Asupra recursurilor de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
I. Circumstanţele cauzei
1. Obiectul litigiului dedus judecăţii.
Prin cererea înregistrată la data de 12 februarie 2014 pe rolul Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, petenta Municipiul Piteşti a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, să se constate că aplicarea reducerilor de 5 % din valoarea contractului nr. x/19977/27.03.2007 şi de 25 % din contractul nr. x/28.06.2010 sunt nelegale, iar actele administrative emise de pârât trebuie anulate.
2. Hotărârea primei instanţe
Prin sentinţa nr. 83/F-cont din 23 iunie 2014, Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a admis în parte cererea, astfel cum a fost precizată, formulată de reclamantul Municipiul Piteşti prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a modificat în parte decizia nr. 92/28.02.2014 emisă de MDRAP, a admis în parte contestaţia, a anulat nota de neconformitate nr. x şi a menţinut în rest decizia contestată.
3. Recursurile formulate în cauză şi motivele de casare invocate
Împotriva sentinţei pronunţate de Curtea de Apel Piteşti au declarat recurs reclamantul Municipiul Piteşti prin Primar şi pârâtul Ministerul Fondurilor Europene (fost Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice), invocând în drept dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. şi solicitând admiterea recursului.
3.1. Recursul declarat de reclamantul Municipiul Piteşti
Municipiul Piteşti a arătat în motivele de recurs că instanţa, în mod greşit a anulat actele administrative, numai în parte, întrucât se impunea şi anularea sancţiunii ce priveşte reducerea de 25% din valoarea contractului nr. x/28.06.2010, încheiat de reclamant cu S.C. A. S.A., întrucât procedura de achiziţie publică a fost desfăşurată legal.
Astfel, procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare a fost derulată conform dispoziţiilor legale, fiind îndeplinite condiţiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.
Această prevedere se referă la situaţia în care pentru lucrările suplimentare efectuate, a căror necesitate nu ar fi putut fi anticipată în niciun fel prin realizarea, în condiţiile impuse de reglementările şi normativele în vigoare, anterior atribuirii contractului iniţial, astfel încât constatarea acestora ar fi fost posibilă în mod obiectiv, doar după începerea derulării contractului respectiv.
În sensul legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, circumstanţele imprevizibile pot fi asimilate, fie evenimentelor externe şi absolut invincibile, fie evenimentelor care exclud orice culpă a autorităţii contractante, care nu pot fi evitate, în mod realist, de către autoritatea contractantă, până la data semnării contractului iniţial.
Pentru a aplica procedura de negociere fără publicarea unui anunţ prealabil de participare trebuie îndeplinite cumulativ următoarele condiţii:
- Atribuirea să fie făcută contractantului iniţial;
- Serviciile suplimentare nu se pot separa de contractul iniţial, întrucât proiectantul a întocmit şi documentaţiile obţinerii avizelor de specialitate (avizul de la SNCFR S.A. - Ministerul Transporturilor) specificate în certificatul de urbanism, în baza unei concepţii tehnice proprii.
Scopul achiziţiei a fost acela de reactualizare a documentaţiei iniţiale în conformitate cu prevederile H.G. nr. 28/2009, iar prin schimbarea proiectantului exista riscul ca acesta să propună altă soluţie tehnică decât cea propusă iniţial, astfel încât trebuiau obţinute alte avize de specialitate.
3.2. Recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene
Pârâtul Ministerul Fondurilor Europene (fost Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - fost Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, MDRAP) a invocat în drept dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. şi a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi pe fond, respingerea acţiunii formulate de reclamantă.
Sancţiunile au fost aplicate întrucât unitatea administrativ-teritorială Piteşti (UAT Piteşti) a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică de servicii de proiectare şi consultanţă nr. x/27.03.2007, prin folosirea criteriilor de calificare drept factori de evaluare şi prin folosirea unor factori de evaluare nelegali.
