Achiziţii publice. Cerinţă minimă de calificare. Caracter restrictiv. Încălcarea principiului tratamentului egal şi al nediscriminării.

O.U.G. nr. 34/2006, art. 125 alin. (2) lit. d) şi art. 178 alin. (1)

O.U.G. nr. 66/2011

Cerinţa minimă de calificare impusă de autoritatea contractantă, potrivit căreia nu se acceptă drept experienţă similară contracte în care ofertantul a îndeplinit în nume propriu şi prin resurse proprii mai puţin de 50% din valoarea contractului este una restrictivă, fiind de natură a limita sfera operatorilor economici cărora li s-a permis înscrierea la procedura de atribuire şi de a crea un tratament discriminatoriu faţă de ofertanţii care nu pot face dovada experienţei similare prin depunerea unor contracte în care au avut o participare la realizarea contractelor sub 50%.

În această situaţie nu a fost asigurat un tratament egal tuturor ofertanţilor, având în vedere că principiul tratamentului egal şi al nediscriminării se analizează din perspectiva posibilităţii operatorilor economici de a depune oferte în condiţii egale şi nu se referă la faptul că cerinţa criticată a fost impusă tuturor posibililor candidaţi.

Decizia nr. 1275 din 29 martie 2017

 

I. Circumstanţele cauzei

1.Obiectul acţiunii deduse judecăţii

            Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Timişoara, sub nr. 352/59/2014, la data de 17.03.2014, ulterior precizată, reclamanta A a solicitat ca, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, să se pronunţe o hotărâre prin care să se dispună: suspendarea executării, în parte, a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 105237/20.12.2013, în sensul înlăturării din conţinutul acesteia a punctelor 1 şi 2 din Secţiunea 7 (Motivele de fapt), a punctelor 1.2. şi 2 din Secţiunea 9 (Concluziile activităţii de verificare) şi respectiv, a punctelor 10, 11, 13, 13.1 şi 14 din cuprinsul aceleiaşi Secţiuni 9, referitoare la:

             - constatarea unor nereguli constând în solicitarea pretins nejustificată, respectiv insuficient justificată, de îndeplinire a unor criterii privind capacitatea tehnică şi/sau profesională pentru contracte de furnizare, cu referire directă la menţiunea „nu se acceptă drept experienţă similară contracte în care ofertantul a îndeplinit în nume propriu şi prin resurse proprii mai puţin de 50% din valoarea contractului”;

            - pretinsa nedeclarare a tuturor criteriilor de calificare şi selecţie, respectiv, a tuturor factorilor de evaluare în anunţul de participare, cu referire directă la pretinsa nedeclarare a două cerinţe, şi anume:

            a) „recomandările trebuie să ateste îndeplinirea în condiţii foarte bune a tuturor cerinţelor contractuale şi calitatea foarte bună a produselor livrate şi recepţionate”;

            b) „nu se acceptă drept experienţă similară contracte în care ofertantul a îndeplinit în nume propriu şi prin resurse proprii mai puţin de 50% din valoarea contractului”;

            - valoarea corecţiei financiare, valoarea creanţei bugetare şi creanţa bugetară instituită în sarcina reclamantei debitoare, în cuantum de 2.688.879,99 lei, reprezentând o corecţie financiară aplicată la valoarea contractului de finanţare mai sus individualizat, de 25% din această valoare, până la soluţionarea de către instanţa de fond a acţiunii în anulare.

            Prin cererea precizatoare formulată la data de 12 iunie 2014, reclamanta a solicitat ca prin hotărârea ce se va pronunţa, în contradictoriu cu pârâţii, să se dispună şi:

 - anularea, în parte, a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 105237/20.12.2013, respectiv, anularea punctelor 1 şi 2 din Secţiunea 7 (Motivele de fapt), a punctelor 1 şi 2 din Secţiunea 9 (Concluziile activităţii de verificare) şi a punctelor 10, 11, 13, 13.1 şi 14 din cuprinsul aceleiaşi Secţiuni 9;

             - anularea Deciziei nr. 101/17.03.2014, emisă de Ministrul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice;

