.
Cu privire la solicitarea de a trimite cauza la Curtea Constituţională pentru soluţionarea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, apreciază că aplicarea dispoziţiilor prevăzute în actul normativ invocat s-a făcut în deplină concordanţă cu activităţile de constatare a neregulilor prevăzute de legiuitor, valorificate prin aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003.
În privinţa fondului căii de atac, a reiterat intimatul apărările invocate în faţa primei instanţe.
5. Procedura de soluţionare a recursului
5.1 Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru
Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 28 septembrie 2016, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.
Prin încheierea din data de 25 ianuarie 2017, completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, în consecinţă, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.
În cauză a fost administrată proba cu înscrisuri.
II. Soluţia instanţei de recurs
Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat.
1. Argumente de fapt şi de drept relevante
Un prim aspect antamat de recurentul-reclamat este cel al pronunţării soluţiei de către prima instanţă în contradictoriu cu o persoană lipsită de calitate procesuală pasivă, în condiţiile în care, pe parcursul soluţionării cauzei, a intervenit o transmitere a acestei calităţi de la Ministerul Economiei-Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial (AMPOSCCE) "Creşterea Competitivităţii Economice" la Ministerul Fondurilor Europene, chestiune care, în opinia recurentului, atrage incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 5 noul C. proc. civ.
Înalta Curte, examinând această critică, observă că, prin încheierea de şedinţă din data de 31 martie 2014, judecătorul fondului a luat act de transmiterea calităţii procesuale pasive de la pârâtul Ministerul Economiei-Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial - AMPOSCCE) către Ministerul Fondurilor Europene, conform art. 1 din O.U.G. nr. 9/2014, astfel că pronunţarea sentinţei civile nr. 1906 din 16 iunie 2014 în contradictoriu cu pârâtul care a fost chemat iniţial în judecată de către Serviciul de Telecomunicaţii Speciale nu poate reprezenta decât o eroare materială asupra denumirii celui care figurează în calitate de pârât, nicidecum o încălcare a vreunei reguli de procedură a cărei nerespectare să atragă sancţiunea nulităţii.
Prin urmare, motivul de casare întemeiat pe prevederile art. 488 pct. 5 C. proc. civ. nu este întemeiat, eroarea menţionării în dispozitivul hotărârii a pârâtului emitent al actelor administrative contestate putând fi îndreptată oricând, din oficiu sau la cererea părţilor.
În privinţa solicitării de trimitere a cauzei la Curtea Constituţională, în vederea pronunţării asupra excepţiei de neconstituţionalitate a art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, reţine instanţa de control judiciar că această excepţie nu a mai fost susţinută, dată fiind soluţia pronunţată de instanţa de control constituţional asupra respectivului text de lege, prin Decizia CCR nr. 66/2015, publicată în M. Of. nr. 236 din 7 aprilie 2015.
Raportat, însă, la încălcarea pretinsă de recurentul-reclamant, în referire la principiul neretroactivităţii legii civile, manifestată, în opinia STS, prin aplicarea la situaţii juridice trecute a unor norme adoptate ulterior, reţine Înalta Curte că, în cadrul raportului juridic născut între părţi ca urmare a încheierii contractului de finanţare, a avut loc. o manifestare a beneficiarului finanţării care s-a materializat într-o încălcare a clauzelor contractului de finanţare, respectiv a intervenit un fapt juridic modificator al raportului juridic, reprezentat de neregula constând în impunerea unor cerinţe de calificare restrictive, ce a condus la restricţionarea participării la procedura de atribuire.
Înalta Curte constată că, din perspectiva calificării faptelor ca nereguli, nu există un conflict de legi în timp. Este adevărat că, prin decizia nr. 66 din 26 februarie 2015, Curtea Constituţională a declarat neconstituţionale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora dispoziţiile acestei ordonanţe se aplică pentru activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare începute după data intrării în vigoare a ordonanţei, chiar dacă aceste nereguli au fost săvârşite sub imperiul O.G. nr. 79/2003. Curtea a constatat că activităţile anterior menţionate presupun atât aplicarea normelor de procedură, cât şi a normelor de drept substanţial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la calificarea unei fapte ca fiind neregulă/abatere şi aplicarea de corecţii financiare.
