Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
1. Cererea de chemare în judecată
Prin cererea adresată Curţii de Apel Galaţi, secţia contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. Compania de Utilităţi Publice Focşani a solicitat în contradictoriu cu pârâta Ministerul Mediului Apelor şi Pădurilor - Direcţia Generală ASM POS Mediu 1, anularea Deciziei nr. 130186/15.01.2014 a Direcţiei Generale AM POS Mediu din cadrul Ministerului Mediului, Apelor şi Pădurilor, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/14.11.2014 emisă de pârât şi obligarea pârâtului la restituirea sumei de 797.006,08 RON - corecţie financiară, compusă din 555.291,12 RON reprezentând suma reţinută din Fondul de Coeziune (bugetul U.E.), 84.926,88 RON reprezentând suma reţinută din Bugetul de Stat, precum şi 156.788,08 RON TVA.
2. Soluţia instanţei de fond
Prin sentinţa civilă nr. 217 din 21 septembrie 2015 Curtea de Apel Galaţi, secţia contencios administrativ şi fiscal a admis contestaţia promovată de către reclamanta S.C. Compania de Utilităţi Publice S.A. Focşani, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului, Apelor şi Pădurilor - Direcţia Generală AM POS Mediu, a dispus anularea Deciziei nr. 130186/15.01.2014 a Direcţiei Generale AM POS MEDIU şi a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/14.11.2014 a Direcţiei Generale AM POS MEDIU din cadrul Ministerului Mediului şi Schimbărilor Climatice, precum şi restituirea sumei de 797.006,08 RON reprezentând corecţie financiară.
3. Calea de atac exercitată
Împotriva sentinţei civile nr. 217 din 21 septembrie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Galaţi, secţia contencios administrativ şi fiscal, Ministerul Finanţelor Publice a declarat recurs în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene.
Recursul este întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.
În motivarea recursului se arată că în urma analizării dispoziţiilor legale în baza cărora a fost emisă Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/14.11.2014, precum şi a dispoziţiilor legale incidente în cauză, instanţa de judecată a apreciat că "autoritatea contractantă are obligaţia de a publica o erată la anunţul de participare, numai în situaţia în care este necesară prelungirea termenului de depunere a ofertelor în celelalte cazuri în care se aduc clarificări sau modificări la documentaţia de atribuire, autoritatea contractantă le va face cunoscute prin crearea unui nou fişier electronic în SEAP."
Totodată, pornind de la analiza definiţiei neregulii prevăzută la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, instanţa de judecată învestită cu soluţionarea pe fond a cauzei a reţinut că, existenţa neregulii este condiţionată de constatarea unei abateri de la legalitate, dar şi de prejudicierea bugetului UE/a bugetelor donatorilor publici internaţionali, etc.
Mai mult decât atât, instanţa de judecată a constatat că "în Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare nu se face referire la un prejudiciu cauzat bugetului Uniunii Europene sau fondurilor publice naţionale, reţinându-se doar că reclamanta a încălcat dispoziţiile art. 26 din H.G. nr. 925/2006, fiind astfel evidenţiată fapta care constituie abatere de la legalitate, dar nu şi urmările acesteia".
În opinia recurentului, în mod eronat s-a reţinut că, în situaţia în care se aduc clarificări sau modificări la documentaţia de atribuire, autoritatea contractantă are obligaţia de a le face cunoscute prin crearea unui nou fişier electronic în SEAP.
De asemenea, se mai susţine că instanţa de fond în mod greşit a apreciat că reclamanta a respectat principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică.
Aşa cum rezultă din actele administrative contestate, în cadrul procedurii de atribuire a contractului de lucrări nr. PLR04/27.07.2011, reclamanta a operat prin intermediul clarificărilor publicate în SEAP modificări ale criteriilor de calificare şi selecţie prevăzute în anunţurile de participare publicate atât în SEAP cât şi în JOUE, fără publicarea unui anunţ de tip erată în JOUE.