            - în subsidiar, modificarea, în parte, a Notei de constatare, în sensul diminuării corecţiei financiare aplicate, până la 5% din valoarea contractului de finanţare.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 330 din 20 noiembrie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Timişoara  - Secţia contencios administrativ şi fiscal, a fost respinsă acţiunea precizată, formulată de reclamanta A, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli – POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi Ministrul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 330 din 20 noiembrie 2014 a Curţii de Apel Timişoara  - Secţia contencios administrativ şi fiscal, reclamanta a formulat recurs, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 din Codul de procedură civilă, republicat, în temeiul cărora a solicitat, în principal, casarea sentinţei atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe, iar în subsidiar, a solicitat casarea hotărârii şi rejudecarea cauzei pe fond, în sensul admiterii acţiunii, astfel cum a fost formulată şi precizată.

Criticile aduse de reclamantă sentinţei atacate vizează, în esenţă, următoarele aspecte:

Cu privire la cererea de suspendare a executării Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 105237/20.12.2013, raţionamentul instanţei de fond este eronat, întrucât nu cadrează cu dispoziţiile art.2 alin. (1) lit. t) din Legea cu nr. 554/2004.

Prima instanţă a omis să arate motivele pentru care a înlăturat criticile aduse actului administrativ a cărui suspendare se solicită, considerând că aceste critici sunt insuficiente ori inapte să creeze îndoială în privinţa actului administrativ.

Executarea imediată a actului administrativ conduce la două tipuri de pagube iminente (în sensul dat acestei noţiuni de dreptul pozitiv), una decurgând din cealaltă, şi anume:o pagubă iminentă legată de perspectiva lipsirii de fondurile băneşti necesare funcţionării şi realizării scopului înfiinţării, şi o pagubă iminentă legată de perspectiva blocării activităţii, cu consecinţa lipsirii de asistenţă în situaţii de urgenţă a comunităţilor umane din judeţele Timiş, Arad, Caraş-Severin şi Hunedoara.

Există seroase dubii privind legalitatea prevederilor din cuprinsul notei de constatare, a căror suspendare se solicită, întrucât instituirea în documentaţia de atribuire a contractului de furnizare a unor condiţii speciale vizând capacitatea tehnică şi profesională a posibililor ofertanţi, nu poate conduce la o restricţionare a participării la procedura de atribuire. Condiţia experienţei similare anterioare urma să se aplice tuturor posibililor competitori, care, având în vedere obiectul special al contractului de furnizare, nu erau producători de serie, ci operatori economici care dobândiseră o experienţă profesională şi o abilitate tehnică anterioară, suficient de consistentă încât să facă credibilă capacitatea celor care se înscriau în procedura organizată în vederea atribuirii contractului.

Notele justificative sunt documente interne, supuse aprobării conducătorului instituţiei şi nu constituie instrumente destinate furnizării unor explicaţii detaliate de care să beneficieze terţii. Nu există un model oficial şi legalmente consacrat al notelor justificative şi nicio definiţie legală a sintagmei „detaliere temeinică", astfel că, autoritatea de control nu putea impune conduite mai diligente decât însăşi legea pretinde.

Cu ocazia verificării de către ANRMAP a documentaţiei de atribuire, prin Raportul de control nr. 8070/10.01.2013 s-a constatat că această documentaţie a fost întocmită cu respectarea dispoziţiilor legale în materie şi că nu au fost încălcate principiile, regulile şi normele a căror nerespectare a fost reţinută prin nota de constatare.

În ceea ce priveşte cererea în anulare a actelor administrative, este eronată reţinerea instanţei de fond potrivit căreia O.U.G. nr. 34/2006 instituie interdicţia solicitării de către o autoritate publică interesată în atribuirea unui contract de achiziţii publice, a unor cerinţe minime de calificare, ţinând de capacitatea economică şi/sau financiară a posibililor ofertanţi ori de abilităţile tehnice şi/sau profesionale ale acestora. Dimpotrivă, O.U.G. nr. 34/2006 permite instituirea unor astfel de cerinţe, iar dacă acestea îmbracă forma unor cerinţe speciale, actul normativ menţionat instituie condiţia suplimentară a temeinicei justificări.

