Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
1. Sesizarea instanţei de fond.
Prin cererea adresată iniţial Tribunalului Satu Mare şi apoi declinată la Curtea de Apel Oradea prin sentinţa civilă nr. 2572 din 27 noiembrie 2014, reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtele Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de management pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice (AM POS CCE) şi Agenţia de Dezvoltare Regională Nord-Vest - Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice (ADR Nord-Vest OI POS CCE), a contestat Notificarea nr. 2502/07.02.2013 emisă de ADR NORD-VEST OI POS CCE şi Raportul Comisiei de soluţionare a contestaţiei/plângerii prealabile din cadrul ADR NORD-VEST OI POS CCE comunicată prin Adresa nr. x/12.05.2014, şi a solicitat ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună anularea acestora ca netemeinice şi nelegale, obligarea pârâtelor la plata sumei de 23.289,09 RON reprezentând valoarea rambursării respinsă parţial din valoarea eligibilă a cererii de rambursare, actualizată cu rata dobânzii legale de la data scadenţei plăţii şi până la data restituirii sumei, cu cheltuieli de judecată.
2. Soluţia instanţei de fond
Prin sentinţa civilă nr. 154/CA/2015-PI din 19 octombrie 2015 Curtea de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., împotriva pârâţilor Ministerul Fondurilor Europene- Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice şi Agenţia de Dezvoltare Regională Nord Vest Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice, ca neîntemeiată
3. Calea de atac exercitată
Împotriva sentinţei civile nr. 154/CA/2015-PI din 19 octombrie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L. a declarat recurs, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 şi alin. (2) C. proc. civ.
În motivarea recursului s-a arătat că, în privinţa corecţiei de 25% societatea recurentă a invocat atât motive de fond, cât şi de respectare a reglementărilor aplicabile.
În conformitate cu prevederile Ordinului nr. 1050/2012:
"dacă valoarea estimată a achiziţiei, fără TVA, nu depăşeşte pragul valoric prevăzut de art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 pentru fiecare achiziţie, beneficiarul achiziţionează direct produse, servicii şi livrări. Achiziţia se realizează pe bază de documente justificative (factură, contract), aspecte ce au fost menţionate în Nota justificativă privind modalitatea de achiziţionare a utilajelor nr. x/14.12.2012.
Niciunul dintre echipamentele care au făcut obiectul celor trei contracte de furnizare nu depăşeşte valoarea de 15.000 euro, iar contractele au fost semnate distinct, cu furnizori diferiţi care nu au niciun fel de legătură între ei.
Fiind produse înalt specializate, produse conform cerinţelor beneficiarului, nu s-ar fi putut găsi minim 3 oferte acceptabile, dacă s-ar fi mers pe procedura de cerere de ofertă.
S-a considerat de către recurentă şi că pârâta a încălcat dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011.
În urma verificărilor efectuate asupra dosarului cererii de rambursare, pârâta a emis Nota de clarificare nr. x/4.11.2013 prin care nu s-au solicitat informaţii legate de contractele de furnizare atribuite prin achiziţie directă, menţionate ca motiv al corecţiei financiare, dar, dacă s-ar fi considerat că aceasta reprezintă un potenţial argument de corecţie financiară, ar fi trebuit solicitată şi opinia beneficiarului legată de acest aspect.
Au fost invocate prevederile art. 17, 21 alin. (4) şi art. 28 din O.U.G. nr. 66/2011.
În privinţa corecţiei de 10% din Contractul de achiziţie nr. 7367 încheiat cu F. societatea a invocat motive pe care le menţine.
În cadrul planului de afaceri aferent cererii de finanţare, la poziţia aparat de inscripţionat cu laser, era menţionat doar mărime poză 6-3000 mm. şi material oţel C75.
Pentru acest tip de utilaj s-au depus trei oferte admisibile, care au respectat cerinţele tehnice solicitate prin caietul de sarcini, iar prin procesul-verbal de adjudecare nr. x/7.02.2013, pentru lotul 2, a fost desemnat câştigător F. care a ofertat cel mai mic preţ.
Valoarea estimată a contractului de achiziţie publică pentru cele două echipamente (maşina de stelitat şi aparat de inscripţionat cu laser) este de 311.374,20 RON şi s-a calculat prin însumarea celor două valori menţionate în referatul pentru identificarea necesităţii şi estimarea valorii bunurilor.
