Ședințe de judecată: Februarie | | 2023
Sunteți aici: Pagina de început » Detalii jurisprudență

R O M Â N I A
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal

Decizia nr. 1702/2019

Şedinţa publică din data de 28 martie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 18 februarie 2016 sub nr. x/2016 reclamanta Centrul Naţional de Răspuns la Incidente de Securitate Cibernetică - CERT - RO a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, Direcţia Constatare Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli A., anularea în tot a măsurilor dispuse prin Decizia nr. 35 din 22 ianuarie 2016 emisă ca urmare a respingerii contestaţiei sale la Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 27 noiembrie 2015 privind Contractul de finanţare nr. x din 27 martie 2012 aferent proiectului cod SMIS 37595 cu titlul "Sistemul naţional de combatere a criminalităţii informatice Cyber Crime" beneficiar Centrul Naţional de Răspuns la Incidente de Securitate Cibernetică CERT-RO, prin care se aplică o corecţie de 100% din valoarea însumată a contractelor încheiate de CERT-RO şi prestatori şi repunerea părţilor în situaţia anterioară prin restituirea sumei de 1.787.308,6 RON.

2. Soluţia primei instanţe

Prin Sentinţa nr. 2712 din 23 septembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis în parte cererea formulată de reclamanta Centrul Naţional de Răspuns la Incidente de Securitate Cibernetică - CERT - RO, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, Direcţia Constatare Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli Podea, a anulat în parte Decizia nr. 35 din 22 ianuarie 2016 şi nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 27 noiembrie 2015 în ceea ce priveşte suma de 893.654,3 RON, a menţinut nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 27 noiembrie 2015 pentru suma de 893.654,3 RON stabilită în sarcina reclamantei şi a obligat pârâta să restituie reclamantei suma de 893.654,3 RON.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva Sentinţei nr. 2712 din 23 septembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în condiţiile art. 483 C. proc. civ. au declarat recurs Centrul Naţional de Răspuns la Incidente de Securitate Cibernetică - Cert-RO, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 6 C. proc. civ. şi Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

3.1. Recursul formulat de reclamantul Centrul Naţional de Răspuns la Incidente de Securitate Cibernetică - CERT-RO.

Primul motiv de casare întemeiat pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., se referă la faptul că în partea finală a sentinţei atacate, instanţa de fond a trecut doar menţiunea definitivă, fără a înscrie calea de atac care conferă posibilitatea de a exercita dreptul de a ataca hotărârea pronunţată de instanţă.

Recurentul-reclamant consideră că nerespectarea disp. art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 cu privire la calea de atac, recursul, în termen de 15 zile de la comunicare, atrage sancţiunea nulităţii acestui act de procedură.

Cel de-al doilea motiv de casare, întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 teza a II-a C. proc. civ., respectiv hotărârea pronunţată cuprinde motive contradictorii, se referă la cele reţinute de prima instanţă cu privire la culpa atât a A., cât şi a beneficiarului care a acţionat cu bună-credinţă.

Instanţa de fond a reţinut că reclamantul nu a săvârşit neregula imputată şi anume, încheierea contractelor de prestări servicii, fără respectarea prevederilor de atribuire stabilite de O.U.G. nr. 34/2006, în lipsa acordului A., care este prevăzut în Ghidul de Implementare a Proiectelor Finanţate din Programul Operaţional Dezvoltarea Capacităţii Administrative.

În acelaşi timp, instanţa de fond a sancţionat beneficiarul, prin admiterea doar în parte a acţiunii, reţinând culpa ambelor părţi, autoritate - beneficiar.

Recurentul-reclamant consideră că nu este îndeplinită cerinţa impusă de art. 1 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, fapta nu a produs prejudiciu şi nici nu este aptă să poată prejudicia bugetele implicate.

Deşi în reglementările emise pentru finanţarea Programului Operaţional Dezvoltarea Capacităţii Administrative, se acceptă pentru experţii externi angajaţi în cadrul proiectelor, încheierea de contracte civile, în mod nejustificat, intimatul a apreciat, în cazul său, că nu se aplică aceste dispoziţii.

Deşi intimatul-pârât a acceptat atât notificarea cât şi actul adiţional şi a aprobat modificările intervenite în contractul de finanţare, la un an după încheierea proiectului, aceeaşi entitate a considerat că încheierea contractelor civile cu experţi externi reprezintă o neregulă.

3.2. Recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice

Motivele de casare, întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., pornesc de la faptul că reclamanta, contrar celor reţinute de judecătorul fondului, a încălcat legislaţia în materia achiziţiilor publice prin achiziţionarea de servicii de consultanţă, prin încheierea de contracte civile cu experţii străini.

Beneficiarul are obligaţia, potrivit art. 2 pct. (3) din Contractul de finanţare nr. x din 27 martie 2012, să respecte dispoziţiile contractului, legislaţia comunitară şi naţională, precum şi Manualul de implementare.