Prima instanţă nu a motivat temeinic aserţiunea potrivit căreia Nota justificativă nr. 299/03.08.2011 nu detaliază, într-o manieră suficientă, instituirea unor criterii speciale de calificare, nu a valorificat în mod corect existenţa notei justificative şi a apreciat discreţionar conţinutul acesteia.

Experienţa similară nu se raportează la valoarea contractelor similare anterior derulate, ci la împrejurarea că, indiferent de valoarea unor astfel de contracte, cei înscrişi în procedura de atribuire au executat, în nume propriu şi prin/cu resurse proprii, cel puţin 50% din valoarea acelor contracte anterior încheiate şi derulate.

Contrar celor reţinute de instanţa de fond, asociaţia reclamantă nu a încălcat, cu prilejul derulării procedurii de atribuire, principiul transparenţei şi al egalităţii de tratament.

Din conţinutul adresei emisă de Agenţia pentru Agenda Digitală a României, înregistrată la asociaţia reclamantă la data de 15.01.2015, rezultă că, deşi s-a recurs la prescurtări în transpunerea în sistemul SEAP a informaţiilor referitoare la procedura de atribuire, nu s-au putut încărca în câmpurile rezervate ale sistemului toate informaţiile cuprinse în documentaţia de atribuire, la care însă, toţi participanţii la procedură au avut acces prin consultarea documentelor ataşate în fişiere.

Prima instanţă nu a valorificat Raportul de control încheiat de ANRMAP, care concluzionează că, din analiza documentelor puse la dispoziţie de autoritatea contractantă, completate cu răspunsurile date de către aceasta la întrebările adresate echipei de control, nu s-au constatat încălcări ale legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice.

În privinţa pretinsei încălcări a tratamentului egal şi al nediscriminării operatorilor economici, cerinţa criticată de autoritatea de control a fost impusă tuturor posibililor candidaţi, operatori economici interesaţi de încheierea contractului, perfectat cu S.C. B S.R.L. Instituirea acestui criteriu a fost justificată de scopul contractului ce urma a fi încheiat: achiziţionarea unor autospeciale cu dotări excepţionale (nestandardizate), apte să servească intervenţiilor în situaţii speciale (incendii, calamităţi, alte evenimente similare).

Nu a existat nicio contestaţie administrativă şi niciun demers judiciar prin care să fie atacat conţinutul documentaţiei care a stat la baza atribuirii contractului nr. 22/21.11.2011. În plus, nu a existat nicio solicitare de clarificări, din care să rezulte faptul că vreunul din competitorii implicaţi în procedură s-ar fi simţit discriminat.

În ceea ce priveşte pretinsa neasigurare a publicităţii adecvate şi transparenţei documentaţiei, criticile autorităţii de control, însuşite de organul de soluţionare a contestaţiei administrative, nu pot fi valorificate cu ocazia soluţionării pe fond a cauzei. Contrar celor susţinute de autorităţile pârâte, eventuala omisiune de a introduce în cuprinsul anunţului de participare cerinţa criticată, nu putea conduce la încălcarea principiului publicităţii adecvate şi al transparenţei documentaţiei, ci dimpotrivă, absenţa respectivei cerinţe ar fi trebuit să determine un număr mult mai mare de operatori economici să se înscrie în procedura aferentă atribuirii contractului de furnizare de produse.

Referitor la modul de soluţionare a cererii subsidiare de diminuare a corecţiei financiare aplicate, la 5% din valoarea contractului, având în vedere că au fost luate măsuri de publicare în JOUE a anunţului de participare iar eventuala abatere este de mică gravitate, sunt incidente prevederile pct. 1.5. şi pct. 1.7. din O.U.G. nr. 66/2011, care prevăd posibilitatea reducerii corecţiei financiare iniţial aplicate, la 10% sau chiar 5% din valoarea contractului.

