Asupra recursului de faţă;
Din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:
I. Circumstanţele cauzei
1. Obiectul litigiului dedus judecăţii
Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal la data de 09.07.2014, sub nr. x/2014, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti prin care să se dispună anularea Deciziei nr. 357/23.12.2013 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către S.C. A. S.R.L., înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x/2013 şi, pe cale de consecinţă, anularea Adreselor nr. x/08.10.2013 şi nr. X/21.10.2013 şi a Notei de constatare nr. x emise de pârât.
2. Hotărârea primei instanţe
Prin sentinţa nr. 10/F-CONT/21 ianuarie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a fost respinsă, ca neîntemeiată, acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.
3. Calea de atac exercitată în cauză
Împotriva sentinţei nr. 10/F-CONT/21 ianuarie 2015 a declarat recurs în termen legal reclamanta S.C. A. S.R.L., invocând motivele de nelegalitate prevăzute de art. 304 pct. 8 şi 9 din C. proc. civ. (1865).
În privinţa primului motiv de recurs, recurenta a susţinut că, potrivit Anexei IV la contractul de finanţare, pe lângă cele trei principii invocate de prima instanţă ca fiind încălcate în procedura de achiziţie publică, respectiv principiile nediscriminării, tratamentului egal şi proporţionalităţii, era necesară şi respectarea principiului eficienţei utilizării fondurilor publice şi a principiului asumării răspunderii.
Recurenta a precizat că, prin stabilirea criteriilor de selecţie, în calitate de autoritate contractantă, a respectat principiul tratamentului egal, potrivit căruia toţi participanţii la competiţie urmau să fie supuşi aceloraşi reguli, cerinţe/criterii de calificare şi evaluare.
Astfel, societatea reclamantă a aplicat un sistem de factori de evaluare pentru care s-au stabilit ponderi şi a selectat oferta câştigătoare conform ponderilor stabilite în documentaţia de atribuire.
Criteriile de calificare şi selecţie au avut ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa ar fi fost declarată câştigătoare.
La elaborarea documentaţiei de atribuire a contractului de lucrări aferent proiectului "Complex Multifuncţional pentru Sprijinirea Afacerilor" au fost aplicate Instrucţiunile privind atribuirea contractului de lucrări prevăzute în Anexa VI la contractul de finanţare nr. x
Solicitarea ca ofertanţii să demonstreze că în ultimii 5 ani au finalizat 3 obiective de investiţii de o valoare cel puţin egală cu valoarea estimată a achiziţiei nu poate fi interpretată ca fiind discriminatorie, ci ca o măsură de siguranţă în vederea finalizării corecte şi la timp a contractului.
Referitor la al doilea motiv de recurs, s-a arătat că prima instanţă a constatat încălcarea principiului proporţionalităţii prin faptul că autoritatea contractantă nu a motivat solicitarea privind experienţa similară.
Or, societatea a precizat că scopul criteriilor de calificare a fost acela de a reduce riscul neîndeplinirii sau îndeplinirii necorespunzătoare a contractului de către ofertantul câştigător.
În ceea ce priveşte motivarea primei instanţe, în sensul că stabilirea de cerinţe minime este de natură să conducă la restricţionarea participării la procedură, recurenta a exemplificat impunerea a unui număr minim de 30 de salariaţi alocaţi desfăşurării proiectului cu Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene pronunţată în cauza C-31/87, Gebroeders Beentjes vs Olanda, în care s-a reţinut că experienţa specifică pentru lucrarea ce trebuie executată este un criteriu legitim referitor la cunoştinţele şi capacitatea tehnică în scopul certificării eligibilităţii contractanţilor. Prin îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară candidatul/ofertantul face dovada concretă a faptului că dispune de cunoştinţele specifice necesare care îi permit să gestioneze în mod corespunzător resursele materiale şi umane pentru îndeplinirea în bune condiţii a contractului care urmează să fie atribuit, aşa cum a gestionat şi derularea contractului anterior prezentat ca experienţă similară.
Recurenta a considerat că a respectat principiile prezentate în Anexa VI la elaborarea documentaţiei de atribuire a contractului de lucrări nr. x/01.09.2011, scopul aplicării acestor principii fiind eficienţa utilizării fondurilor publice nerambursabile şi instituirea unui cadru bazat pe încredere, cinste, corectitudine şi imparţialitate pe tot parcursul derulării procedurii.
În concluzie, pentru motivele expuse, s-a solicitat admiterea recursului, anularea sentinţei recurate, cu consecinţa anulării Deciziei nr. 357/23.12.2013.