S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi rejudecarea litigiului în fond, în sensul admiterii acţiunii de anulare a notificării şi raportului şi obligarea intimatei la plata sumei de 23.289,09 RON reprezentând valoarea rambursării respinsă parţial din valoarea eligibilă a cererii de rambursare, actualizată cu rata dobânzii legale de la data scadenţei plăţii şi până la data restituirii sumei.
Intimatul Ministerul Fondurilor Europene a formulat întâmpinare şi a solicitat respingerea recursului pe fond, dar, în subsidiar, a invocat excepţia nulităţii recursului.
Intimata Agenţia de Dezvoltare Nord Vest a formulat întâmpinare şi a solicitat respingerea recursului ca nefondat.
A fost întocmit Raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, iar prin încheierea din 29.06.2017 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal s-a dispus comunicarea acestuia către părţile din litigiu.
Prin încheierea din 9.11.2017 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal a fost admis în principiu recursul declarat şi s-a fixat termen pentru judecata pe fond a acestuia la 9.03.2018, cu citarea părţilor.
4. Soluţia instanţei de recurs
După examinarea motivelor de recurs, a dispoziţiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte va respinge recursul declarat pentru următoarele considerente:
Instanţa de fond a fost învestită cu soluţionarea acţiunii formulate de reclamantă prin care a contestat Notificarea nr. 2502/7.02.2013 emisă de ADR Nord-Vest OIPOS CCE şi Raportul Comisiei de soluţionare a plângerii prealabile comunicat cu adresa nr. x/12.05.2014.
Prin Notificarea nr. 2502/07.02.2013 privind situaţia cererii de rambursare nr. 1/11.10.2013 emisă de ADR Nord - Vest a fost respinsă la plată suma de 23.289,09 RON. Motivul respingerii l-a constituit încălcarea de către reclamanta S.C. A. S.R.L. a principiului transparentei şi a tratamentului egal dar şi nerespectarea cerinţelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate şi transparenţă.
În acest sens, potrivit prevederilor pct. 2.1 şi 2.4. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, s-a aplicat o corecţie financiară de 25% la valoarea eligibilă a Contractelor de achiziţie nr. x/18.02.2013, nr. x/17.06.2013, respectiv nr. x/11.07.2013, precum şi o corecţie de 10% la valoarea eligibilă a contactului de achiziţie nr. x/04.03.2013.
Astfel, s-a reţinut încălcarea prevederile Anexei 2 din O.U.G. nr. 66/2011 şi ale Ordinului 1050/2012 privind aprobarea Procedurii de atribuire aplicabile beneficiarilor privaţi de proiecte finanţate din instrumente structural, obiectivul "Convergenta", în vigoare la data lansării procedurii.
1. Referitor la corecţia de 25% aplicată la valoarea eligibilă a contractelor de achiziţie nr. x/18.02.2013 încheiat cu B. (achiziţie maşină de ascuţit pânze înguste), nr. x/17.06.2013 încheiat cu S.C. C. S.R.L. (achiziţie aparat pentru verificarea sudurilor) şi nr. x/11.07.2013 încheiat cu S.C. D. S.R.L. (achiziţie aparat de gravat fix pentru pânze înguste), s-au reţinut următoarele:
Conform contractului de finanţare x/15.10.2012, cele 3 echipamente fac parte din categoria de cheltuieli mijloace fixe tangibile, valoarea estimată totală a acestora fiind de 87.014,16 RON.
Prin Referatul nr. 7195/14.12.2012, pentru identificarea necesităţii, reclamanta a estimat valoarea pentru cele trei echipamente astfel: maşina de ascuţit pânze înguste 55.450,20 RON, aparat pentru verificarea sudurilor 3.838,86 RON, aparat de gravat fix pentru pânze înguste 27.725,10 RON, valoarea estimata totala fiind de 87.014,16 RON.(aproximativ 19.000 Euro)
Prin Nota justificativă nr. x/14.12.2012, privind modalitatea de achiziţionare a utilajelor, reclamanta a menţionat faptul că cele trei utilaje se vor achiziţiona direct, deoarece fiecare dintre ele se situează sub pragul valoric de 15.000 EUR.