Astfel, instanţa de fond a apreciat în mod eronat că prin crearea unui fişier electronic nou în SEAP, prin care s-au făcut cunoscute modificările aduse criteriilor de calificare şi selecţie publicate iniţial în Anunţul de participare, au fost respectate principiile tratamentului egal şi transparenţei.
Mai mult decât atât, şi faţă de prevederile art. 32 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, la care face trimitere chiar instanţa de fond, rezultă obligativitatea reclamantei de a publica modificările aduse în mod similar cu modalitatea în care au fost publicate iniţial.
Ca atare, este evident că reclamanta avea obligaţia de a publica o erată în situaţia modificării informaţiilor din anunţul de participare, atât în SEAP cât şi în JOUE, ca urmare a deciziei iniţiale de a asigura participarea la procedură şi a agenţilor economici de pe teritoriul altor state, şi nu cum în mod eronat a reţinut instanţa de fond.
Având în vedere că în JOUE a fost publicat un Anunţ de participare, ale cărui informaţii au fost ulterior modificate, prin clarificări publicate în SEAP, este fără echivoc faptul că reclamanta nu a asigurat informarea completă şi corectă a acelor operatori economici care au accesat Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.
De altfel, reclamanta a prelungit termenul limită pentru depunerea ofertelor în cadrul acestei proceduri, publicând în acest sens un anunţ de tip erată, publica atât în SEAP cât şi în JOUE.
În ceea ce priveşte inexistenţa unui prejudiciu/posibil prejudiciu la bugetul/bugetele din care au fost acordate fondurile, astfel cum a reţinut instanţa de fond în considerentele hotărârii atacate, recurentul arată că, definiţia neregulii, astfel cum este preluată în O.U.G. nr. 66/2011 din Regulamentele Europene, reprezintă:
"orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici/internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".
Astfel, în cazul contractelor de achiziţie publică afectate de abateri de la prevederile legislative aplicabile, pentru care plăţi de la bugetul UE au fost efectuate, o corecţie financiară este aplicabilă atât faptelor de pericol cât şi celor de rezultat, aşa cum şi definiţia neregulii prevede.
Ca atare, în mod eronat instanţa de fond a reţinut faptul că, neevidenţierea în cadrul Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/14.11.2014 a unui prejudiciu propriu-zis, face ca prin actul administrativ contestat să fie aplicată o sancţiune "nelegală, abuzivă, superficială şi superfluă".
Recurentul mai susţine că instanţa de fond, în mod eronat, nu a avut în vedere faptul că, prin efectuarea plăţii unor cheltuieli iniţial apreciate ca eligibile care ulterior, în urma controlului efectuat în temeiul prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 şi emiterii Notei de constatare a neregulilor nr. 129876/14.11.2014 au fost constatate ca fiind neeligibile, a fost efectuată o plată nedatorată către reclamanta din prezenta cauză, motivat de faptul că încheierea contractului de lucrări s-a făcut cu nerespectarea prevederilor cu privire la achiziţiile publice.
În susţinerea recursului sunt indicate texte de lege incidente pricinii şi practică judiciară.
4. Apărările formulate în cauză
Intimata S.C. Compania de Utilităţi Publice S.A. Focşani a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.
5. Procedura derulată în recurs
În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, iar prin încheierea de şedinţă din data de 09.11.2017, recursul a fost admis în principiu.
6. Soluţia instanţei de recurs
Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.
Pentru a ajunge la această soluţie instanţa avut în vedere considerentele în continuare arătate.
În ceea ce priveşte motivul de recurs prevăzut de art. 488 aliniat 1 pct. 8 C. proc. civ.
Din actele şi lucrările dosarului rezultă că prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/14.11.2014 întocmită de către Ministerul Mediului Apelor şi Pădurilor - Direcţia Generală ASM POS Mediu s-a constatat comiterea de către intimata-reclamantă a unor abateri de la prevederile legislaţiei comunitare şi naţionale în domeniul achiziţiilor publice cu privire la contractul de finanţare şi documentaţia de atribuire aferentă contractului de lucrări x/27.07.2011 "Reabilitarea şi extinderea reţelei de alimentare cu apă şi canalizare în Câmpineanca, aglomerarea Focşani, judeţul Vrancea" din cadrul proiectului "Reabilitarea şi modernizarea sistemelor de apă şi apă uzată în judeţul Vrancea".