4. Apărările formulate în cauză
Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a solicitat, prin întâmpinare, respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca temeinică şi legală a sentinţei civile nr. 10/21.01.2015, prevalându-se de următoarele apărări:
Conform Anexei VI la contractul de finanţare nr. x, recurenta trebuia să respecte "pe parcursul întregului proces de achiziţie (atribuirea contractelor) următoarele principii şi reguli: nediscriminarea; tratamentul egal; recunoaşterea reciprocă; transparenţa; proporţionalitatea; eficienţa utilizării fondurilor publice; asumarea răspunderii; evitarea conflictului de interese; neretroactivitatea contractului".
Orice alt potenţial ofertant care a realizat un contract similar ar fi putut participa la procedura de achiziţie, în condiţiile impuse de autoritatea contractantă, numai dacă experienţa similară era demonstrată prin finalizarea în ultimii 5 ani "cu recepţie la terminarea lucrărilor sau recepţie finală, de contracte pentru realizarea a cel puţin 3 obiective de investiţii de o valoare cel puţin egală cu valoarea de 6.094.797 RON" şi, în plus de aceasta, numai dacă avea la dispoziţie minim 30 de angajaţi de specialitate pentru realizarea lucrării ce face obiectul prezentei proceduri.
Prin stabilirea participării la procedură doar a ofertanţilor care pentru demonstrarea experienţei similare au realizat cel puţin 3 obiective de investiţii cu o valoare cel puţin egală cu valoarea de 6.097.797 RON, recurenta a solicitat de fapt nu demonstrarea experienţei similare, ci participarea la procedură doar a participanţilor care au demonstrat experienţa similară în cel puţin 3 contracte finalizate în ultimii 5 ani.
În acest caz se constată că potenţialii ofertanţi care ar fi putut demonstra experienţa similară pentru unul (suficient pentru demonstrarea experienţei similare) sau două contracte finalizate au fost înlăturaţi de la participarea la procedură.
De asemenea, prin stabilirea numărului minim de 30 de angajaţi de specialitate a fost limitată participarea la procedura de achiziţie a potenţialilor ofertanţi care la data depunerii ofertei nu dispuneau de numărul de angajaţi solicitat.
Prin această cerinţă, recurenta a limitat posibilităţile de manifestare a concurenţei reale, întrucât nu a stabilit reguli, cerinţe şi criterii identice pentru toţi operatorii economici, introducând în plus restricţii nejustificate.
Referitor la cerinţa privind limitarea subcontractării la cel mult 30% din contractul de lucrări, se impune precizarea că, prin încheierea contractului de achiziţie publică, ofertantul câştigător este direct răspunzător pentru îndeplinirea contractului chiar dacă are părţi pe care le-a subcontractat. Părţile în contractul de achiziţie publică sunt autoritatea contractantă şi ofertantul câştigător, subcontractanţii au calitatea de terţi în raport de contractul astfel încheiat.
Cerinţa S.C. A. S.R.L., în calitate de autoritate contractantă, privind limitarea operatorilor economici de a subcontracta un anumit procent din valoarea contractului de achiziţie publică, împiedică participarea la procedura de atribuire din cauza restricţiilor stabilite în documentaţia de atribuire.
Prin urmare, intimatul a apreciat că se impune respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca temeinică şi legală a sentinţei civile nr. 10/21.01.2015 pronunţată de Curtea de Apel Piteşti.
II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză
Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale incidente, constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce urmează.
Preliminar, Înalta Curte notează faptul că în cauză sunt aplicabile prevederile Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ., republicată, intrată în vigoare la data de 15 februarie 2013, şi nu prevederile vechiul C. proc. civ., întrucât acţiunea în contencios administrativ a fost înregistrată pe rolul instanţei la data de 9 iulie 2014.
Prin urmare, criticile recurentei întemeiate pe dispoziţiile art. 304 pct. 8 şi 9 din C. proc. civ. (1865) vor fi analizate prin raportare la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. (2010), întrucât vizează modalitatea în care prima instanţă a interpretat şi aplicat normele de drept material incidente cauzei.
Problema esenţială care se impune a fi lămurită în cauză este aceea de a stabili dacă a existat sau nu o neregulă în procedura de atribuire a contractului de execuţie lucrări nr. 75/01.09.2011, încheiat între reclamanta S.C. A. S.R.L. în calitate de autoritate contractantă şi S.C. B. S.R.L., în cadrul proiectului "Complex Multifuncţional pentru Sprijinirea Afacerilor".