Astfel, aprecierea legalităţii raporturilor juridice născute în perioada de activitate a O.G. nr. 79/2003 se realizează prin prisma noilor prevederi, cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii, raportul juridic nemaifiind guvernat de legea în vigoare la data naşterii sale, ci de o lege ulterioară.
Curtea a avut în vedere două diferenţe de reglementare de drept substanţial, respectiv cea privitoare la definirea neregulii şi cea privitoare la implementarea principiului proporţionalităţii, prin aplicarea corecţiilor/reducerilor financiare aferente proiectelor finanţate din fonduri europene şi bani sau fonduri publice naţionale aferente acestora, în caz de nerespectare a reglementărilor privind achiziţiile publice.
Astfel, a constatat că, sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai severe faţă de prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, în sensul că se referă şi la potenţialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit.
Or, O.G. nr. 79/2003 a definit neregula ca abaterea care prejudiciază (n.a., cert, dovedit) bugetul Uniunii Europene.
Sub aspectul corecţiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, s-a constatat că dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporţionalităţii.
Aceste considerente ale Curţii Constituţionale, care au condus la declararea neconstituţionalităţii prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naţionale succesive. Totuşi, dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, sub imperiul cărora s-a încheiat contractul de finanţare şi a avut loc. acţiunea beneficiarului considerată neregulă, trebuie interpretate în conformitate cu prevederile regulamentelor în vigoare, care au acelaşi obiect de reglementare, respectiv Regulamentul nr. 2988/95 al CE şi Regulamentul nr. 1083/2006 al CE.
Interpretarea conformă impune concluzia că neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate care are sau care ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unor cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.
Această definire a neregulii, care se raportează şi la prejudiciul potenţial, este confirmată de examinarea contextului normativ în care se înscrie, în special, art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, precum şi obiectivul urmărit prin acest regulament.
Rezultă, din aceste considerente, că acţiunile beneficiarului finanţării, socotite nereguli în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie nereguli şi sub imperiul reglementării anterioare, interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003 conformă cu regulamentele anterior citate determinând inexistenţa unei diferenţe între reglementările naţionale succesive şi, pe cale de consecinţă, inexistenţa unui conflict de legi în timp.
Acţiunile beneficiarului, care constituie situaţia juridică căreia i se aplică norma de drept referitoare la definirea neregulii, a constat în stabilirea criteriilor de selecţie a ofertanţilor cu încălcarea unor dispoziţii din dreptul naţional, respectiv a art. 178 alin. (2) şi a art. 179 alin. (1) lit. b) şi alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi a art. 8 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, în forma în vigoare la data faptelor. O astfel de încălcare constituie neregulă, atât potrivit O.G. nr. 79/2003, cât şi potrivit O.U.G. nr. 66/2011.
Cât priveşte măsura dispusă - aplicarea unei corecţii cheltuielilor aferente proiectului finanţat din fonduri europene, aşa cum a reţinut şi Curtea Constituţională prin Decizia nr. 66/2015, aplicarea acestor corecţii/reduceri constituie o dispoziţie din legea nouă mai favorabilă decât reglementarea anterioară din O.G. nr. 79/2003, în baza căreia constatarea neregulii ar fi atras retragerea integrală a finanţării.
CJUE a statuat, în hotărârea sa din 26 mai 2016 pronunţată în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14 (paragraful 57) următoarele: "(…) principiile securităţii juridice şi protecţiei legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc. o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este deja în competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale."
Luând în considerare că măsura administrativă a neacordării finanţării pentru o cheltuială necuvenită nu este nouă, fiind prevăzută şi de vechea reglementare (art. 4 alin. (1) din O.G. nr. 79/2003), se poate aprecia că aplicarea corecţiei, ca expresie a principiului proporţionalităţii, reprezintă un efect viitor al situaţiei juridice (neregulii) apărute sub imperiul reglementării anterioare.
În acest sens pledează argumentul că activitatea de constatare a neregulii, în cadrul căreia s-a dispus măsura administrativă a corecţiei, a avut loc. sub imperiul reglementării noi, cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011.
De altfel, motivele de nelegalitate îndreptate împotriva actelor administrative nu privesc aplicarea principiului proporţionalităţii instituit prin reglementarea nouă (acesta fiind un aspect favorabil beneficiarului finanţării), ci calificarea acţiunilor beneficiarului ca nereguli.
