Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
I. Circumstanţele cauzei
1. Cererea de chemare în judecată
Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la Curtea de Apel Bacău sub nr. x/2016 din 27.07.2016, reclamanta SC A. SRL Bacău a solicitat, în contradictoriu cu pârâtele Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională - în calitate de Organism Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale - şi Ministerul Economiei - în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice", anularea Deciziei nr. 657/28.01.2016 şi a Raportului de control nr. x/9.12.2015; suspendarea efectelor actelor administrative până la soluţionarea irevocabilă a cauzei.
La termenul din 3 noiembrie 2016, reclamanta şi-a modificat cererea de chemare în judecată, prin solicitarea introducerii în cauză, ca pârât, a Ministerului Fondurilor Europene, autoritate care a preluat de la Ministerul Economiei activitatea structurii cu rol de Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional sectorial "Creşterea competitivităţii economice".
La termenul din 3 noiembrie 2016, această instanţă, constatând că în baza O.U.G. nr. 9/2014 a avut loc o transmisiune a drepturilor şi obligaţiilor de la Ministerul Economiei la Ministerul Fondurilor Europene, în ceea ce priveşte Programul operaţional sectorial "Creşterea competitivităţii economice", inclusiv în privinţa litigiilor aferente activităţilor acestora, a considerat că se impune citarea Ministerului Fondurilor Europene.
2. Hotărârea primei instanţe
Prin Sentinţa nr. 188 din 21 decembrie 2017 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, s-a admis, în parte, cererea de chemare în judecată, astfel cum a fost modificată sub aspectul părţilor, formulată de reclamanta SC A. SRL Bacău, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale, şi Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, reprezentat legal prin Ministerul Finanţelor Publice, a anulat Decizia nr. 657 din 28.01.2016 şi, în parte, Raportul de control nr. 19.347 din 9.12.2015 în ceea ce priveşte propunerea de reziliere a contractului de finanţare nr. x/23.10.2013 şi restituirea de către reclamantă a întregii sume primite aferentă proiectului, precum şi în privinţa propunerii de respingere la plată a sumei solicitate de reclamantă prin cererea de rambursare nr. x/22.05.2015, ambele acte - Decizia nr. 657 din 28.01.2016 şi Raportul de control nr. 19.347 din 9.12.2015 - emanând de la Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale din cadrul (fostului) Ministerului Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională (în prezent, Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale) a obligat pârâţii să plătească reclamantei suma de 3.000 RON reprezentând onorariul avocatului reclamantei.
3. Calea de atac exercitată
Împotriva acestei sentinţe, în condiţiile art. 483 C. proc. civ., au formulat recurs pârâţii Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale şi de Ministerul Finanţelor Publice în reprezentarea Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (în prezent Ministerul Fondurilor Europene) solicitând în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. admiterea recursurilor astfel cum au fost formulate şi pe cale de consecinţă, pe fond respingerea acţiunii formulată de reclamantă.
3.1. Recursul formulat de pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale
Consideră recurentul-pârât că instanţa de fond nu a înţeles natura juridică a actelor contestate, deoarece atunci când se referă la proiectul raportului de control, face trimiteri ample la disp. art. 21 alin. (14) din O.U.G. nr. 66/2011, deşi acestea nu sunt incidente în cauză.
Instanţa de fond nu observă că în discuţie este un proiect de raport şi nu un proces-verbal, căruia nu i se aplică norma imperativă prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011.
Echipa de control, prin proiectul de raport de control, a făcut anumite recomandări de care beneficiarul trebuie să ţină seama şi să se conformeze până la întocmirea raportului fiscal.
Cum acest lucru nu s-a întâmplat, pe lângă cele două corecţii propuse prin proiectul de raport, prin raportul final s-a dispus suplimentar şi rezilierea contractului de finanţare.
De altfel, prima instanţă reţine că beneficiarul a încălcat normele europene, însă cauza acestor încălcări este lăsată în sarcina MCSI OIPSI, pentru faptul că nu ar fi achitat ratele aferente cererilor de rambursare.
Or, instanţa de fond ignoră principiul nemo auditur propriam turpitudinem allegans şi astfel ignoră şi faptul că cererile de rambursare au fost respinse tocmai din cauza neregulilor sesizate în implementarea proiectului.
În ceea ce priveşte concluziile raportului de expertiză contabilă însuşite de către judecătorul fondului, acestea sunt părtinitoare, iar în considerentele hotărârii nu se analizează criticile aduse acestuia.