Au fost încălcate dispoziţiile art. 188 alin. (2) respectiv art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi dispoziţiile art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006
În ceea ce priveşte factorii de evaluare elaboraţi cu încălcarea legislaţiei, s-a arătat că prin anexa A din documentaţia de atribuire reclamanta a stabilit criteriile de selecţie şi punctajul privind evaluarea, compararea şi adjudecarea ofertelor de proiectare, aspecte care se regăsesc şi în criteriile de calificare.
De asemenea, prin stabilirea algoritmului de calcul au fost încălcate dispoziţiile art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece nu s-a elaborat o modalitate obiectivă de departajare a ofertelor, bazata pe o metodologie concretă de calcul, o grilă de punctare (comensurare) care să permită stabilirea în mod obiectiv a punctajului acordat fiecărui potenţial ofertant în intervalul stabilit, ţinând cont de gradul de îndeplinire a cerinţelor prevăzut în caietul de sarcini.
Pârâtul a arătat că, pentru factorii de evaluare UAT Piteşti nu a detaliat metodologia de punctare, astfel încât nu se poate efectua o verificare a modului de punctare a ofertanţilor, în vederea stabilirii corectitudinii procedurii de atribuire.
Utilizarea unor factori de evaluare insuficient detaliaţi şi dificil de cuantificat, în lipsa unei metodologii clare de evaluare şi punctare şi a unor explicaţii verificabile, a permis comisiei de evaluare să acţioneze în mod subiectiv, încălcându-se principiile consacrate de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 referitoare la necesitatea asigurării unui tratament egal şi a transparenţei procedurii de achiziţie.
De asemenea, lipsa unei metodologii obiective de evaluare şi punctare implică şi nerespectarea concurenţei între operatori cu efecte directe asupra eficienţei utilizării fondurilor publice.
4. Derularea procedurii judiciare în faţa instanţei de recurs şi analiza motivelor de casare
Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru şi a fost comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 25 octombrie 2016, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din acelaşi act normativ.
Prin încheierea de şedinţă din data de 3 octombrie 2016, completul de filtru a constatat, analizând conţinutul raportului întocmit, că recursul îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a admis în principiu recursul, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată a fondului recursului, în şedinţă publică, pentru data de 13 martie 2018.
II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor declarate în cauză
Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantul Municipiul Piteşti este nefondat, iar recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene este fondat pentru considerentele ce urmează să fie expuse.
Motivele de recurs se subsumează dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., urmând să fie analizate din această perspectivă.
1. Recursul declarat de reclamantul Municipiul Piteşti
Criticile formulate de reclamant cu privire la considerentele instanţei de fond referitoare la legalitatea procedurii de achiziţie publică prin negociere, fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, în ceea ce priveşte atribuirea contractului nr. x/28.06.2010, sunt nefondate.
Înalta Curte reţine că între MDRAP şi Municipiul Piteşti s-a încheiat contractul de finanţare nr. x cod SMIS 39600, Proiect " Pasaj rutier Podul Viilor din Municipiul Piteşti." Urmare a verificărilor generate de depunerea cererii de rambursare nr. 1 pentru contractul menţionat anterior, au fost emise notele de neconformitate nr. x şi nr. y/31.10.2013, aplicându-se două reduceri procentuale: 5% din valoarea contractului nr. x/27.03.2007, încheiat între UATM Piteşti şi S.C. A. S.A. şi 25% din valoarea contractului nr. x/28.06.2010, încheiat cu aceeaşi societate comercială. Cele două note de neconformitate emise de pârât au fost contestate de reclamant, iar contestaţia a fost respinsă prin Decizia nr. 92/28.02.2014, menţinându-se actele administrative.
Pentru atribuirea contractului nr. x/28.06.2010 încheiat între UATM Piteşti şi S.C. A. S.A., Municipiul Piteşti a utilizat procedura prevăzută de dispoziţiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.
Potrivit textului menţionat, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare în situaţia în care este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care din cauza unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului încheiat iniţial.
