Aplicarea legii în timp în procedura administrativă de elaborare şi de emitere a deciziilor Plenului Consiliul Concurenței.
Legea nr. 21/1996
Codul civil, art. 6 alin. (5)
Procedura de investigare desfășurată de Consiliul Concurenței nu poate fi asimilată procesului civil din punctul de vedere al aplicării legii în timp, ci ea se supune dispoziţiilor dreptului civil, incidente fiind în acest sens, dispoziţiile art. 6 alin. (5) Cod civ. care prevăd că: „Dispoziţiile legii noi se aplică tuturor actelor şi faptelor încheiate sau, după caz, produse ori săvârşite după intrarea sa în vigoare, precum şi situaţiilor juridice născute după intrarea sa în vigoare.” Principiul nemijlocirii caracteristic procesului civil, nu este aplicabil în dreptul administrativ, astfel că un cvorum al plenului la momentul audierilor diferit de cel de la momentul deliberărilor şi adoptării deciziei nu prezintă relevanţă sub aspectul legalităţii, de vreme ce la ambele momente a fost respectată legea aplicabilă.
Decizia nr. 4521 din 13 decembrie 2018
Circumstanţele cauzei
Cererea de chemare în judecată
Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti - Secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, la data de 03.04.2015, reclamanta societatea "A" a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, anularea parţială a Deciziei nr. 08/03.03.2015 emise de pârât în ceea ce o priveşte, prin care a fost sancţionată cu amendă în cuantum de 1.685.491 lei pentru încălcarea art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, şi, pe cale de consecinţă exonerarea de la plata amenzii stabilite în sarcina sa.
În subsidiar, a solicitat reducerea cuantumului amenzii stabilite în sarcina sa.
Soluţia primei instanţe
Prin Sentinţa nr. 2534 din 9 octombrie 2015, Curtea de Apel Bucureşti a admis cererea de sesizare a Curţii Constituţionale formulată de reclamantă şi a sesizat Curtea Constituțională cu soluționarea excepției de neconstituţionalitate a art. 19 alin. (1) şi art. 55 alin. (1) teza a II-a din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi a prevederilor art. III pct. 1 din O.G. nr. 12/2014 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale şi a altor acte în domeniul protecţiei concurenţei.
A respins cererea de suspendare a judecării cauzei formulată de reclamantă.
A respins acţiunea reclamantei, ca neîntemeiată, şi cererea de obligare a pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.
Calea de atac exercitată
Împotriva acestei sentinţe, în condiţiile art. 483 Cod procedură civilă, reclamanta A a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 Cod procedură civilă, solicitând, în principal, casarea hotărârii şi trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanțe, admițând cererea de suspendare a cauzei până la soluţionarea excepţiei de neconstituţionalitate de către Curtea Constituţională. În subsidiar, a solicitat casarea hotărârii şi, pe fond, admiterea cererii de chemare în judecată, astfel cum a fost formulată.
În motivarea opţiunii sale procesuale reclamanta a susţinut următoarele:
1.3.1. Cu privire la cererea de suspendare a judecării cauzei, se susţine că în mod greşit instanţa de fond a respins această cerere, apreciind că nu mai există niciun text legal care să prevadă suspendarea judecăţii cauzei până la pronunţarea Curţii Constituţionale asupra unei excepţii de neconstituţionalitate, iar dispoziţiile art. 413 alin. 1 C. proc.civ. ar avea în vedere o judecată în sensul strict al termenului, o judecată pe care o efectuează o instanţă de drept comun, hotărârea sub acest aspect fiind dată cu aplicarea greşit a textelor legale menţionate.
Astfel, contrar acestor argumente, art. 413 alin. 1 C.proc.civ. nu distinge cu privire la faptul că ar trebui să fie vorba despre o judecată de drept comun.