Mai mult, prin anularea actelor administrative atacate, instanţa de fond a ignorat cu desăvârşire situaţia de fapt şi de drept care a impus luarea măsurii rezilierii contractului.
Astfel, susţine recurentul-pârât, în urma verificărilor efectuate de echipa de control, s-a constatat că beneficiarul nu a prezentat toate documentele care să ateste plăţile, respectiv facturi, chitanţe, în original.
Cu privire la verificarea aspectelor legate de achiziţiile derulate de beneficiar, în speţă, Contractul de furnizare nr. x/16.02.2015 încheiat cu SC B. SRL, s-a observat că evaluarea ofertei nu s-a făcut în concordanţă cu cerinţele stabilite prin documentaţia publicată în anunţul de achiziţie, deci în fişa de date au fost stabilite drept criterii de calificare şi selecţie, activităţi de realizare a software-ului la comandă cod CAEN-6201 - activitate principală sau secundară.
Referitor la capacitatea tehnică şi/sau profesională, prin fişa de date a achiziţiei s-a solicitat ca operatorii economici să dispună de resursele umane pe care beneficiarul le consideră ca fiind strict necesare pentru îndeplinirea contractului, scop în care ofertanţii urmau să prezinte şi diplome/certificări prin care să se probeze nivelul de educaţie şi formare declarate în CV-uri, în copii conforme cu originalul, semnate şi ştampilate, însă ofertantul câştigător nu a depus aceste acte pentru poziţia de "programator web/analist programator".
Pentru abaterile constatate, s-a stabilit o corecţie financiară de 5% din valoarea eligibilă a Contractului de prestări servicii nr. x/16.02.2015.
În ceea ce priveşte achiziţiile directe, recurentul-pârât arată că cele două obiecte ale contractelor de furnizare nr. x/23.06.2014 şi nr. y/23.06.2014, formează un întreg, licenţele au fost achiziţionate pentru laptopuri şi calculatoare, iar suma depăşeşte pragul prevăzut de art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006.
Acest aspect a dus la încălcarea principiului transparenţei privind procedura de achiziţie a celor două contracte, drept urmare s-a propus aplicarea unei corecţii financiare de 25% din valoarea eligibilă a acestora.
Cu privire la aspectele legate de TIC, s-a constatat că soluţia informatică a fost implementată parţial şi nu era inutilă procedura de achiziţie pentru instruirea personalului, servicii de auditare şi unele echipamente.
În ceea ce priveşte stadiul de implementare a aplicaţiei informatice, s-a constatat că, la data controlului, existau o serie de nereguli ce constau în nerespectarea graficului livrării de echipamente, licenţe neinstalate sau neactivate, registrul de inventar nu conţinea elemente de identificare ale echipamentelor, proiectul nu era realizat.
Cu privire la indicatorii de realizare, respectiv, numărul de module funcţionale ale sistemului informatic, 17 şi numărul de produse/servicii proiectate pe calculator, 5 nu s-au putut identifica cele 5 produse/servicii şi au fost livrate doar 5 module (din 17), modulul web nu era livrat, aceeaşi situaţie întâlnindu-se şi în cazul serviciilor de training, iar aplicaţia era instalată pe 2 staţii.
În consecinţă, susţine recurentul-pârât, faptele arătate constituie nereguli şi neregularităţi în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 şi art. 13 din contractul de finanţare, fiind excluse de la rambursare cheltuielile care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei în vigoare.
3.2. Recursul formulat de pârâtul Ministerul Finanţelor Publice în reprezentarea Ministrului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (în prezent Ministerul Fondurilor Europene)
Recurentul-pârât invocă aceleaşi critici, aduse în atenţia Înaltei Curţi, şi care au fost deja consemnate la pct. 3.1. anterior, astfel că nu mai este necesar să fie dezvoltate şi în cadrul prezentei cereri de recurs.
II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor
Analiza motivelor de casare.
Prima instanţă, admiţând acţiunea reclamantei, a reţinut, în considerentele sentinţei, mai multe aspecte, printre care nemotivarea actelor administrative atacate; încălcarea disp. art. 21 alin. (3) din contractul de finanţare; faptul că, deşi activitatea de control a fost demarată ca o activitate de constatare a neregulilor, dar care nu a fost urmată de o activitate de stabilire a creanţelor bugetare şi a corecţiilor financiare, conform art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, conduita culpabilă a pârâtei OIPSI prin soluţionarea cu întârziere a cererilor de rambursare, neregulile sunt nesemnificative, conform raportului de expertiză, încălcarea principiului proporţionalităţii.
