Atribuirea directă a contractului de achiziţie a serviciilor de asistenţă tehnică în favoarea proiectantului. Nelegalitate.
O.U.G, nr.34/2006, art. 122 lit. b)
Faptul că, la momentul atribuirii contractului de achiziţie a serviciilor de proiectare a unei lucrări, autoritatea contractantă nu a inclus în contract referiri privitoare la obligaţia câştigătorului procedurii de a acorda servicii tehnice pentru respectiva lucrare, face ca cele două contracte să aibă un caracter distinct, într-o astfel de situaţie nefiind îndeplinite condiţiile prevăzute de art.122 lit. b) din OUG nr.34/2006 pentru atribuirea directă a contractului de asistenţă tehnică în favoarea câştigătorului procedurii de atribuire a contractului de proiectare.
Decizia nr. 957 din 14 martie 2017
Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Braşov – Secţia contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul A prin primar a solicitat ca prin hotărârea pe care se va pronunţa să dispună anularea deciziei nr. 103/01.08.2013, prin care a fost respinsă ca nefondata contestaţia înregistrată la pârâtă sub nr. 54611/08.07.2013 împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 40538/22.05.2013 şi, în consecinţă, să fie admisă această contestaţie şi să se dispună anularea Notei de constatare nr. 40538/22.05.2013 privind proiectul cod SMIS 32172, cu titlul " Drumuri de acces zona economică Coresi", cu cheltuieli de judecată.
Prin sentinţa nr. 25 din 25 februarie 2014 a Curţii de Apel Braşov – Secţia contencios administrativ şi fiscal s-a respins acţiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul Municipiul A prin primar în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, având ca obiect anularea deciziei nr. 103/01.08.2013 prin care a fost respinsa ca nefondata contestaţia înregistrată la pârâtă sub nr. 54611/08.07.2013 împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 40538/22.05.2013 şi, în consecinţă anularea acestei note, respingând totodată cererea reclamantei având ca obiect cheltuieli de judecată.
Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond, reclamantul a formulat recurs, solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare, pentru motive prevăzute de art. 488 al 1, pct. 8 din Codul de procedură civilă.
Se invocă aplicarea greşită a normelor de drept material în ceea ce priveşte soluţia de respingere a acţiunii având ca obiect anularea Deciziei nr.5411/8.07.2013 prin care s-a respins contestaţia formulată împotriva notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr.40538/22.05.2013, respectiv a dispoziţiilor art.122 lit.b din OUG nr.34/2006.
Se arată că instanţa de fond, atunci când a analizat contractul de servicii nr.523/15.12.2011 încheiat de recurentă în calitate de autoritate contractantă cu SC B SRL, a apreciat greşit asupra dreptului autorităţii contractante de a aplica procedura de negociere fără publicarea unui anunţ de participare atunci când din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziţie publică poate fi atribuit numai unui operator economic care realizează şi detaliile iniţiale de execuţie.
Prima instanţă, în opinia recurentei a apreciat în mod greşit că din analiza prevederilor Anexei 4 la HG nr.28/2004 şi ale Legii nr.10/1995 – art.22 lit.f şi art.23 nu rezultă că proiectul iniţial trebuie să elaboreze şi detaliile tehnice de execuţie, acestea putând fi elaborate atât de autorul proiectului tehnic, cât şi de o altă persoană.
Contrar opiniei instanţei de fond recurenta arată că că interpretarea dată dispoziţiilor art.122 lit.b din OUG nr.34/2006 este corectă în sensul în care autoritatea contractantă plecând de la premisa existenţei unor motive tehnice strâns legate de contractul iniţial s-a stabilit a doua procedură să se desfăşoare fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.
Această procedură se impune şi în raport de împrejurările concrete ale cauzei, respectiv la proiectul în cadrul căruia a fost atribuit contractul nr.523/15.12.2011 „Drumuri de acces – zona economică C”.
În raport de amplasarea complexitatea şi valoarea proiectului atât proiectarea detaliilor de execuţie suplimentare, cât şi asistenţa tehnică aferentă, nu puteau fi asigurate de o altă persoană decât proiectantul lucrării iniţiale. În cauză, apreciindu-se îndeplinite condiţiile prevăzute de art.122 lit.b din OUG nr.34/2006, autoritatea contractantă având dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.
Se arată că în cauză prima instanţă a reţinut existenţa unui prejudiciu potenţial, în condiţiile în care nu s-a probat în concret un prejudiciu determinat actual şi dovedit.
Se solicită admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi pe fond admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată şi anularea ca nelegală a actelor contestate.
La dosar intimata – pârâtă a formulat întâmpinare în care în principal a invocat excepţia nulităţii recursului şi în subsidiar s-a solicitat respingerea recursului ca nefondat.
Prin încheierea din 16.XI.2015, Curtea a apreciat că recursul îndeplineşte condiţiile de admisibilitate, motivele de recurs încadrându-se în dispoziţiile art.488(1) pct.8 Cod procedură civilă şi în baza art.493(7) Cod procedură civilă a admis în principiu recursul.
Analizând recursul declarat în raport de motivele invocate, Curtea apreciază pentru următoarele considerentele că acesta este nefondat în cauză nefiind îndeplinite condiţiile prevăzute de art.488(1) pct.8 Cod procedură civilă.