Activităţile şi modalitatea de atribuire a contractelor de consultanţă/servicii au fost modificate exclusiv de beneficiar prin comasarea achiziţiilor într-o singură procedură (Actul adiţional nr. 2 din 23 iulie 2012) şi, în final, prin divizarea activităţilor cu rezultat, contractarea, în baza unor contracte civile încheiate cu persoane fizice neautorizate, a consultanţei.

Autoritatea de Management a comunicat reclamantului faptul că răspunderea pentru aplicarea prevederilor legale privind atribuirea contractelor de achiziţie publică este exclusiv a acesteia şi că are dreptul legal şi contractual de a verifica oricând modalitatea de cheltuire a sumelor acordate conform contractului, de a verifica orice cerere de rambursare, inclusiv ca urmare a unor constatări ale Autorităţii de Audit sau altor organe competente în acest sens.

Însăşi instanţa de fond a reţinut că, în raport de valoarea serviciilor de consultanţă contractate pentru îndeplinirea activităţilor 3, 8 şi 9 prevăzute în cererea de finanţare anexă la contractul de finanţare, reclamanta nu putea proceda la atribuirea acestora fără respectarea disp. art. 18 din O.U.G. nr. 34/2006, fiind astfel în culpă şi nu poate invoca că nu a cunoscut abaterea de la legalitate.

Mai arată recurentul-pârât că aprobarea de către Autoritatea de Management a notificării sau notei explicative nu implică din partea acesteia o verificare şi o aprobare a legalităţii şi regularităţii activităţilor ce urmează să fie desfăşurate de beneficiar, această etapă urmând să fie îndeplinită de autoritate doar în momentul autorizării la plată a cheltuielilor aferente activităţii în cauză.

Autoritatea de Management are atribuţii exclusiv în ceea ce priveşte controlul ex-post al tuturor cheltuielilor efectuate, iar faptul că s-a prevăzut posibilitatea beneficiarului de a solicita modificarea cererii de finanţare, aceasta s-a făcut în considerarea flexibilităţii managementului de proiect şi necesităţii adaptării permanente a activităţilor din cadrul proiectului, cu realitatea.

Din această perspectivă, aserţiunea instanţei de fond, după care autoritatea de management nu şi-a îndeplinit obligaţia de a verifica singură conformitatea modificărilor propuse de reclamantă cu legislaţia în materia achiziţiilor publice contravine funcţiilor autorităţii care nu includ verificări ex-ante.

Instanţa de fond a realizat şi o interpretare greşită a definiţiei neregulii conferite de legislaţia naţională şi a reţinut că, deşi neregula poate rezulta atât din acţiunea/inacţiunea beneficiarului cât şi din aceea a autorităţii, legiuitorul român nu a prevăzut o astfel de posibilitate.

Recuperarea sumelor rezultate din nereguli numai de la beneficiar, nu încalcă principiile generale ale dreptului comunitar, echitatea, încrederea legitimă şi securitatea juridică, contrar celor reţinute de prima instanţă.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analiza motivelor de casare

1. Cu privire la motivul de nelegalitate întemeiat pe disp., art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. invocat de recurenta-reclamantă

Pentru întrunirea acestui motiv de recurs - încălcarea regulilor de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii - este necesar să se aibă în vedere şi dispoziţiile din Cartea I, Titlul IV, Cap. III care reglementează nulităţile în procedura civilă, dar şi cele prevăzute la art. 425 alin. (1) lit. c) coroborate cu art. 457 alin. (1) şi (2) C. proc. civ., situate în Cartea a II-a - Titlurile I şi II.

Astfel, dacă disp.art. 174 - 179 C. proc. civ. definesc nulitatea şi clasifică nulităţile actelor de procedură civilă, prevederile art. 457 alin. (1) şi (2) C. proc. civ., indică faptul că hotărârea judecătorească este supusă numai căilor de atac prevăzute de lege, indiferent de menţiunile din dispozitiv, care, dacă sunt inexacte nu au niciun efect asupra dreptului de a exercita calea de atac prevăzută de lege.

Cum reclamanta a exercitat calea de atac în condiţiile şi termenele stabilite de lege, menţiunea definitivă din finalul dispozitivului sentinţei de fond nu are drept consecinţă nulitatea acesteia, urmând a se constata că este nefondată critica întemeiată pe pct. 5 al art. 488 alin. (1) C. proc. civ.

2. În ceea ce priveşte motivul de nelegalitate întemeiat pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 teza a II-a C. proc. civ., invocat de recurenta-reclamantă

Prin dezvoltarea motivelor de recurs se susţine că hotărârea atacată cuprinde motive contradictorii, prin faptul că acţiunea a fost admisă în parte, reţinându-se atât culpa sa, cât şi culpa autorităţii.