Totodată, prima instanţă a reţinut că reclamanta nu a contestat neregulile referitoare la aplicarea corecţiilor financiare propuse prin proiectul de raport, cu privire la procedurile de achiziţie, de aceea a hotărât numai anularea actelor administrative atacate referitoare la propunerea de reziliere a contractului de finanţare, restituirea sumei primite aferentă proiectului şi propunerea de respingere la plată a sumei solicitate prin cererea de rambursare nr. x/22.05.2015.
În privinţa motivării actelor administrative contestate, Înalta Curte reţine că acestea îndeplinesc cerinţele legale, iar faptul că nu este identificat cu exactitate articolul incident dintr-un act european nu afectează legalitatea acestora, fiind evidenţiate cu exactitate motivele de fapt şi de drept ale măsurilor propuse şi dispuse.
Cu privire la o aşa-zisă contradicţie între proiectul de raport de control şi raportul de control propriu-zis, se constată că nu există nicio prevedere legală care să prevadă ca cele propuse prin proiectul de raport să fie însuşite şi de actul final.
Înalta Curte constată că este întemeiată critica recurenţilor-pârâţi în ceea ce priveşte neaplicarea disp. art. 21 alin. (14) din O.U.G. nr. 66/2011, în speţă neexistând o activitate de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare.
În cauză se aplică disp. art. 6 şi 7 din O.U.G. nr. 66/2011, scop în care s-a apelat la structurile de control competente, care, prin proiectul de raport de control a recomandat intimatei-reclamante să se conformeze celor constatate, însă, deoarece reclamata nu a ţinut seama de acestea, s-a propus pe lângă corecţii şi rezilierea contractului de finanţare.
Prima instanţă a reţinut că nu au fost respectate disp. art. 21 din contractul de finanţare nr. x/23.10.2013, conform cărora, pentru a opera rezilierea este necesar, pe de o parte, respectarea termenilor contractuali, respectiv notificarea scrisă a reclamantei, după punerea în întârziere cu minimum 30 de zile calendaristice înainte de expirarea termenului de la care contractul este considerat reziliat, iar, pe de altă parte, existenţa conduitei culpabile a beneficiarului.
Înalta Curte constată că prevederile art. 21 din contractul de finanţare nu sunt încălcate, deoarece prin raportul de control final s-a propus rezilierea contractului prin decizia de soluţionare a contestaţiei şi s-a respins contestaţia ca neîntemeiată, menţinându-se măsurile luate de echipe de control, aşadar, rezilierea va opera la data la care actele administrative devin executorii, după soluţionarea acţiunii în justiţie şi numai în acest moment intervin prevederile art. 21 din contractul de finanţare şi respectarea termenului prevăzut în cuprinsul său.
Cu privire la culpa intimatei-reclamante, din actele dosarului rezultă că activitatea acesteia nu a condus la reuşita implementării proiectului care şi în prezent, este neimplementat.
Însuşi raportul de expertiză contabilă efectuat în prima fază procesuală a reţinut că există activităţi care nu au fost realizate şi alte activităţi realizate în anumite proporţii, aceeaşi fiind şi susţinerea echipei de control.
Culpa intimatei-reclamante este evidentă, aceasta a depus 10 notificări pentru modificarea graficului de prefinanţare, calendarului activităţilor, calendarul achiziţiilor publice şi, deşi au fost aprobate, nu s-a reuşit implementarea proiectului.
Înalta Curte nu poate reţine culpa OIPSI în ceea ce priveşte plata primei cereri de rambursare, deoarece restituirea sumelor se face numai după dovedirea eligibilităţii acestora.
În aceste condiţii, se constată respectarea principiului proporţionalităţii, situaţia proiectului aprobat din fonduri europene este clară, acesta nu mai poate fi implementat, astfel cum a arătat şi reprezentantul intimatei-reclamante, în faţa instanţei de recurs, societatea aflându-se în procedura executării silite.
Faţă de acestea, reţinându-se că neregulile stabilite de echipa de control sunt definitive, nefiind contestate, iar proiectul nu mai poate fi implementat, se impune, în temeiul art. 496 C. proc. civ. coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, respingerea acţiunii ca neîntemeiată, cu menţinerea actelor administrative atacate.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Admite recursurile formulate de Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale şi de Ministerul Finanţelor Publice în reprezentarea Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (în prezent Ministerul Fondurilor Europene) împotriva Sentinţei nr. 188 din 21 decembrie 2017 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.
Casează sentinţa recurată şi, în rejudecare, respinge acţiunea formulată de reclamantă ca neîntemeiată.
Definitivă.
Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 20 februarie 2020.
GGC - GV