Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
1. Cererea de chemare în judecată
Prin cererea înregistrată la data de 17.06.2014 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul Bistriţa, prin primar, în contradictoriu cu paratul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat următoarele:
1. Anularea Deciziei nr. 6/06.01.2014 privind contestaţia formulată de către unitatea administrativ teritorială municipiul Bistriţa şi înregistrată la MDRAP sub nr. x/2013;
2. Admiterea contestaţiei privind Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/25.10.2013 pentru următoarele contracte de finanţare:
- Contract nr. x/06.05.2011, cod SMIS 7327 cu titlul Restaurarea şi consolidarea clădirii monument istoric de categoria A - str. x, nr. 8 - Centru de artă tradiţională" Casa cu RON"
- Contract nr. x/30.11.2010, cod SMIS 9862, cu titlul Centru de noapte şi cazare pentru persoane fără adăpost
- Contract nr. x/25.04.2013, cod SMIS 7325, cu titlul Reabilitarea şi modernizarea Centrului Comunitar pentru Tineret CETIN - str. x nr. 18 proiecte finanţate prin POR 2007-2013
3. Anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/25.10.2013 pentru cele 3 contracte anterior menţionate.
2. Soluţia primei instanţe
Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa civilă nr. 329 din 10 februarie 2015 a respins ca neîntemeiată acţiunea formulată reclamantul Municipiul Bistriţa prin primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.
3. Cererea de recurs
Împotriva sentinţei civile nr. 329 din 10 februarie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamantul Municipiul Bistriţa prin primar solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, admiterea acţiunii aşa cum a fost formulată.
Recurentul-reclamant critică sentinţa atacată din perspectiva motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ., republicat.
Criticile dezvoltate prin cererea de recurs vizează, în esenţă, următoarele aspecte:
3.1. În ce priveşte termenul cuprins între data transmiterii invitaţiei de participare şi data limită de depunere a ofertelor, recurentul-reclamant susţine că instanţa de fond a interpretat greşit prevederile art. 127 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.
Concret invitaţia de participare nr. x a fost publicată în data de 30.01.2009. Transmiterea spre publicare s-a făcut cu certitudine la o dată anterioară datei de publicare, iar termenul de depunere a ofertelor este stabilit pentru data de 09.02.2009. Conform prevederilor art. 127 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare invitaţia de participare cu cel puţin 10 zile înainte de data limită de depunere a ofertelor. Calculând, în baza prevederilor art. 127 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, perioada de timp până la data stabilită pentru depunerea ofertelor rezultă că această perioadă este de 10 zile (s-au luat în calcul următoarele zile: 30; 31; 01; 02; 03; 04; 05; 06; 07; 08 - total 10 zile).
Drept urmare consideră că sunt respectate prevederilor art. 127 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 respectiv s-a îndeplinit obligaţia de a transmite spre publicare in termenul prevăzut de lege.
3.2. Referitor la cel de al doilea aspect indicat în acţiunea introductivă, recurentul-reclamant apreciază că instanţa de fond a procedat în mod greşit, întrucât a înlăturat, fără a aduce o motivare de drept material, instrucţiunile ANRMAP, care sunt ulterioare procedurii.
Astfel Curtea se limitează la a retine incidenţa doar a textelor O.U.G. nr. 34/2006 şi ale H.G. nr. 925/2006.
Ceea ce trebuie observat este că normele cuprinse în O.U.G. nr. 34/2006 şi ale H.G. nr. 925/2006 sunt norme de procedură or, reclamantul, în acţiunea introductivă a arătat că există norme de drept material care au impus stabilirea unor asemenea cerinţe iar instrucţiunile ANRMAP sunt ulterioare procedurii, aspecte pe care instanţa de fond le-a înlăturat fără a aduce o motivare de drept material.
Cele trei obiective pentru care s-au încheiat contractele de proiectare se află în zone de protecţie a monumentelor istorice,,,Casa cu RON,, fiind încadrată în categoria monumentelor istorice de categoria A.
Conform prevederilor art. 24 din Legea 422/18.07.2001, privind monumentele istorice:
(1) Intervenţiile care se efectuează asupra imobilelor care nu sunt monumente istorice, dar care se află în zone de protecţie a monumentelor istorice sau în zone construite protejate se autorizează pe baza avizului Ministerului Culturii şi Cultelor sau, după caz, al serviciilor publice deconcentrate ale Ministerului Culturii şi Cultelor şi a celorlalte avize, potrivit dispoziţiilor legale în vigoare.