Existenţa unei contrarietăţi între considerentele hotărârii presupune ca din cuprinsul unora să se desprindă concluzia admiterii acţiunii în totalitate, iar din altele să arate că acţiunea este întemeiată numai în parte.

În cazul de faţă, prin faptul că judecătorul fondului a apreciat culpa ambelor părţi în săvârşirea neregulii, nu este de natură să se admită întrunirea ipotezei existenţei unor motive contradictorii în cuprinsul sentinţei.

Referitor la existenţa neregulii şi respectarea principiului proporţionalităţii urmează a fi analizate odată cu pronunţarea asupra criticilor întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. invocate de intimatul-pârât.

3. Asupra motivelor de nelegalitate întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 supuse analizei prin cererea de recurs formulată de intimatul-pârât

Este de necontestat că între Ministerul Administraţiei şi Internelor - Direcţia pentru Dezvoltarea Capacităţii Administrative şi recurenta-reclamantă s-a încheiat Contractual de finanţare nr. x din 27 martie 2012 în cadrul Programului Operaţional Dezvoltarea Capacităţii Administrative.

Rambursarea cheltuielilor, conform art. 7 din contract, se efectuează de către Autoritatea de Management, potrivit Anexei II - Rambursarea cheltuielilor eligibile.

Cheltuielile efectuate de beneficiar sunt eligibile în condiţiile H.G. nr. 759/2007, Ordinelor comune nr. 712/2006 şi nr. 634/2009, se arată la art. 6 din contract.

De asemenea, art. 8 - Drepturile şi obligaţiile părţilor - obligă beneficiarul să respecte legislaţia naţională în domeniul achiziţiilor publice, în caz contrar, cheltuielile efectuate fără respectarea acesteia nu sunt eligibile.

Dispoziţiile art. 14 din contract, intitulate - Modificări şi completări la contractul de finanţare obligă ca orice modificare/completare a contractului sau anexelor acestuia să se facă cu acordul scris al ambelor părţi, prin încheierea unui act adiţional, şi ca urmare a emiterii unei notificări de către beneficiar, să respecte legislaţia naţională şi comunitară.

Anexa V la contractul de financiare intitulată Corecţii financiare - permite aplicarea acestora în conformitate cu dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 şi au ca scop excluderea totală sau parţială de la finanţarea din fondurile europene şi/sau fondurile naţionale, a acelor cheltuieli pentru care a fost constatată o neregulă.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din data de 26 noiembrie 2015, echipa de control verificând legalitatea contractelor civile de prestări servicii încheiate de beneficiar cu experţi externi, persoane fizice, a constatat existenţa mai multor nereguli în ceea ce priveşte activităţile nr. 3 - Managementul de proiect; nr. 8 - Alcătuirea echipei tehnice "Cyber Crime" a României şi nr. 9 - Campania de conştientizare cu privire la riscurile criminalităţii informatice şi metodele de combatere a acesteia.

S-a mai reţinut că, iniţial, contractul de finanţare prevedea externalizarea serviciilor necesare realizării activităţilor nr. 3, 8 şi 9, prin organizarea de procedură de atribuire, de tipul licitaţiei pentru fiecare activitate în parte, cu respectarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, iar pe parcursul implementării proiectului au existat mai multe modificări/completări ale contractului de finanţare.

Au fost încheiate 4 acte adiţionale şi s-au depus 10 notificări, solicitându-se organizarea unei singure proceduri de atribuire pentru unele activităţi, printre care şi cele cu nr. 3, 8 şi 9, cu motivarea existenţei unei interdependenţe a activităţilor.

Au existat modificări referitoare la activităţile legate de serviciile de consultanţă (nr. 3, 8 şi 9) ce au fost realizate prin contractarea unor experţi individuali în baza C. civ.

În concluzie, echipa de control a susţinut că desfăşurarea unei munci pentru o perioadă de timp care să dea activităţii caracter de permanenţă şi nu de activitate ocazională, nu se poate face decât în temeiul unui contract de muncă, contractele civile de prestări servicii putând exista doar în cazul desfăşurării unor activităţi izolate şi ocazionale.

Astfel, s-a reţinut că beneficiarul a încălcat prevederile O.U.G. nr. 34/2006, prin atribuirea distinctă a contractelor de achiziţie publică pentru contractele de consultanţă şi management de proiect, comasarea achiziţiilor într-o singură procedură şi, în final, prin divizarea activităţilor cu rezultat, contractarea, în baza unor contracte civile, încheiate potrivit C. civ., cu persoane fizice neautorizate, a consultanţei.

Recurenta-reclamantă a susţinut că încheierea convenţiilor civile este permisă de Programul Operaţional Capacitatea Administrativă, însă această afirmaţie este doar parţială.