De asemenea, prin nota privind determinarea valorii estimate nr. 7132/14.12.2012 reclamanta a făcut precizarea că procedura de achiziţie se va desfăşura în conformitate cu instrucţiunile de achiziţii pentru beneficiarii operatori privaţi ai POS CCE, cu Ordinul MAEUR nr. 1050/2012 şi cu art. 14 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 66/2011.
În contextul prevederilor legale invocate în actele administrativ contestate s-a apreciat că prin divizarea contractului şi atribuirea directă, beneficiarul nu a aplicat o procedura competitivă, încălcând astfel principiile şi procedura de atribuire reglementata prin Ordinul nr. 1050/2012. Fiind vorba despre furnizare unor bunuri tangibile care urmau a fi achiziţionate simultan, reclamanta putea organiza procedura de cerere de oferte pe loturi, procedura care permitea participarea mai multor operatori economici care aveau posibilitatea de a oferta cate un singur echipament.
Astfel, s-a reţinut încălcarea principiul transparentei prin atribuirea unui contract fără lansarea adecvata a unei proceduri competitive, care în conformitatea cu Anexa 2 din O.U.G. nr. 66/2011 este sancţionat conform pct. 2.1. "Nerespectarea cerinţelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate şi transparentă", cu o corecţie de 25% din valoarea contractului, neexistând posibilitatea micşorării cuantumului acestuia.
În ceea ce priveşte corecţia de 10% aplicată contractului x/04.03.2013 încheiat cu F. (achiziţie aparat de inscripţionat cu laser) s-au reţinut următoarele:
Prin Referatul nr. x/14.12.2012, pentru identificarea necesităţii, reclamanta a subestimat valoarea pentru cele două echipamente astfel: maşina de stelitat 140.758,20 RON, aparat de inscripţionat cu laser 170.616,00 RON (40.000 EUR) - total per 2 loturi 311.374,20 RON.
Prin Nota justificativă nr. x/14.12.2012, privind modalitatea de achiziţionare a utilajelor, reclamanta a menţionat faptul ca cele două echipamente, care fac parte din categoria bunurilor tangibile, se vor achiziţiona prin procedura competitivă de cerere de ofertă.
Anterior lansării procedurii, respectiv în data de 14.01.2013, reclamanta a înaintat OIIMM notificarea nr. 1 de modificare a contractului de finanţare prin care a solicitat aprobarea achiziţie unui aparat de inscripţionat cu laser, cu specificaţii superioare fată de cel prezentat în planul de afaceri, cu menţionarea expresa a specificaţiilor tehnice aferente.
Prin adresa MECMA nr. x/23.01.2013 a fost aprobată modificarea solicitată, motiv pentru care reclamanta a procedat la lansarea procedurii competitive de ofertare pe loturi, prin publicarea anunţului de participare în "E." din 21.01.2013.
Potrivit Documentaţiei de Atribuire, valoarea estimată pentru lotul 2 - aparat de inscripţionat cu laser, era de 40.000 Euro. Conform procesului-verbal de adjudecare nr. x/07.02.2013, reclamanta a declarat toate ofertele primite pentru lotul 2 ca fiind admisibile, deşi, în aprecierea organului de control, valorile acestora erau mult superioare valorii estimate, respectiv: 48.650 EUR, 65.945 EUR şi 85.302 EUR.
În această, situaţie, organul de control a considerat că reclamanta ar fi trebuit să declare ofertele inacceptabile, drept urmare neconforme, fapt ce atrăgea după sine anularea procedurii şi relansarea unei proceduri noi pentru Lotul 2.
Prin declararea ofertelor ca fiind admisibile s-a apreciat că reclamanta a restricţionat participarea altor ofertanţi la procedură, ofertanţi care nu şi-au depus ofertele deoarece au considerat ca acestea ar fi avut o valoare mult superioara celei solicitate prin documentaţia de atribuire şi invitaţia de participare, în aceste condiţii, fiind încălcat "principiului tratamentului egal" prin atribuirea unui contract către un participant a cărui ofertă trebuia declarată inacceptabilă din punct de vedere al preţului şi ca urmare a unei proceduri ce trebuia relansată deoarece nu a fost primita nici o oferta admisibilă, abatere care, în conformitate cu Anexa 2 la O.U.G. nr. 66/2011 este sancţionată conform pct. 2.4:
"încălcarea tratamentului egal", cu o corecţie în cuantum de 10% din valoarea contractului în cauza, cu posibilitatea diminuării ratei corecţiei la 5%, în funcţie de gravitate.