4. Apărările formulate în cauză

4.1. Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (în prezent, Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, potrivit O.U.G. nr. 1/2017), a invocat excepţia nulităţii recursului în ceea ce priveşte soluţia dată asupra cererii de suspendare a executării notei de constatare (pentru nerespectarea termenului prevăzut de art. 14 alin. 4 din Legea nr. 554/2004), excepţia nulităţii recursului în privinţa soluţiei pronunţate asupra cererii în anulare (pentru nemotivare), iar în subsidiar, a solicitat respingerea recursului ca nefondat, reiterând apărările formulate pe parcursul soluţionării litigiului în primă instanţă.

 

5. Procedura de soluţionare a recursului

5.1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din Codul de procedură civilă, republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 12 octombrie 2016, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din Codul de procedură civilă, republicat.

Prin încheierea de şedinţă din 22 februarie 2017, a fost admisă excepţia tardivităţii recursului formulat împotriva soluţiei date asupra cererii de suspendare a executării notei de constatare, a fost respinsă excepţia nulităţii recursului formulat împotriva soluţiei pronunţate cu privire la cererea în anulare a actelor administrative, şi pe cale de consecinţă, a fost declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din Codul de procedură civilă, republicat, fixându-se termen de judecată pe fond a recursului.

II. Soluţia instanţei de recurs

În ceea ce priveşte soluţia pronunţată asupra cererii de suspendare a executării notei de constatare, în raport de considerentele reţinute prin încheierea de şedinţă din data de 22 februarie 2017, vizând modul de soluţionare a excepţiei tardivităţii recursului, Înalta Curte va dispune respingerea recursului, ca tardiv formulat.

Referitor la soluţia pronunţată cu privire la cererea în anulare a actelor administrative, analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Criticile formulate de reclamantă, subsumate motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 din Codul de procedură civilă, republicat, sunt neîntemeiate.

Hotărârea pronunţată de prima instanţă satisface cerinţele prevăzute de dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) din Codul de procedură civilă, republicat, în considerentele sentinţei regăsindu-se motivele de fapt şi de drept care au determinat formarea convingerii instanţei cu privire la soluţia pronunţată, fiind examinate, efectiv, problemele esenţiale ridicate de părţi.

Instanţa de fond a analizat toate motivele de nelegalitate invocate de reclamantă prin cererea de chemare în judecată, astfel cum a fost precizată, reţinându-se că obligaţia instanţei de judecată este aceea de a analiza toate criticile formulate, iar nu de a răspunde fiecărui argument invocat în susţinerea acestor critici.

De asemenea, hotărârea recurată nu cuprinde motive contradictorii, judecătorul fondului prezentând, în mod argumentat, motivele care l-au determinat să respingă cererea în anulare a actelor administrative, aceste argumente raportându-se în mod necesar, pe de o parte, la susţinerile părţilor şi mijloacele de probă administrate în litigiu, iar pe de altă parte, la prevederile legale aplicabile raportului juridic dedus judecăţii.

În aceste condiţii, împrejurarea că recurenta-reclamantă nu împărtăşeşte raţionamentul logico-juridic care a fundamentat soluţia primei instanţe, nu conduce la incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din Codul de procedură civilă, republicat.

Motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din Codul de procedură civilă, republicat, este nefondat, sentinţa atacată reflectând aplicarea corectă a normelor de drept material incidente la circumstanţele de fapt ale cauzei.

Instanţa de control judiciar reţine că, potrivit dispoziţiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la momentul derulării procedurii de atribuire, potrivit cărora „(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.”

Conform art. 179 din acelaşi act normativ, „Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia.”

De asemenea, art. 188 alin. (1) lit. a din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de cantitatea şi complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, o listă a principalelor livrări de produse efectuate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de livrare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi. Livrările de produse se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar.

În cauză, cerinţa minimă de calificare impusă de autoritatea contractantă, potrivit căreia nu se acceptă drept experienţă similară contracte în care ofertantul a îndeplinit în nume propriu şi prin resurse proprii, mai puţin de 50% din valoarea contractului, este restrictivă, întrucât nu permite participarea la procedura de atribuire decât a ofertanţilor care îndeplinesc cerinţa impusă. În acelaşi timp, acest criteriu nu prezintă relevanţă în demonstrarea efectivă a experienţei operatorilor economici participanţi la procedura de achiziţie publică, ce este guvernată de principii care obligă autoritatea contractantă la promovarea concurenţei şi la garantarea tratamentului egal şi a nediscriminării.