(2) Toate intervenţiile care se efectuează asupra monumentelor istorice, altele decât cele de schimbare a funcţiunii sau a destinaţiei, de întreţinere sau de reparaţii curente, indiferent de sursa lor de finanţare şi de regimul de proprietate a imobilului, se fac cu specialişti şi experţi atestaţi şi sub inspecţia şi controlul propriu ale Ministerului Culturii şi Patrimoniului Naţional, respectiv ale serviciilor publice deconcentrate ale Ministerului Culturii şi Patrimoniului Naţional, în condiţiile legii,,.
Conform prevederilor art. 11 din norma metodologică privind atestarea specialiştilor, experţilor şi verificatorilor tehnici în domeniul protejării monumentelor istorice atestarea în calitatea de specialist în domeniile prevăzute la art. 9 lit. a-e) din normă, a persoanelor fizice se face pe baza îndeplinirii, printre alte condiţii, a condiţiei de vechime în specialitate respectiv 5 ani de activitate efectivă în domeniul protejării monumentelor istorice.
Pentru şef de proiect de specialitate în domeniul restaurare arhitectură sau urbanism istoric este necesară obţinerea dreptului de semnătură din partea Ordinului Arhitecţilor din România sau dovada înscrierii în Registrul urbaniştilor din România.
Cerinţele pentru personalul de specialitate s-au solicitat pe considerentul că documentaţiile de proiectare care urmau a fi realizate aveau ca obiect consolidarea, reabilitarea şi restaurarea unor obiective aflate în zone de protecţie a monumentelor istorice şi/sau încadrate în cartegoria monumentelor istorice.
Într-adevăr, conform prevederilor art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, valabile la data iniţierii procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime solicitate, luând în considerare exigenţele specifice impuse de natura şi complexitatea contractului care urmează să fie atribuit.
3.3. Recurentul-reclamant consideră că şi în privinţa celui de al treilea aspect invocat în acţiunea introductivă instanţa a procedat în mod greşit întrucât, atunci când se stabileşte o pretinsă conduită neregulamentară, o faptă de natură a constitui o neregulă, acea faptă trebuie în concret descrisă şi nu se poate limita la o descriere generică.
In drept, au fost invocate prevederile O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările şi completările ulterioare, ale art. 20 din Legea nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, art. 483 şi urm. C. proc. civ.
4. Apărările formulate în cauză
Prin întâmpinarea formulată în cauză, intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului, ca nefondat şi menţinerea hotărârii atacate.
5. Procedura derulată în recurs
În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, iar prin încheierea de şedinţă din data de 06 noiembrie 2017, s-a dispus comunicarea raportului, în baza dispoziţiilor art. 493 alin. (4) C. proc. civ., cu menţiunea că părţile pot formula în scris un punct de vedere asupra raportului, în termen de 10 zile de la comunicare.
Prin încheierea din 12 februarie 2018, faţă de obiectul pricinii, contestaţie act administrativ fiscal, s-a considerat de toţi membrii completului de filtru că, neexistând o jurisprudenţă constantă la nivelul secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, recursul nu poate fi soluţionat potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (5) sau (6) din C. proc. civ., motiv pentru care s-a fixat termen în şedinţă publică.
6. Soluţia instanţei de recurs
Examinând legalitatea sentinţei atacate, prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.
Starea de fapt dedusă judecăţii, necontestată, vizează următoarele:
Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/25.10.2013, s-a aplicat reclamantului o corectie financiară de 5% din valoarea contractului de prestare servicii elaborare documentaţie tehnico-economică nr. 06/19.02.2009, aferent proiectului cod SMIS 7327, cu titlul,,Restaurarea şi consolidarea clădirii monument istoric de categoria A - str. x, nr. 8 - Centru de artă tradiţională "Casa cu RON", încheiat între UAT Municipiul Bistrita şi Biroul Asociat De Arhitectură -A., valoarea creanţei bugetare stabilită conform pct. 2.3 şi 2.4 din Anexa la OUO nr. 66/2011 fiind in cuantum de 2.796,06 RON.
Astfel, din verificarea modului de atribuire a contractului de servicii nr. x, s-a apreciat că au fost încălcate normativele legale în materia achiziţiior publice, fiind identificate de către pârâta intimată mai multe abateri.