Or, în speţă nu există circumstanţe imprevizibile care să poate fi subsumate conceptului reglementat de legislaţia în materia achiziţiilor publice - faptul că în proiectul iniţial s-a omis un aspect tehnic care necesita emiterea unui aviz de funcţionare de către Ministerul Transporturilor - nu reprezintă o chestiune care să poată fi asimilată, fie evenimentelor externe şi absolut invincibile, fie evenimentelor care exclud orice culpă a autorităţii contractante, care nu pot fi evitate, în mod realist, de către autoritatea contractantă, până la data semnării contractului iniţial.
Omiterea aspectului menţionat din cuprinsul proiectului iniţial nu este contestată de niciuna dintre părţi - aspectul în litigiu se referă la caracterul imprevizibil al acestuia - ceea ce în cauză nu poate fi acceptat, pentru că ar însemna că orice neexecutare corespunzătoare a unui contract de proiectare ar putea fi subsumată noţiunii de "circumstanţe imprevizibile".
Faptul că proiectul iniţial nu a fost corect conceput şi s-a constatat ulterior derulării acestuia că sunt necesare şi alte lucrări de proiectare, nu înlătură necesitatea alegerii unei proceduri de achiziţie publică de natură să asigure concurenţa şi tratamentul egal al potenţialilor ofertanţi de pe piaţa relevantă.
Aşa fiind, în mod corect a constatat instanţa de fond că reclamantul UAT Piteşti a derulat procedura de atribuire a contractului nr. x/28.06.2010 atribuit S.C. A. S.A., cu încălcarea dispoziţiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, sub acest aspect motivele de recurs apărând ca nefondate.
2. Recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene
Criticile formulate de pârât cu privire la considerentele instanţei de fond referitoare la încălcarea de către pârât a mai multor prevederi legale în materia achiziţiilor publice sunt întemeiate.
i) Criteriile de calificare şi evaluare
Este fondată critica pârâtului privind utilizarea necorespunzătoare a factorilor de calificare şi de evaluare, cu încălcarea dispoziţiilor legale incidente în cauză, de către reclamant în cadrul procedurii de achiziţie publică, urmată de încheierea contractului nr. x/27.03.2007, între UAT Municipiul Piteşti şi S.C. A. S.A.
Astfel, în ceea ce priveşte întocmirea documentaţiei privind procedura de achiziţie publică, Înalta Curte constată că, într-adevăr, autoritatea contractantă a utilizat o parte din criteriile de calificare, drept factori de evaluare.
Criteriile de calificare utilizate de UAT Municipiul Piteşti sunt următoarele: dotarea cu personal de specialitate; dotarea cu echipamente; situaţia financiară; performanţele anterioare în domeniu, precum şi capacitatea şi resursele de a executa lucrarea.
În ceea ce priveşte factorii de evaluare care coincid cu criteriile de calificare, aceştia sunt: capacitatea şi resursele de a executa proiectul (aici fiind incluse dotarea cu personal de specialitate şi cu echipamente); situaţia financiară, precum şi performanţe anterioare în domeniu.
Comparând criteriile de calificare şi factorii de evaluare este evident că aceştia se suprapun, în parte, de o manieră suficientă pentru a se contura încălcarea dispoziţiilor legale incidente în cauză.
Aceste criterii se regăsesc în documentaţia de atribuire şi nu sunt contestate de părţi, ca situaţie de fapt - ceea ce se contestă este posibilitatea utilizării lor concomitente - or, această metodă utilizată de reclamantul Municipiul Piteşti reprezintă o încălcare a dispoziţiilor art. 185 şi 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 coroborate cu art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora:
"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza cerinţele referitoare la calificare, ca factori de evaluare a ofertelor. Prin excepţie, în cazul în care obiectul contractului include prestaţii intelectuale, cum ar fi consultanţă, proiectare şi altele asemenea, factorii de evaluare a ofertelor se pot referi şi la experienţa şi/sau pregătirea profesională ale personalului de specialitate/experţilor care vor avea roluri esenţiale în îndeplinirea contractului."