În concret, s-a constatat modificarea informaţiilor incluse în anunţul de participare prin intermediul unor clarificări, fără publicarea unei erate în JOUE, fiind astfel încălcate principiile transparenţei şi tratamentului egal, în sensul că operatorii economici potenţial ofertanţi din străinătate au fost dezavantajaţi faţă de cei din interiorul ţării.
Organul de control a apreciat că obligaţia publicării unei erate în situaţia modificării informaţiilor din anunţul de participare se referă atât la anunţul din SEAP cât şi la cel din JOUE.
Instanţa de fond a admis acţiunea reclamantei arătând că, în speţă, au fost publicate clarificările în SEAP, dar modificarea adusă documentaţiei este de natură formală, fără potenţial impact financiar.
Recurenta critică soluţia instanţei de fond, dar criticile sunt nefondate.
Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, prin neregulă se înţelege "Orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".
Pentru a fi în prezenta unei nereguli trebuie îndeplinite cumulativ mai multe condiţii:
- să fie săvârşite abateri de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor sau altor angajamente legal încheiate;
- abaterea să fie săvârşită prin acţiune sau inacţiune, de către un beneficiar sau o autoritate cu competenţă în gestionarea fondurilor europene;
- prin această abatere să se fi creat un prejudiciu sau să se poată crea un prejudiciu bugetului U.E./bugetelor donatorilor internaţionali şi/sau fondurilor publice naţionale printr-o sumă plătită necuvenit.
În cauza de faţă, ceea ce se invocă drept neregulă este, în realitate, o eroare de natură pur formală - efectuarea unor precizări la fişa de date prin clarificări şi nu prin erată, clarificări ce au fost publicate în SEAP şi care nu ar fi putut să determine încălcarea principiilor enunţate la art. 2 alin. (1) lit. a-c) din O.U.G. nr. 34/2006,
Astfel, toate clarificările făcute de intimată au fost publicate în sistemul SEAP şi au fost accesibile în mod gratuit şi nediscriminatoriu pe site-ul elicitatie.ro.
De asemenea, pentru a fi considerată neregulă se impunea să se facă dovada încălcării principiilor transparenţei şi nediscriminării, iar pentru a invoca lipsa de transparenţă, emitentul actului de constatare trebuia să facă dovada caracterului nepublic al procedurii de atribuire, ceea ce nu s-a realizat în cauză.
Un argument în plus, în sensul neîncălcării principiului transparenţei în privinţa operatorilor potenţiali cu sediul în străinătate, este acela că la procedura de atribuire prin licitaţie deschisă a contractului având ca obiect "Reabilitarea şi extinderea reţelei de alimentare cu apă şi canalizare în Câmpineanca, aglomerarea Focşani, judeţul Vrancea" au participat un număr de 4 operatori economici ce aveau sediul în străinătate ( Grecia, Italia, Germania, Spania).
Nici principiul nediscriminării nu a fost încălcat, deoarece cerinţele de calificare şi de selecţie au fost aceleaşi pentru toţi ofertanţii, indiferent de naţionalitatea lor, iar în procedura de evaluare toţi ofertanţii au fost analizaţi pe baza aceloraşi criterii.
În altă ordine de idei, în lipsa constatării unei abateri de la legislaţia comunitară sau naţională, în mod corect prima instanţă a reţinut faptul că în cuprinsul notei de constatare nu se identifică vreun prejudiciu adus finanţatorului, fondurilor europene deja eliberate sau care ar urma să fie acordate.
De altfel, după cum s-a statuat în jurisprudenţa europeană, pentru a putea fi invocat, riscul de a aduce atingere vreunui interes protejat trebuie să fie previzibil în mod rezonabil şi nu pur ipotetic.
Neidentificarea prejudiciului determină lipsa temeiului de aplicare a corecţiei financiare, mai ales că art. 98 din Regulamentul CE nr. 1083/2006 impune statelor membre să procedeze la aplicarea de corecţii financiare doar atunci când este necesar.