Instanţa de fond a aplicat greşit şi dispoziţiile art. 9 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, recurenta fiind persoană vătămată într-un drept şi într-un interes legitim prin dispoziţiile atacate cu excepţie de neconstituţionalitate atâta vreme cât prin respectivele dispoziţii a fost modificat în mod neconstituţional cadrul legal în care a fost pronunţată decizia Consiliului Concurenţei atacată în prezenta cauză, norma indicată stabilind expres faptul că obiectul principal al acţiunii nu trebuie să fie reprezentat de excepţia de neconstituţionalitate, ceea ce se verifică pe deplin în speţa dedusă judecăţii.
Aşadar, constatând că excepţia de neconstituţionalitate invocată îndeplinea condiţiile prevăzute de dispoziţiile art. 29 alin. (1) şi alin. (3) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, aşa cum s-a şi întâmplat în cauză, instanţa avea obligaţia de a sesiza prin încheiere motivată Curtea Constituţională şi de a suspenda soluţionarea cauzei pe fond.
1.3.2. Cu privire la fondul cauzei, reclamanta recurentă susţine că hotărârea a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material, respectiv a dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996.
Prima critică în cadrul acestui motiv de recurs este că reclamanta societatea "A" nu a fost implicată într-o înţelegere/practică concertată.
Instanţa de fond, raliindu-se poziţiei Consiliului Concurenţei din cuprinsul deciziei pe care trebuia să o analizeze, a apreciat că s-ar fi făcut dovada în sensul implicării efective a reclamantei în înţelegerea/practica concertată având ca obiect fixarea tarifului de transport de persoane în regim de taxi în Municipiul Bucureşti şi judeţul Ilfov prin probele expuse la punctele 76-85, 133 şi 166 din decizie, documente ridicate în cadrul investigaţiei şi declaraţii ale reprezentanţilor întreprinderilor implicate.
Niciunul din documentele avute în vedere de către instanţa de fond nu probează însă implicarea reclamantei într-o înţelegere/practică concertată în sensul celor reţinute de către instanţa de fond, situaţie în care i-au fost încălcate garanţiile prevăzute de art. 6 din CEDO, inclusiv prezumția de nevinovăție, iar în acest sens chiar reprezentantul pârâtei a susţinut la termenul din 05.10.2015 că nu deţine astfel de dovezi în ceea ce o priveşte, pretinzând totodată, în lipsa oricărui temei care să i-o permită, că asemenea probe nici nu ar fi fost necesare pentru a putea dispune sancţiuni împotriva societăţii "A", fiind astfel ignorată jurisprudenţa Curţii Constituţionale în materie contravenţională (Decizia nr. 70/21.02.2013) atunci când este formulată o plângere împotriva procesului verbal de contravenţie, este contestată chiar prezumţia de care se bucură, caz în care operează prezumția de nevinovăție a contravenientului. Într-o asemenea situaţie, administrând probele prevăzute de lege, necesare în vederea verificării legalităţii şi temeiniciei actului administrativ, instanţa de fond era chemată să stabilească în ce măsură decizia Consiliului Concurenţei este sau nu legală.
Or din probele administrate în prezenta cauză rezultă neechivoc faptul că reclamanta nu se face vinovată de vreun comportament anticoncurenţial care să fi fost apt să conducă la sancţiunea ce a fost aplicată prin Decizia Consiliului Concurenţei nr. 8/03.03.201.
Astfel, singura probă în care reclamanta a fost identificată, dar care nu se coroborează cu alte mijloace de probă administrate în cauză este cea de-a doua declarație a reprezentantului societății "B", care însă a fost retrasă în mod expres de către persoana care a dat-o, retragere care a avut loc chiar în faţa Consiliului Concurenţei, anterior pronunţării deciziei acestuia, instanţa apreciind în mod greşit că nu ar avea nicio relevanță faptul că respectiva declaraţie a fost retrasă.