Soluţia de respingere a acţiunii, având ca obiect nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 22.05.2013 şi decizia nr.103/1.08.2013, este dată cu aplicarea corectă a dispoziţiilor art.122 lit.b din OUG nr.34/2006, prima instanţă apreciind corect asupra existenţei nereguli prevăzute de acest text de lege în sensul că recurenta în calitate de autoritate contractantă a atribuit un contract de servicii nr.523/15.12.2011, utilizând procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.
Pentru achiziţionarea contractului de realizare de detalii de execuţie suplimentare şi asistenţă tehnică din partea proiectantului, reclamanta a utilizat procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare cu SC B SRL. In urma desfăşurării procedurii sus-menţionate, s-a semnat contractul nr. 523/15.12.2011 care avea ca obiectiv realizarea de „proiectare faza detalii de execuţie suplimentare-şi asistenţa tehnică din partea proiectantului pe perioada de execuţie a lucrărilor".
Contractul iniţial de proiectare a fost încheiat între SC D SRL în calitate de beneficiar şi SC B SRL în calitate de prestator de servicii de proiectare. Ulterior proiectul a fost donat Municipiului Braşov de către SC FLAVUS INVESTIŢII SRL în baza Contractului de donaţie şi procesului verbal de predare primire din 30.08.2010. Obiectul contractului consta în întocmirea documentaţiei (proiectului) pentru obţinerea finanţării din POR pentru lucrarea drumuri de acces în zona economică C, în beneficiul Asociaţiei Metropolitane pentru Dezvoltare Durabilă A.
Conform dispoziţiilor art. 122 lit. b) din OUG nr. 34/2006:
„Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri:
b) atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziţie publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic".
Aspectele invocate în recurs privesc faptul că în cauză au fost respectate dispoziţiilor art.122 lit.b din OUG nr.34/2006, atribuirea contractului de servicii de asistenţă tehnică aceleiaşi societăţi care a avut şi calitatea de proiectant, fiind determinată de specificul contractului de asistenţă tehnică care se află în interdependenţă a contractului iniţial de proiectare.
Se mai invocă şi existenţa unui drept de exclusivitate al societăţii căruia i se atribuise proiectarea proiectului şi care era îndreptăţită a-i fi atribuit şi contractul privind serviciile de asistenţă tehnică conform art.122 lit.b din OUG nr.34/2006.
Curtea constată că în mod corect prima instanţă a înlăturat motivat aceste apărări reiterate în recurs, în cauză nefiind îndeplinite condiţiile prevăzute de art.122 lit.b din OUG nr.34/2006, în sensul de a se considera legală o procedură de negociere, fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.
Aceasta deoarece în cauză cele două contracte au fost distincte cheltuieli cu asistenţa tehnică nefiind incluse în contractul de proiectare iniţial care nu a precizat obligaţia acordării asistenţei de către proiectantul iniţial.
Cele două activităţi – proiectare şi asistenţă tehnică au avut un caracter independent de specificul lucrărilor efectuate şi în consecinţă în cauză nu erau îndeplinite condiţiile prevăzute de art.122 lit.b din OUG nr.34/2006.
În ceea ce priveşte existenţa unor drepturi de exclusivitate invocate de recurentă în calitate de autoritate contractantă, dreptului de autor de care ar beneficia societatea beneficiară a proiectului iniţial de proiectare a lucrării aceasta nu poate fi reţinută.
Aceasta deoarece în cauză beneficiarul iniţial la momentul atribuirii contractului de achiziţie iniţial de proiectare nu a luat în considerare şi servicii de asistenţă tehnică, servicii de asistenţă tehnică, servicii de asistenţă tehnică, servicii independente de contractul iniţial şi are nu presupune în concret modificarea proiectului iniţial pentru a fi necesar avizul proiectului iniţial. În consecinţă pentru atribuirea competitivă a contractului de achiziţie – servicii de asistenţă tehnică procedura de negociere trebuia afectată cu aplicarea prealabilă a unui anunţ de participare, în cauză nefiind îndeplinite condiţiile prevăzute de art.122 lit6.b din OUG nr.34/2006.
În cauză a existat o neregulă în sensul dispoziţiilor art.2(1) lit.”a” din OUG nr.66/2011 în sensul existenţei unei abateri de la legalitate respectiv existenţa unei abateri de la legislaţia privind achiziţiile publice care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene printr-o sumă plătită necuvenit.
Potrivit prevederilor legale mai sus enunţate, pentru a fi în prezenţa unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiune beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare şi ale contractului de finanţare, precum şi un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit.
In speţă, neregula constă în acţiunea reclamantei de a se abate de la dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice, precum şi de la prevederile contractului de finanţare. Prin neregula săvârşită s-a adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât şi bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.
Dispoziţiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, stipulează că termenii de ... "prejudiciu" ... "au semnificaţia dată de reglementările incidente şi de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internaţional".
Art. 2 pct. 7. din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezulta dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.
Referitor la „existenţa sau potenţialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene...", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 -privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene prevede: "(1) In scopul protejării intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile şi sancţiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.
Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a mei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli ne justificate."
Faţă de cele expuse mai sus, Curtea în baza art.496 (1) Cod procedură civilă a respins recursul ca nefondat menţinând ca legală şi temeinică sentinţa pronunţată de instanţa de fond.