6.1. O primă neregulă sesizată a constat în faptul că invitaţia de participare a fost publicată la data de 30.01.2009, dată a publicării în raport de care rezultă o reducere a termenului de depunere a ofertelor la 9 zile în loc de 10 zile, cum prevăd dispoziţiile art. 127 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, dat fiind că termenul limită de depunere a ofertelor a fost stabilit de către reclamant ca fiind data de 09.02.2012.
Cu privire la această abatere, într-o motivare judicioasă, instanţa de fond a reţinut că fapta, astfel cum a fost descrisă in cuprinsul notei de aplicare a corectiei, corespunde abaterii reglementate la pct. 2.1 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011- nerespectarea cerinţelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate şi transparenţă, respectiv atribuirea contractului fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive, nerespectându-se principiul transparenţei.
Corect apreciază prima instanţă că nu pot fi primite susţinerile reclamantului în sensul că termenul prevăzut de art. 127 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 trebuie calculat în funcţie de data transmiterii către SEAP a invitaţiei de participare (care, în speţă nici nu fost indicat de catre reclamant,acesta limitandu-se la a arata ca,,transmiterea spre publicare s-a facut cu certitudine la o data anterioara celei de publicare), iar nu de la data publicării acestei invitaţii în SEAP, întrucât ratiunea instituirii intervalului minim de 10 zile este aceea de a garanta, in favoarea oricarui potential ofertant, a unui nivel de publicitate adecvat, astfel incat acesta sa poata fi in masura sa isi manifeste interesul pentru obtinerea contractului de achizitii publice.
Prin urmare, criticile recurentului, vizând modul de interpretare a dispoziţiilor art. 127 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, apar ca neîntemeiate.
Cu toate acestea, instanţa de fond a reţinut că această abatere nu este justificată, întrucât nerespectarea termenului de publicare a invitaţiei de participare prevăzut de art. 127 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 nu echivalează cu încălcarea obligaţiei de transparenţă, conceptul de "grad de publicitate adecvat", trebuind interpretat în funcţie de circumstanţele specifice fiecărui caz în parte, cum ar fi obiectul procedurii de achiziţie, valoarea sa estimată, caracteristicile particulare ale sectorului de activitate în cauză (mărimea şi structura pieţei, practicile comerciale etc.), precum şi zona geografică în care este organizată procedura de achiziţie.
6.2. Criteriul privitor la impunerea unei experienţe minime profesionale pentru personalul de specialitate:
Cu privire la acest criteriu, s-a constatat că cerinţele minime de calificare privind asigurarea personalului de specialitate sunt enunţate pentru fiecare lot în parte în cadrul caietelor de sarcini şi nu în fişa de date a achiziţiei.
Astfel, la pct. 4 din caietul de sarcini, Autoritatea Contractantă a solicitat următoarele: arhitect şef de proiect -minim 10 ani de experienţă în domeniu, arhitect/inginer proiectatnt construcţii civile-minim 5 ani de experienţă în domeniu, inginer proiecttnt instalaţii electrice, sanitare, termice şi de informatică- minim 5 ani de experienţă în domeniu, economist/inginer-specialist analiză cost-beneficiu- minim 3 ani de experienţă în domeniu, inginer economist-specialist în managementul proiectelor- minim 2 ani de experienţă în domeniu.
Recurentul nu face apărări în ceea ce priveşte textele de lege reţinute de către instanţă - art. 176,179, 188 din O.U.G. nr. 34/2006 dar arată că a acordat prioritate unor norme de drept material, cuprinse în art. 42 din Legea nr. 442/2001 respectiv art. 11 din Normele metodologice privind atestarea specialiştilor.
Din coroborarea dispoziţiilor art. 176, 179 din O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte reţine că Autoritatea Contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi atunci când stabileşte nivelul cerinţelor minime solicitate, luând în considerare exigenţele specifice impuse de natura şi complexitatea contractului care urmează să fie atribuit şi de asemenea că Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la situaţia economică şi financiară capacitatea tehnică şi/sau profesională".
De asemenea, potrivit art. 178 alin. (2) din acelaşi act normativ, "autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".
Conform dispoziţiilor art. 188 alin. (2) lit. c) şi d) din O.U.G. nr. 34/2006, "în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii,/n; scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:.
c) informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii;
d) informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii;"
Potrivit 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:
a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;
b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează sa fie atribuit".
Pe de altă parte, potrivit art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006:
"atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".