Întrucât retragerea declaraţiei a survenit ulterior refuzului Plenului Consiliului Concurenţei de a acorda imunitate la amendă ar fi trebuit să convingă prima instanţă de şubrezenia primei declarații, reprezentantul societății "B", nemaiavând speranța că prin eventuale declaraţii ar putea obţine o asemenea imunitate, a revenit şi a restabilit adevărul, retrăgând o declaraţie care nu corespundea adevărului. De altfel, reprezentantul societăţii "B" a precizat că declaraţia iniţială a fost dată sub presiunea evenimentelor şi a promisiunii de acordare a imunităţii la amendă de tip B, precum şi a altor relatări care mai de care mai tentante ai căror termeni utilizați au fost sugerați pentru a obţine aşa zisa imunitate şi pentru finalizarea controlului.
Cu privire la observațiile la raportul de investigație ale societății "C" privind întâlnirea de la Primăria Municipiului Bucureşti din 2011, acestea nu fac decât dovada faptului că a avut loc o întâlnire a transportatorilor la sediul PMB, într-un cadru public, şi nu a faptului că, în concret, reprezentantul societăţii reclamante ar fi avut vreo discuţie cu cel al societăţii "B". De altfel, instanţa de fond nici nu a putut identifica în cuprinsul acestor observaţii vreo implicare a reclamantei, citatul extras de către aceasta reoferindu-se la poziția societății "C".
Relativ la emailurile din cadrul societății "D" din 20.10.2009, 26.10.2010, 26.11.2011, se susţine de reclamantă că, nu sunt în măsura să dovedească existenţa ori continuarea unei practici anticoncurenţiale în anul 2010 şi/sau 2011 cu privire la creşterea tarifului făcând referiri exclusiv la societăţile "E", "C", "F" şi la societatea "B" şi nu se precizează nici direct, nici indirect faptul că societatea "A" ar avea vreo implicare în acest sens.
Nici documentul olograf ridicat de la societatea "G" nu demonstrează participarea reclamantei la un comportament anticoncurențial, el neconținând nicio referire la societatea "A", ci la alte societăţi, instanţa de fond arătând de altfel expres faptul că el se referă la societăţile "H", "B", "C", "D", "F" şi "E".
Referindu-se la un înscris olograf în care chiar se menţiona numele societăţii sancţionate, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a reţinut că inclusiv existenţa unui astfel de înscris nu este în sine suficientă pentru a se putea reţine participarea la un comportament anticoncurențial, ci este necesar ca aceasta să fie dovedită fără dubiu.
În cauza dedusă judecăţii însă, reclamanta susţine că nu doar nu se poate demonstra fără dubiu vreo implicarea a societății "A" în vreo înţelegere/practică concertată, dar nici măcar nu i se pot opune probe în acest sens.
Instanţa de fond a reţinut un articol de presă, care nu reprezintă o sursă credibilă şi nici o mijloc de probă pertinentă şi concludentă, care în opinia sa nu ar trebui ignorat, articol în care se face referire din nou la alte societăţi ("D", "B", "C") şi nu la societatea reclamantă.
În realitate, niciunul din actele la care a făcut referire anterior nu putea fi calificat ca probă împotriva societăţii "A", probă care să fi putut justifica respingerea cererii de chemare în judecată, acesteia fiindu-i de fapt atrasă răspunderea pentru faptele unor terţi.
În acest context se mai învederează faptul că la sediul reclamantei a avut loc o inspecţie inopinată în cadrul căreia reprezentanţii Consiliului Concurenţei au ridicat un hard disc, pe care nu s-a identificat însă nicio informație care să creeze vreo suspiciune cu privire la vreun comportament neconcurenţial în ceea ce o priveşte.
Nu în ultimul rând, instanţa de fond a înlăturat în mod greşit adresa ce i-a fost transmisă reclamantei prin email de către unul dintre clienţii ei (Societatea "X"), adresă prin care acest client își exprima nemulțumirea față de majorarea preţului de către reclamantă cu consecinţa suportării unor cheltuieli mai mari pentru serviciile de transport taxi. Această adresă confirmă faptul că reclamanta nu a participat la vreo înţelegere/practică concertată, ci a avut un comportament independent, dictat de factori economici.