Cât priveşte natura juridică a corecţiei aplicate, în conformitate cu prevederile Regulamentului nr. 2988/95 şi jurisprudenţa CJUE în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14, Înalta Curte reţine că aplicarea acestei corecţii nu constituie o sancţiune, ci o măsură administrativă dispusă ca o consecinţă a constatării că nu au fost respectate condiţiile necesare pentru obţinerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, ceea ce face ca avantajul primit să fie nedatorat.
De asemenea, aşa cum s-a statuat în jurisprudenţa CJUE (Hotărârile în cauzele C-465/10 şi C-199/03) şi abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, iar statele membre sunt în măsură să solicite beneficiarilor în cauză rambursarea finanţării.
În privinţa motivului de casare reglementat de prevederile art. 488 pct. 6 C. proc. civ., observă Înalta Curte că recurentul-reclamant a susţinut că hotărârea nu cuprinde motivele pe care şi-a întemeiat prima instanţă concluzia că cerinţa de prezentare a certificatului privind managementul sănătăţii şi securităţii ocupaţionale din seria OHSAS 18001 este una restrictivă.
Verificând aceste susţineri, se relevă că acestea au un caracter neîntemeiat, faţă de împrejurarea că judecătorul fondului a reţinut, în motivarea hotărârii sale, raportând situaţia de fapt a cauzei la prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, că stabilirea de către autoritatea contractantă a unor criterii de calificare şi selecţie constând, printre altele, şi în prezentarea certificatului din seria OHSAS 18001, nu are nicio legătură cu obiectul contractului ce urma a fi atribuit, criteriile stabilite nefiind importante în raport de obiectul contractului, ori de natura şi complexitatea acestuia.
Motivarea primei instanţe întruneşte exigenţele cerute de prevederile art. 425 C. proc. civ. şi de cele ale art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, putând face obiectul verificării în faţa instanţei de control judiciar, fiind respectate toate garanţiile procesuale referitoare la dreptul la un proces echitabil.
În atare condiţii, Înalta Curte reţine netemeinicia motivului de casare întemeiat pe prevederile art. 488 pct. 6 C. proc. civ.
Din perspectiva temeiului reglementat de dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., a pretins recurentul-reclamant că hotărârea este vădit nelegală, întrucât instanţa de fond a făcut o aplicare greşită a normelor de achiziţie publică, iar faptul că doar un candidat a fost selectat este doar consecinţa aplicării prevederilor legale incidente în procedura de licitaţie publică organizată de STS, împrejurarea dovedită şi prin lipsa contestaţiilor din partea celor patru candidaţi eliminaţi.
În privinţa criteriului de calificare şi selecţie inserat în documentaţia de atribuire publicată în SEAP, la Capitolul V, punctul 5 "Standarde de asigurare a calităţii", a solicitat autoritatea contractantă prezentarea certificatului privind managementul sănătăţii şi securităţii ocupaţionale din seria OHSAS 18001 sau certificate echivalente, apreciind că îndeplinirea acestui criteriu ar fi asigurat un management eficient al fondurilor publice, fiind în concordanţă cu prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006.
Înalta Curte reţine, în acord cu soluţia pronunţată de prima instanţă, ce a confirmat neregula identificată de intimatul pârât în achiziţia publică având ca obiect atribuirea contractului de servicii pentru "Infrastructură GIS (Geographic Information System) pentru interoperabilitatea Agenţiilor de Urgenţă Interconectate la Sistemul Naţional Unic pentru apeluri de urgenţă (SNUAU)" - cod SMIS 5254, că Nota justificativă depusă la dosar, înregistrată sub nr. 310581 din 11 februarie 2010, nu arată care a fost raţiunea instituirii cerinţei obligatorii de prezentare a certificatului privind managementul sănătăţii şi securităţii ocupaţionale din seria OHSAS 18001 sau certificate echivalente (emise de organisme stabilite în alte state ale Uniunii Europene), nefiind respectate, aşadar, prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006.
Un astfel de certificat solicitat potenţialilor ofertanţi, ce tinde a dovedi preocuparea pentru sănătatea şi siguranţa personalului sau creşterea siguranţei în raport cu managementul riscului, nu justifică o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urma să fie atribuit, contract în cadrul căruia furnizorul avea obligaţia de a furniza, respectiv de a vinde, livra, instala şi pune în funcţiune produsele software şi licenţele de utilizare aferente pentru realizarea proiectului în vederea căruia a fost acordată finanţarea prin Contractul nr. x/322 din 4 decembrie 2009.