În condiţiile arătate, criteriul privind experienţa similară este limitativ sub aspectul restrângerii sferei operatorilor economici cărora li s-a permis înscrierea la procedura de atribuire, având ca efect aplicarea unui tratament discriminatoriu faţă de ofertanţii care nu pot face dovada experienţei similare prin depunerea unor contracte în care au avut o participare la realizarea contractelor sub 50%.

Totodată, în acord cu cele reţinute de judecătorul fondului, existenţa abaterii de la legalitate este conturată şi de faptul că Nota justificativă nr. 299/03.08.2011, întocmită de recurenta-reclamantă, nu cuprinde o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii cerinţei minime în discuţie, ceea ce constituie o nerespectare a prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Este real că nu este prevăzută o modalitate de întocmire a notei justificative dar autoritatea contractantă are obligaţia de a motiva în cuprinsul acestei notei necesitatea impunerii unei cerinţe de calificare mai restrânse decât cele general aplicabile, precum şi legătura de cauzalitate dintre necesitate şi restrângerea condiţiilor de participare la procedura de atribuire.

Astfel, deşi nu este un document care se pune la dispoziţia ofertanţilor, nota justificativă are menirea de a explica şi detalia anumite decizii ale autorităţii contractante cu privire la procedura de atribuire, fiind un document obligatoriu al dosarului de achiziţie publică.

Împrejurarea că în cauză, nu a fost formulată nicio contestaţie administrativă şi nu a fost iniţiat vreun demers judiciar prin care să fie atacat conţinutul documentaţiei de atribuire, nu constituie un argument în dovedirea legalităţii criteriilor de calificare şi selecţie, din moment ce nu s-a demonstrat de către autoritatea contractantă faptul că oferta depusă era cea mai competitivă în legătură cu serviciile preconizate.

În contextul arătat, se reţine că nu a fost asigurat un tratament egal tuturor ofertanţilor, având în vedere că principiul tratamentului egal şi al nediscriminării se analizează din perspectiva posibilităţii operatorilor economici de a depune oferte în condiţii egale şi nu se referă la faptul că cerinţa criticată a fost impusă tuturor posibililor candidaţi.

Or, în absenţa caracterului restrictiv al cerinţei litigioase, exista posibilitatea participării mai multor operatori economici la procedura de atribuire, fiind create premisele formulării mai multor oferte, posibil mai avantajoase, cu consecinţe directe asupra utilizării eficiente a fondurilor publice.

Înalta Curte împărtăşeşte opinia exprimată de prima instanţă şi în ceea ce priveşte neregula constând în neasigurarea publicităţii adecvate şi transparenţei documentaţiei.

În conformitate cu dispoziţiile art. 125 alin. (2) lit. d) şi art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu prevederile art. 11 alin. (1) din H.G. nr.925/ 2006, în vederea respectării principiului transparenţei, invitaţia de participare este obligatoriu să cuprindă, printre altele, informaţii cu privire la criteriile minime de calificare care se solicită a fi îndeplinite de către operatorii economici.

Cum în anunţul de participare nr. 129510/02.09.2011, nu au fost menţionate cerinţele minime de calificare precizate în documentaţia de atribuire (experienţa similară, informaţii privind subcontractanţii, informaţii privind asocierea şi informaţii privind asigurarea calităţii), în acord cu judecătorul fondului, instanţa de control judiciar constată că nu s-a asigurat un grad adecvat de publicitate în favoarea oricărui potenţial ofertant, care să permită atribuirea contractului de furnizare în condiţii adecvate de competiţie.