În acelaşi sens, în art. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 se prevede că în situaţia în care neregula este doar de natură formală, fără un potenţial impact financiar, nu se va aplica nicio corecţie financiară.
Aşadar, în cazuri cum este cel de faţă, în care se impută doar încălcări ale unor obligaţii auxiliare din procedura de atribuire, sancţionarea autorităţii contractante prin aplicarea de corecţii financiare nu poate avea loc decât dacă se identifică un impact financiar al respectivei încălcări a legislaţiei în materia achiziţiilor publice. În caz contrar, în ipoteza în care nerespectarea legislaţiei achiziţiilor publice este una pur formală, fără să determine un impact financiar asupra proiectului, legea interzice expres aplicarea de corecţii financiare.
Ca atare, în raport de cele anterior prezentate, instanţa de control judiciar, în acord cu prima instanţă, reţine că este nelegală corecţia financiară aplicată reclamantei.
Pe de altă parte, se impune precizarea că, în privinţa unor asemenea nereguli cu caracter pur formal, s-a pronunţat instanţa supremă, în sensul admiterii acţiunilor şi anulării actelor prin care au fost aplicate corecţii financiare.
În temeiul art. 126 alin. (3) din Constituţia României, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie are atribuţia de a asigura interpretarea şi aplicarea unitară a legii de către celelalte instanţe judecătoreşti, potrivit competenţei sale.
În realizarea rolului constituţional ce revine instanţei supreme de a asigura interpretarea şi aplicarea unitară a legii, în primul rând prin promovarea unei jurisprudenţe unitare, ca modalitate de respectare a principiului securităţii juridice prevăzut implicit în totalitatea articolelor Convenţiei Europene a Drepturilor Omului, şi care constituie unul din elementele fundamentale ale statului de drept (CEDO, Decizia din 6 decembrie 2007, cererea nr. 30658/05, Beian împotriva României, §39), Înalta Curte are în vedere practica sa anterioară.
În acest sens, instanţa are în vedere, cu titlu de exemplu, Deciziile nr. 1231/2015 ( dosarul a avut ca obiect anularea unor acte emise tot împotriva aceleiaşi reclamante, dar cu privire la un alt contract de finanţare) şi nr. 2409/2014.
Aşa fiind, faţă de practica anterioară a instanţelor judecătoreşti, o altă soluţie decât cea de admitere a acţiunii ar echivala cu acceptarea unor divergenţe de jurisprudenţă (practică contradictorie) ceea ce ar reprezenta o încălcare a dreptului la un proces echitabil, consacrat de art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, cu privire la care în practica CEDO s-a reţinut că existenţa unor divergenţe de jurisprudenţă în cadrul autorităţilor judiciare ale ţării, este în sine contrară principiului securităţii juridice, care rezidă implicit din toate articolele Convenţiei şi care constituie unul din elementele fundamentale ale statului de drept.
Prin urmare, menţinerea aceloraşi soluţii în cauze similare este de natură a asigura o interpretare şi aplicare unitară a legii în scopul de a evita apariţia unor divergenţe jurisprudenţiale, ceea ce ar avea ca efect crearea unui climat de incertitudine şi insecuritate juridică (mutatis mutandis, Sovtransavto Holding împotriva Ucrainei, nr. 48553/99, §96; Păduraru împotriva României, nr. 63252/00, §98; Beian împotriva României, nr. 30658/05, §37-39).
Astfel fiind, Înalta Curte constată că instanţa de fond în mod corect a apreciat că Nota de constatare este nelegală şi netemeinică, urmând a fi anulată cu consecinţa exonerării intimatei-reclamante de plata sumelor stabilite în sarcina sa cu titlu de corecţii financiare.
Înalta Curte nu va analiza motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., deoarece, deşi l-a invocat, recurentul nu a formulat nicio critică pe acest aspect.
Prin urmare, instanţa constată că susţinerile şi criticile recurentei sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală.
7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs
Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinţei civile nr. 217 din 21 septembrie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Galaţi, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Definitivă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 9 martie 2018.