Totodată, reţine Înalta Curte că solicitarea de prezentare a unui astfel de certificat, ce nu reprezenta un reper esenţial în vederea asigurării unui management eficient al fondurilor publice, ori o calitate ridicată a serviciilor solicitate, a condus la eliminarea a doi dintre ofertanţi, respectiv Societatea D. SRL şi Societatea E. SRL, care nu au fost invitate în etapa a II-a a procedurii, pentru lipsa certificatului din seria OHSAS 18001, fapt de natură a încălca principiul nediscriminării participanţilor la o procedură de achiziţie publică. Susţinerile recurentului-reclamant referitoare la eliminarea acestor ofertanţi pentru nedepunerea mai multor documente dintre cele cerute prin fişa de date a achiziţiei nu pot prezenta relevanţă în înlăturarea caracterului restrictiv al cerinţei de solicitare a certificatului din seria OHSAS 18001 sau certificate echivalente, cât timp şi această solicitare a condus la declararea celor două oferte ca fiind inacceptabile.
Cât priveşte susţinerea recurentului-reclamant, potrivit căreia a fost sancţionat în baza unui ordin care nu era în vigoare la momentul producerii faptelor reţinute în Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare înregistrată sub nr. 304477 din 7 octombrie 2013, reţine Înalta Curte că trimiterile făcute de către prima instanţă la prevederile Ordinului ANRMAP nr. 509/2011 au avut ca scop doar ideea de evidenţiere a unei practici anterioare în soluţia normativă cuprinsă în respectivul ordin, fără însă ca acesta să reprezinte temeiul care a stat la baza reţinerii caracterului restrictiv al cerinţei sancţionate prin corecţia financiară aplicată în cauză recurentului-reclamant.
Cu privire la autorizaţia de a vinde software B., a pretins recurentul-reclamant că este nelegală hotărârea atacată, întrucât cuprinde motive contradictorii, ivite din faptul că instanţa apreciază ca fiind legală sancţiunea aplicată, deşi admite că nu s-a cerut un astfel de document, ce nu poate fi calificat drept criteriu de selecţie şi calificare, reprezentând, în opinia STS, doar specificaţii tehnice.
Înalta Curte, examinând această critică, reţine că un criteriu de selecţie şi calificare poate fi considerat restrictiv şi prin raportare la specificaţiile tehnice solicitate, în condiţiile în care, potrivit art. 13 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, "oferta care este declarată câştigătoare în acest caz trebuie să îndeplinească specificaţiile tehnice minime considerate obligatorii, astfel cum au fost acestea stabilite în caietul de sarcini".
Aserţiunile recurentului-reclamant, în ceea ce priveşte lipsa unei limitări a posibilităţii de prezentare a soluţiilor GIS de către ofertanţii interesaţi doar la tehnologia bazată pe soluţia software B., nu a fost dovedită în cauză, în condiţiile în care chiar autoritatea contractantă, în exprimarea punctului de vedere faţă de proiectul notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare privind Contractul nr. x din 28 iunie 2010, se contrazice în privinţa solicitărilor cerute potenţialilor operatori economici interesaţi de procedura de achiziţie publică a respectivului contract de furnizare servicii.
Astfel, deşi în fişa de date a achiziţiei s-a solicitat, la capitolul V.4 Capacitatea tehnică şi/sau profesională, completarea formularului 6 sau un alt model care să cuprindă datele privind prezentarea Autorizaţiei de comercializare (original sau copie legalizată) pentru componentele "Commercial, off-the-self" (C.) care vor fi livrate beneficiarului, emisă de producător în favoarea operatorului economic, în punctul de vedere înregistrat sub nr. 310732 din 12 februarie 2013, autoritatea contractantă precizează că, pentru îndeplinirea specificaţiilor tehnice descrise în caietul de sarcini, potenţialii ofertanţi puteau alege în mod cert diverse soluţii GIS, bazate pe formate standard, deschise utilizării pe diverse platforme de acest gen, multe fiind "open source", concluzionând recurentul în răspunsul său că "orice operator economic interesat era liber să ofere o soluţie de dezvoltare a componentei GIS bazată pe oricare dintre aceste tehnologii sau oricare altă tehnologie şi putea câştiga licitaţia restrânsă.