Apărarea recurentei-reclamante vizând numărul limitat de caractere care puteau fi trecute în câmpul aferent cerinţelor de calificare, nu este de natură a justifica neîndeplinirea obligaţiei instituite de art. 125 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, în condiţiile în care, la data iniţierii procedurii de atribuire a contractului de furnizare nr. 22/21.11.2011, exista posibilitatea utilizării prescurtărilor în vederea încadrării în numărul de caractere oferit de Sistemul Electronic de Achiziţii Publice (SEAP).

Susţinerile recurentei potrivit cărora participanţii la procedură au avut acces la informaţiile cuprinse în documentaţia de atribuire, prin postarea unei părţi însemnate din aceste informaţii în sistemul SEAP, sub forma unor documente ataşate în fişiere, nu pot fi primite, în condiţiile în care, conform adresei emisă de Agenţia pentru Agenda Digitală a României, înregistrată la asociaţia reclamantă sub nr. 2/09.01.2015, SEAP nu verifică conţinutul documentelor ataşate în procedura de atribuire, iar recurenta nu a făcut dovada conformităţii şi a conţinutului acestor informaţii cu cele cuprinse în documentaţia de atribuire referitoare la îndeplinirea criteriilor minime de calificare.

În condiţiile arătate, la data publicării anunţului de participare, operatorii economici s-au aflat în imposibilitatea de a cunoaşte dacă îndeplinesc condiţiile necesare în vederea calificării la procedura de atribuire, de a-şi pregăti documentele specifice solicitate şi de a decide în cunoştinţă în cauză, participarea sau nu, la  procedura de achiziţie.

În ceea ce priveşte verificările anterioare efectuate de ANRMAP, consemnate în Raportul de control nr. 8070/10.01.2013, precum şi verificările efectuate de organele de audit ale Curţii de Conturi, se reţine că acestea nu prezintă relevanţă în raport de competenţele autorităţilor nominalizate în cuprinsul O.U.G. nr. 66/2011, de a constata neregulile şi de a stabili corecţiile financiare.

Verificările efectuate de ANRMAP nu împiedică constatarea neregulilor în procedura prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011, temeiul legal al verificărilor efectuate în cauză de autoritatea publică pârâtă constituindu-l prevederile art. 32⁴ din H.G. nr.457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale, cu modificările şi completările ulterioare, alin. (2) al acestui articol stabilind în mod expres faptul că autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP.

Mai mult, ANRMAP se pronunţă numai asupra aspectelor formale/procedurale, respectiv în privinţa modului de îndeplinire a tuturor etapelor procesului de achiziţie publică, iar nu asupra impunerii de criterii de calificare şi/sau selecţie de către autoritatea contractantă, aceste cerinţe fiind stabilite de autoritate într-o etapă anterioară (odată cu întocmirea documentaţiei de atribuire).

Critica recurentei-reclamante vizând modul de soluţionare de către prima instanţă a cererii subsidiare de diminuare a corecţiei financiare aplicate de pârât, la 5% din valoarea contractului verificat, este neîntemeiată.

În raport de abaterile reţinute în sarcina recurentei-reclamante şi de cuantumul corecţiilor financiare ce sancţionează săvârşirea celor două nereguli constatate, conform prevederilor pct. 1.7 şi respectiv, pct. 1.5 din Anexa la O.U.G. nr.66/2011, în mod judicios prima instanţă a reţinut incidenţa în cauză a dispoziţiilor art. 4 din H.G. nr. 875/2011, conform cărora în cazul în care, pentru acelaşi contract de achiziţie verificat, se constată existenţa mai multor nereguli/abateri, se va aplica valoarea cea mai mare a corecţiei financiare propuse.

Cum în speţă, potrivit pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, pentru prima neregulă constatată corecţia financiară minimă este de 25% iar conform pct. 1.5 din aceeaşi Anexă, corecţia financiară pentru cea de-a doua neregulă este de 25%, existând posibilitatea diminuării acestei corecţii în funcţie de gravitate, la 10% sau 5%, în mod legal a fost aplicată corecţia financiară maximă, şi anume, 25% din valoarea contractului, corecţie financiară care nu poate fi redusă.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinţei atacate, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) din Codul de procedură civilă, republicat, Înalta Curte a respins recursul declarat de reclamanta A, ca nefondat.