Pârâtul a emis notele de neconformitate nr. x şi nr. y/31.10.2013, menţinute prin Decizia nr. 92/28.02.2014, reţinând în mod corect încălcările dispoziţiilor legale din O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006.
Aşa fiind, Înalta Curte reţine, în dezacord cu instanţa de fond, că actele administrative emise de pârât sunt legale, nefiind afectate de niciunul din motivele de nulitate invocate de reclamant în acţiunea introductivă de instanţă, ceea ce înseamnă că instanţa de fond a făcut o greşită aplicare a normelor de drept din materia achiziţiilor publice - în ceea ce priveşte reglementarea criteriilor de calificare şi a celor de evaluare.
ii) Algoritmul de calcul pentru departajarea ofertelor
Este întemeiată şi critica pârâtului în ceea ce priveşte lipsa elaborării unei metodologii obiective de departajare a ofertelor, prin stabilirea unui algoritm de calcul pentru stabilirea punctajului obţinut de fiecare ofertant.
Deşi, reclamantul Municipiul Piteşti a stabilit ponderea grupelor pe criterii, în sensul că în etapa preliminară a stabilit un număr maxim de puncte din care criterii tehnice - număr maxim de puncta 60 şi criterii de capabilitate - număr maxim de puncta 40; clasificare finală: etapa preliminară, număr maxim de puncta 70, criterii financiare- număr maxim de puncte 30. Ponderea grupelor pe criterii total I şi II (criterii tehnico 50%, criterii de capabilitate -30% şi criterii financiare -30%).
Înalta Curte constată, în dezacord cu instanţa de fond, că această modalitate de stabilire a punctajului nu permite o departajare între candidaţi - adică între punctajul minim şi cel maxim, nu este clar cum sunt punctaţi ofertanţii - care este metoda concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice şi financiare prezentate de ofertanţi.
În acest context, se reţine că ponderea grupelor pe criterii prin aplicarea coeficienţilor stabiliţi prin documentele de atribuire a fost efectuată cu încălcarea dispoziţiilor art. 14 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.
Astfel, potrivit textului de lege menţionat:
"Algoritmul de calcul, precum şi factorii de evaluare a ofertelor, care vor fi luaţi în considerare în cazul aplicării criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic se precizează în mod clar şi detaliat în cadrul documentaţiei de atribuire şi vor reflecta metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnico şi financiare prezentate de ofertanţi."
Aşa fiind, actele administrative emise de pârât sunt legale, nefiind afectate de niciunul din motivele de nulitate invocate de reclamant în acţiunea introductivă de instanţă, ceea ce înseamnă că instanţa de fond a făcut o greşită aplicare a normelor de drept din materia achiziţiilor publice - în ceea ce priveşte reglementarea algoritmului de evaluare.
iii) Temeiul legal al soluţiei pronunţate de Înalta Curte
Faţă de aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8, coroborate cu dispoziţiile art. 496 C. proc. civ., coroborate cu art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, urmează să admită recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, să caseze sentinţa recurată şi, rejudecând cauza pe fond, să respingă cererea, astfel cum a fost modificată, formulată de reclamantul Municipiul Piteşti prin Primar, ca neîntemeiată. Urmează să respingă recursul declarat de reclamantul Municipiul Piteşti împotriva aceleiaşi sentinţe, ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene (fost Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene) împotriva sentinţei nr. 83/F-cont din 23 iunie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.
Casează sentinţa recurată şi, rejudecând cauza:
Respinge cererea, astfel cum a fost modificată, formulată de reclamantul Municipiul Piteşti prin Primar, ca neîntemeiată.
Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Piteşti împotriva aceleiaşi sentinţe, ca nefondat.
Definitivă.
Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 13 martie 2018 .