În concluzie, a fost aplicat un procent al corecţiei de 10%, deoarece abaterea a fost considerată gravă, beneficiarul optând să nu anuleze procedura, fapt ce contravenea prevederilor legale în vigoare în acel moment, cu menţiunea că acest cuantum al corecţiei a fost aplicat strict contractului de achiziţie încheiat pentru lotul 2, neavând impact asupra întregii proceduri desfăşurate.
Contestaţia reclamantei împotriva Notificării nr. 2502/2013 a fost respinsă prin Raportul emis de Comisia de soluţionare a contestaţiilor din cadrul Ministerului Fondurilor Europene nr. x/12.05.2014.
Instanţa de fond a respins acţiunea reclamantei, iar criticile recurentei sunt nefondate.
Criticile recurentei în ceea ce priveşte corecţia de 25% aplicată la valoarea eligibilă a contractelor de achiziţie nr. x/18.02.2013 încheiat cu B. (achiziţie maşină de ascuţit pânze înguste), nr. x/17.06.2013 încheiat cu S.C. C. S.R.L. (achiziţie aparat pentru verificarea sudurilor) şi nr. x/11.07.2013 încheiat cu S.C. D. S.R.L. (achiziţie aparat de gravat fix pentru pânze înguste).
Corecţia a fost aplicată pentru că recurenta-reclamantă a divizat procedura de achiziţie pentru a nu depăşit pragul valoric prevăzut de art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006.
Ordinul nr. 1050/2012 prevede că se aplică doar în cazul contractelor de furnizare care au o valoare estimată care depăşeşte pragul valoric prevăzut la art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006. Tot în ordin se interzice în mod imperativ divizarea unui contract în mai multe contracte, că divizarea este definită ca fiind "utilizarea unei metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului şi la divizarea contractului în mai multe contracte distincte de o valoare mai mică cu scopul de a evita aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 sau ale prezentei proceduri.
Deşi în motivele de recurs recurenta-reclamantă se referă la faptul că valoarea din contracte nu a depăşit plafonul de 15.000 euro, echivalent în RON, nu a răspuns la cele invocate în actele contestate şi reţinute de către instanţa de fond, respectiv la faptul că a procedat la o divizare a contractului de achiziţie publică.
Nu vor fi reţinute susţinerile recurentei potrivit căreia echipamentele ar fi produse distincte deoarece, în vederea stabilirii valorii estimate şi pentru alegerea procedurii corecte se impune raportarea contractului de achiziţie publică la necesitatea pe care urmează să o acopere efectuarea achiziţiei în cadrul proiectului şi nu la un cod CPV şi nu există nicio legătură directă între codurile CPV şi modalitatea de estimare a valorii unui contract de achiziţie publică.
Susţinerile recurentei-reclamante că nu a desfăşurat procedura de cerere de ofertă pentru că nu s-ar fi găsit 3 oferte acceptabile vor fi respinse ca nedovedite, acestea fiind nişte situaţii ipotetice şi nu pot justifica nerespectarea prevederilor legale. Mai mult, prevederile Ordinului nr. 1050/2012 stabilesc că, dacă iniţial nu ar fi primite trei oferte acceptabile, aşa cum susţine recurenta-reclamantă, procedura se reia, iar la reluare nu este imperativă depunerea de minim 3 oferte admisibile.
În aceste condiţii nu sunt justificate criticile recurentei, iar soluţia instanţei de fond este corectă şi în actele contestate în mod legal a fost aplicată corecţia de
25% pentru încălcarea principiului transparenţei prin atribuirea unui contract fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive.
În privinţa încălcării prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 recurenta-reclamantă a invocat prevederile art. 20 şi art. 21 din acest act normativ ce se referă la emiterea notelor de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare şi a p.v. de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, dar aceste critici sunt nefondate.
Aşa cum şi instanţa de fond a arătat, procedura prevăzută de art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 este aplicabilă numai în cazul în care se impune recuperarea unor debite în cazul unor plăţi efectuate de către autorităţile competente.