În vederea atribuirii contractului de execuţie lucrări, au fost aplicate prevederile Anexei VI - Instrucţiuni privind atribuirea contractelor de lucrări, de furnizări şi de servicii aplicabile în cauză operatorilor economici care au primit finanţare în cadrul Domeniului major de intervenţie 4.1 al P.O.R.2017 -2013, parte integrantă din contractul de finanţare nr. x
Prevederile art. 12 alin. (1) din contractul de finanţare definesc "neregula" ca fiind orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile legale naţionale şi/sau comunitare, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziţii care prejudiciază bugetul general al Comunităţii Europene sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum şi bugetele din care provine cofinanţarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită.
Conform Anexei VI la contractul de finanţare, în procedura de achiziţie (atribuire a contractelor) trebuiau respectate următoarele principii şi reguli; nediscriminarea, tratamentul egal, recunoaşterea reciprocă, transparenţa, proporţionalitatea, eficienţa utilizării fondurilor publice, asumarea răspunderii, evitarea conflictului de interese şi neretroactivitatea contractului.
Principiul nediscriminării şi tratamentului egal impune asigurarea condiţiilor de manifestare a concurenţei reale, prin stabilirea şi aplicarea de reguli, cerinţe şi criterii identice pentru toţi operatorii economici, astfel încât aceştia să beneficieze de şanşe egale de a deveni contractanţi.
În vederea respectării acestor principii, beneficiarul are obligaţia de a se asigura că procesele de atribuire şi cerinţele contractului nu duc la impunerea unor restricţii nejustificate faţă de potenţialii contractori. Selecţia candidaţilor trebuie să se facă pe baza unor criterii obiective, cu luarea în considerare doar a acelor certificări permise de legislaţie şi cu asigurarea principiului proporţionalităţii.
În acord cu punctul de vedere exprimat de autoritatea pârâtă şi validat de prima instanţă, Înalta Curte reţine încălcarea de către recurentă în procedura de atribuire a contractului de lucrări a principiilor nediscriminării, tratamentului egal şi proporţionalităţii.
Astfel, cerinţele înscrise în Fişa de date a achiziţiei, la cap. IV.4 - Capacitatea tehnică şi/sau profesională - experienţa similară sunt restrictive întrucât permit participarea la procedura de atribuire doar a operatorilor economici care au finalizat în ultimii 5 ani contracte pentru realizarea a cel puţin 3 obiective de investiţii de o valoare cel puţin egală cu valoarea de 6.097.797 RON.
A fost restricţionat astfel accesul la procedura de atribuire a acelor operatori economici care ar fi putut demonstra experienţa similară prin prezentarea unui număr mai mic de contracte şi care ar fi asigurat executarea în bune condiţii a contractului ce urma să fie atribuit.
De asemenea, are un caracter restrictiv şi cerinţa înscrisă în Fişa de date a achiziţiei, la Cap. I. 4 -Resurse umane, aceea ca ofertantul să demonstreze că la momentul deschiderii ofertelor are la dispoziţie în mod stabil cel puţin 30 de angajaţi de specialitate pentru realizarea lucrării ce face obiectul contractului.
Au fost instituite astfel limite pentru potenţialii ofertanţi care ar fi avut capacitatea de a finaliza în bune condiţii contractul, dar care nu dispuneau de numărul minim de angajaţi solicitat de autoritatea contractantă.
Restricţionarea accesului la procedura de achiziţie a fost realizată şi prin limitarea subcontractării la cel mult 30% din contractul de lucrări. O astfel de cerinţă este lipsită de relevanţă, întrucât ofertantul câştigător este direct răspunzător faţă de autoritatea contractantă, indiferent dacă şi în ce limite şi-a exercitat dreptul de a subcontracta executarea contractului.
Prin impunerea acestor cerinţe, autoritatea contractantă nu numai că nu a asigurat condiţiile de manifestare a unei concurenţe reale, dar a şi încălcat principiul liberei concurenţe între operatorii economici.
Justificările recurentei legate de necesitatea demonstrării potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui participant la procedură de a îndeplini contractul nu pot fi primite, întrucât prezentarea unui anumit număr de contracte finalizate în demonstrarea experienţei similare sau asigurarea numărului minim de angajaţi solicitat nu reprezintă o garanţie pentru executarea în bune condiţii şi la termen a contractului ce ar urma să fie atribuit.
În concluzie, pentru considerentele expuse, Înalta Curte constată că în cauză nu este incident motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., astfel că urmează să dispună, în temeiul art. 496 din acest act normativ, respingerea recursului declarat de reclamantă, ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 10/F-CONT din 21 ianuarie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Definitivă.
Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 13 martie 2018.