În cauză, corect s-a arătat de către intimat că Nota justificativă nr. x/27.01.2009 privind alegerea criteriilor minime de calificare nu cuprinde nicio motivare cu privire la necesitatea impunerii cerinţelor minime privind privind asigurarea personalului de specialitate, respectiv solicitarea unor condiţii minime de experienţă profesională pentru persoanele responsabile de îndeplinirea contractului astfel că, introducerea unor cerinţe prin care li se restrânge operatorilor economici accesul la procedură, respectiv limitează participarea la procedura de achiziţie publică a ofertanţilor care nu deţin personal specializat cu o experienţă profesională de minim 2 ani, 3 ani şi respectiv 5 ani, contravine prevederilor art. 8 din H.G. nr. 925/2006.
Chiar dacă cerinţele vizând experienţa profesională ar fi fost justificate din perspectiva faptului că unele dintre imobilele vizate de contractele de proiectare sunt monumente istorice, autoritatea contractantă ar fi trebuit să motiveze, în nota menţionată de art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, cu trimitere la texte legale, cerinţele astfel impuse.
6.3. Referitor la factorii de evaluare:
La cap. VII. "Criterii de atribuire" din fişa de date a achiziţiei, Autoritatea Contractantă a stabilit următorii factori de evaluare:
A. Propunerea tehnică - 100%, compus din:
1. Experienţă în elaborarea de proiecte de investiţii finanţate din fonduri nerambursabile (max. 30 puncte. 30 de puncte pentru cel mai mare număr de contracte elaborate. Restul ofertelor vor primi punctajul calculat astfel: Px=Nx/Nmax*30)
2. Durata activitatilor propusă pentru fazele 1 şi 2 (max. 20 puncte: 20 puncte pentru reducerea duratei cu 14 zile, 10 puncte pentru reducerea duratei cu 7 zile, 0 puncte pentru încadrarea în termenul fixat)
3. Metodologia de elaborare a documentaţiilor solicitate (max. 30 puncte)
4. Elemente de inovaţie tehnică/tehnologică (max. 20 puncte)
B. Propunerea financiară - 100% (...)
În ceea ce priveşte primul criteriu de atribuire, abaterea retinuta in sarcina reclamantului nu a facut obiectul vreunei critici din partea acestuia in cererea dedusa judecatii iar în recurs partea s-a mărginit la a susţine că aceasta nu este detaliată.
Prin actul de control contestat s-a reţinut că au fost încălcate prevederile art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza cerinţele referitoare la calificare ca factori de evaluare a ofertelor. Prin excepţie, în cazul în care obiectul contractului include prestaţii intelectuale, cum ar fi consultanţă, proiectare şi altele asemenea, factorii de evaluare a ofertelor se pot referi şi la experienţa şi/sau pregătirea profesională ale personalului de specialitate/experţilor care vor avea roluri esenţiale în îndeplinirea contractului".
În speţă, experienţa profesională face parte din criteriile de calificare şi selecţie iar Autoritatea Contractantă a adăugat în mod suplimentar o cerinţă care priveşte personalul de specialitate al ofertanţilor, cu titlu de factor de atribuire, considerând în mod eronat că această situaţie se încadrează în excepţia prevăzută de articolul de lege susmenţionat.
Cat priveste subfactorii de la pct. 3 şi 4, similar susţinerilor de la fond, recurentul s-a limitat la a arăta că au fost mentionati expres factorii de evaluare cu ponderile relative ale acestora, algoritmul de calcul, precum şi metodologia de punctare a avantajelor.
Corect s-a reţinut, aşadar, că autoritatea contractantă nu a elaborat o modalitate obiectivă de departajare a ofertanţilor, bazată pe o metodologie concretă de calcul, o grilă de punctare (comensurare) care sa permită stabilirea în mod obiectiva punctajului acordat fiecărui potenţial ofertant în intervalul stabilit, ţinând cont de gradul de îndeplinire a cerinţelor prevăzute în caietul de sarcini, nivelul detalierii subfactorilor de evaluare nepermiţând verificarea modului de punctare a ofertanţilor, în vederea stabilirii corectitudinii procedurii de atribuire.
7. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs
Având în vedere toate aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul formulat de reclamantul Municipiul Bistriţa prin Primar împotriva sentinţei nr. 329 din 10 februarie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul formulat de reclamantul Municipiul Bistriţa prin Primar împotriva sentinţei nr. 329 din 10 februarie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Definitivă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 12 martie 2018.