Încheierea unor asemenea convenţii civile, chiar dacă este permisă de dispoziţiile Programului pentru ca o cheltuială să fie eligibilă trebuie făcută în acord cu prevederile legale incidente.

Convenţiile civile pot fi încheiate numai în situaţia în care munca prestată este ocazională şi nu permanentă, ceea ce nu este cazul în litigiul de faţă.

Încălcarea legislaţiei în materia achiziţiilor publice a fost reţinută şi de către judecătorul fondului, care a apreciat că, faţă de valoarea serviciilor de consultanţă contractate pentru aducerea la îndeplinite a activităţilor 3, 8 şi 9 şi de prevederile art. 18 din O.U.G. nr. 34/2000, reclamanta nu pitea proceda la atribuirea acestor contracte.

Totuşi, în mod nelegal şi cu aplicarea greşită a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, instanţa de fond a reţinut că există o culpă comună, atât a beneficiarului cât şi a autorităţii la săvârşirea neregulii şi a considerat că suma ce urmează să fie imputată reclamantului, este de 1/2 din 1.787.308,6 RON, respectiv 893.654,3 RON.

Două aspecte au fost constatate de prima instanţă şi anume, încheierea actelor adiţionale prin care a fost modificat contractul de finanţare în sensul solicitat de beneficiar şi existenţa unei legislaţii naţionale ce contravine scopului pentru care a fost adoptat Regulamentul 2006/CE/1083.

Înalta Curte are astfel îndatorirea de a se pronunţa, mai întâi, asupra chestiunii semnificaţiei juridice a modificării contractului de finanţare, prin încheierea actelor adiţionale, ca urmare a iniţiativei beneficiarului prin transmiterea unor notificări acceptate de Autoritatea de Management.

Potrivit dispoziţiilor contractului de finanţare încheiat între părţi şi amintite la pct. 3 din considerentele prezentei decizii, rambursarea cheltuielilor se realizează numai dacă sunt respectate prevederile legale în legătură cu acestea, iar răspunderea pentru implementarea contratului aparţine în totalitate beneficiarului.

Actele adiţionale au fost încheiate pornind de la aceste premise legale, răspunderea pentru respectarea O.U.G. nr. 34/2006 şi a celorlalte acte normative/administrative, aparţinând în continuare tot beneficiarului, deoarece încheierea actelor adiţionale nu a modificat modul de rambursare a cheltuielilor, desfăşurarea unor activităţi fără suport legal şi obligativitatea Autorităţii de Management să aplice corecţii financiare, în conformitate cu disp. O.U.G. nr. 66/2011.

Nicăieri în cuprinsul actelor încheiate de către părţi nu se specifică că Autoritatea de Management efectuează un control asupra legalităţii notificărilor şi a actelor adiţionale, în momentul solicitării beneficiarului, în acest sens.

Controlul efectuat de Autoritatea de Management este ex-post, prin aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011.

În plus, Autoritatea de Management a răspuns cu ocazia fiecărei notificări, că beneficiarul răspunde pentru aplicarea prevederilor legale, în particular, a dispoziţiilor privitoare la achiziţiile publice, iar autoritatea are dreptul să controleze modul de cheltuire a sumelor acordate prin încheierea contractului de finanţare.

Faţă de acestea, Înalta Curte nu poate reţine nicio culpă în ceea ce priveşte comportamentul recurentului-pârât, acesta realizându-se în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, O.U.G. nr. 34/2006 şi a legislaţiei secundare.

Cu privire la cele constatate de prima instanţă, în sensul existenţei unei legislaţii naţionale ce contravine prevederilor Regulamentului nr. 2006/CE/1083, se remarcă că s-a făcut o afirmaţie ce nu este argumentată în niciun mod, motiv pentru care Înalta Curte reţine că o analiză a acestora este imposibil de realizat.

Faţă de acestea, urmează să se reţină incidenţa disp. art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, culpa exclusivă a reclamantului la săvârşirea abaterii, care îndeplineşte condiţiile neregulii prevăzute de dispoziţiile legale analizate, precum şi întrunirea motivelor de nelegalitate invocate de recurentul-pârât.

În consecinţă, în temeiul art. 496 C. proc. civ. coroborate cu art. 20 din Legea nr. 554/2004,modificată şi completată, urmează să se respingă ca nefondat recursul formulat de recurentul-reclamant.

În temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, se va admite recursul declarat de recurentul-pârât, se va casa sentinţa şi, rejudecând în fond, acţiunea va fi respinsă ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Centrul Naţional de Răspuns la Incidente de Securitate Cibernetică - Cert-RO împotriva Sentinţei nr. 2712 din 23 septembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Admite recursul formulat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei nr. 2712 din 23 septembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând în fond cauza, respinge acţiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 28 martie 2019.

Procesat de GGC - LM