În realitate, astfel cum reiese din raportul intermediar al procedurii, întocmit după etapa I, au fost declarate inacceptabile ofertele operatorilor economici care nu au prezentat documentele indicate de autoritatea contractantă în solicitarea de clarificări transmisă fiecăruia dintre aceştia, între documentele solicitate regăsindu-se şi formularul 6, cel care urma să conţină autorizarea C. (pentru firmele D. SRL, E. SRL şi F. SRL). Or, tehnologiile de tipul "open source" diferă de cele pentru care se solicită o autorizare C., fapt de natură a restrânge accesul potenţialilor ofertanţi în condiţiile în care autoritatea contractantă a optat doar pentru acele tehnologii care au autorizaţie C., nicidecum pentru oricare tehnologie, cum a precizat în punctul său de vedere.
Un alt aspect avut în vedere de către instanţa de control judiciar este cel referitor la faptul că autoritatea contractantă a achiesat, într-o variantă subsidiară, la ipoteza lansată de Comisia Europeană (prin structura de control din cadrul OIPSI) în propunerea de aplicare a corecţiei financiare, aceea potrivit căreia "specificaţiile tehnice puteau fi îndeplinite doar de tehnologia bazată pe software-ul B.", însă pornind de la această ipoteză, reţine Înalta Curte că este restrictivă cerinţa de solicitare a autorizaţiei C. doar de la unul dintre dezvoltatorii software pentru GIS, fără a arăta clar că pot fi depuse documente echivalente şi de la alţi producători de software GIS, astfel cum a pretins recurentul-reclamant în cererea sa de chemare în judecată că ar fi fost posibil în cauză.
În ceea ce priveşte prezentarea autorizaţiei de a vinde software B. de către doi dintre cei cinci ofertanţi înscrişi în procedura de achiziţie publică ce a făcut obiectul verificării, reţine instanţa de control judiciar că cerinţa restrictivă a fost realizată prin modalitatea în care s-au formulat criteriile de calificare şi selecţie în privinţa capacităţii tehnice şi/sau profesionale din fişa de date a achiziţiei, ceea ce a restrâns accesul participanţilor, încălcând, astfel, principiile tratamentului egal şi nediscriminării, reglementate de art. 2, alin. (2), lit. a) şi b) din O.U.G. nr. 34/2006.
În consecinţă, recurentul-reclamant nu a dovedit în cauză că specificaţiile tehnice inserate în caietul de sarcini pentru atribuirea contractului de servicii "Infrastructură GIS (Geographic Information System) pentru interoperabilitatea Agenţiilor de Urgenţă Interconectate la Sistemul Naţional Unic pentru apeluri de urgenţă (SNUAU)" au fost de natură a permite liberul acces al potenţialilor ofertanţi la procedura de achiziţie publică derulată pentru acest contract, fapt pentru care, în deplin acord cu judecătorul primei instanţe, va fi confirmată legalitatea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare înregistrată sub nr. 304 477 din 7 octombrie 2013.
O ultimă critică a recurentului-reclamant se referă la stabilirea cuantumului sancţiunii anterior constatării neregulilor, în referire la prevederile H.G. nr. 1287/2012, aspect care nu se verifică în cronologia activităţii de verificare ce a precedat emiterii Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 304 477 din 7 octombrie 2013, sancţiunea aplicată fiind dispusă prin conţinutul acestui act administrativ-fiscal, cu luarea în considerare a prevederilor pct. 1.7 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, a notei COCOF nr. 07/0037/03, precum şi a celorlalte norme legale inserate în temeiul de drept al Notei nr. 3044477 din 7 octombrie 2013.
2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs
PENTru considerentele anterior arătate, Înalta Curte, faţă de prevederile art. 496 C. proc. civ., raportat la temeiul de drept al căii de atac declarate, cel reglementat de art. 488 pct. 5, 6 şi 8 C. proc. civ., va respinge ca nefondat recursul reclamantului Serviciul de Telecomunicaţii Speciale, formulat împotriva Sentinţei civile nr. 1906 din 16 iunie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, pe care o va menţine astfel cum a fost pronunţată, fiind legală şi temeinică.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul declarat de reclamantul Serviciul de Telecomunicaţii Speciale împotriva Sentinţei civile nr. 1906 din 16 iunie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Definitivă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 8 martie 2017.
Procesat de GGC - LM