Astfel, potrivit art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011:
"(1) Activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare/corecţiilor financiare se desfăşoară de către structurile/echipele de control prevăzute la art. 20.
(2) În termen de maximum 10 zile de la primirea de către structura de control competentă conform prevederilor art. 20 a oricărei solicitări ca urmare a aplicării prevederilor art. 18, aceasta are obligaţia organizării activităţii de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare.
(3) Fac excepţie de la prevederile alin. (2) actele de control emise de DLAF, rapoartele de inspecţie emise de OLAF şi documentele de constatare emise de Autoritatea de Audit pentru care este aplicabilă procedura prevăzută la alin. (25) şi (26).
(4) Constatărilor cu implicaţii financiare din actele de control/audit întocmite de reprezentanţii Uniunii Europene/donatorului public internaţional, precum şi celor din rapoartele de audit emise de Autoritatea de Audit la închiderea programelor/proiectelor, li se aplică cu prioritate prevederile alin. (2) încă din stadiul de proiect al actului de control/raportului de audit.
(13) Verificările se finalizează prin întocmirea unui proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare sau a unei note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare.
(19) Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare este act administrativ în sensul Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare.
(20) Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare/Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare constituie titlu de creanţă şi se emite în vederea stingerii acestei creanţe.
În schimb, în speţă, se pune problema aplicării unor corecţii în cazul unor cereri de plată formulată de un beneficiar al finanţării europene, fiind incident art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora:
"Pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare, identificate de autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plăţii, nu se aplică:
a) procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21;
b) procedura de raportare a neregulilor prevăzută la art. 58 şi 59, cu excepţia cazurilor menţionate la art. 8, pentru care DLAF comunică autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene că a sesizat parchetul competent să efectueze cercetarea penală".
Pentru că săvârşirea neregulii a fost depistată înainte de efectuarea plăţilor de către autoritatea de management AMPOSS CCE şi pentru că s-a constatat o încălcare a legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, în mod corect, potrivit art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011 a fost aplicată corecţia financiară de 25% şi de 10% şi nu este necesară parcurgerea procedurii prevăzute de art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 referitoare la întocmirea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare.
Criticile referitoare la corecţia de 10% din valoarea Contractului de achiziţie nr. 7367 încheiat cu F., sunt nefondate.
Practic, în cadrul acestor critici, recurenta-reclamantă a reluat aceleaşi motive formulate în cadrul acţiunii adresate instanţei de fond, fără nicio referire la soluţia instanţei de fond.
Oricum, susţinerile recurentei-reclamante nu vor putea fi reţinute deoarece aceasta nu a putut justifica de ce a considerat admisibilă şi nu a respins ca neconformă, o ofertă care avea un preţ ce depăşea preţul din oferta estimată.
Faptul că au existat trei oferte nu justifică atitudinea recurentei-reclamante de a atribui contractul de achiziţie publică cu încălcarea prevederilor legale în sensul că ofertele se impuneau a fi declarate inacceptabile pentru că depăşeau preţul estimat şi reluarea procedurii de achiziţie publică.
Conform prevederilor Ordinului nr. 1050/2012:
"Ofertele vor fi considerate admisibile doar dacă corespund din punct de vedere al valorii performanţelor tehnice şi obiectului acestora cu toate cerinţele din documentaţia de atribuire; în cazul în care, după finalizarea procesului de evaluare, nu a fost stabilit un câştigător, procedura se anulează şi se reia cu respectarea tuturor paşilor procedurii".
Aceste prevederi au fost nerespectate de către recurenta-reclamantă care, dacă în urma procesului de evaluare ar fi constatat că nicio ofertă nu este conformă cu cele indicate în documentaţia de atribuire şi invitaţia de participare, atunci trebuie să anuleze procedura şi să o reia cu respectarea etapelor prevăzute de lege.
Toate acestea dovedesc că a fost încălcat principiul transparenţei şi a tratamentului egal pentru că cele trei oferte depuse nu puteau fi considerate acceptabile, aşa cum susţine recurenta-reclamantă.
Pentru toate aceste considerente, în baza art. 497 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va fi respins recursul va nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 154/CA/2015-PI din 19 octombrie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ, ca nefondat.
Definitivă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 09 martie 2018.