1.3.3. Practicarea de către societatea "A" a prețului de 1,39 lei/km şi, ulterior, de 1,69 lei/km, s-a realizat în contextul necesităţii societăţii de adaptare la piaţă, având raţiuni economice.
Aşa cum rezultă din actele aflate la dosarul cauzei, societatea reclamantă a înregistrat pierderi de un lung şir de ani, neavând relevanţă faptul că cifra de afaceri a crescut în anul 2011 faţă de anul 2010 atâta vreme cât o asemenea creştere nu a condus şi la realizarea unui profit, cheltuielile societăţii fiind într-atât de mari încât au menţinut societatea în pierdere.
Reclamanta a stabilit tarifele practicate la nivelul societăţii în mod liber, prin raport la costurile aferente precum şi raportat la cererea şi oferta de servicii existentă în piaţă şi la dinamica specifică a pieţei la care societatea "A" a fost nevoită să se adapteze pentru a încerca să supraviețuiască.
În acest sens se arată că pe piaţa transporturilor în regim de taxi se vinde în procent de peste 90% un serviciu unic - transportul, cu un produs unic - autoturismul marca "Y" de culoare galbenă.
Astfel, în viziunea consumatorului, serviciul oferit apare ca fiind acelaşi, furnizat prin intermediul aceluiaşi tip de produs, aspect care face ca pe această piaţă cererea să fie foarte elastică, iar criteriul esenţial şi determinant pe care consumatorul îl aplică la selectarea furnizorului unui astfel de serviciu este preţul. În acest fel, piaţa este una extrem de sensibilă la modificarea preţurilor, fiind dificil de vândut acelaşi serviciu cu acelaşi tip de autoturism, însă la preţuri diferite faţă de concurență, în condițiile afișării prețului serviciului identic în concepția clientului, unul lângă altul, prin colantarea autoturismelor taxi din staţii şi de pe şosele.
Fiind un domeniu în care consumatorul este foarte sensibil la preţuri, este inevitabil ca modificarea tarifelor practicate de către anumiţi participanţi să antreneze modificări similare ale concurenţilor pe piaţă, mai ales atunci când este vorba despre scăderea tarifelor, în caz contrar existând riscul pierderii clienţilor care vor opta în mod evident pentru serviciile furnizate la un tarif mai mic.
Comportamentul autonom generat de necesitatea adaptării reclamantei la cerinţele pieţei este confirmat şi de faptul că a procedat la modificarea tarifelor după modificările apărute în piaţă, faţă de unele dintre aceste modificări diferenţa fiind de peste jumătate de an (de ex. modificarea tarifului de către societatea "I" la 1,39 lei/km a avut loc la data de 15.07.2009) aşa după cum rezultă şi din înscrisurile existente la dosar.
Contrar celor reţinute de către instanţa de fond, reclamanta susţine că a avut un comportament independent, justificat de raţiuni economice, neputându-se asimila comportamentul societății "A" cu cel al celorlalţi participanţi pe piaţă.
Modificările de tarif au fost operate pentru societatea "A" la 28.09.2009 - tarif 1,60 lei şi la 25.03.2010 - tarif 1,39 lei, ulterior modificărilor efectuate de către majoritatea concurenţilor din piaţă, iar nu odată cu aceştia.
Împrejurarea că reclamanta a modificat tariful în 2011 la 1,69 lei/km demonstrează comportamentul individual şi liber al acesteia prin încercarea de a practica un tarif mai ridicat faţă de nivelul scăzut practicat în general pe piaţă, iar nu rezultatul unei înţelegeri anticoncurenţiale.
Această încercare a fost sortită eşecului şi a trebuit să fie abandonată ulterior, reclamanta primind numeroase reacţii din partea clienţilor cu privire la noul preţ în măsură să îi pună în pericol activitatea, având în vedere faptul că preţul pieţei era cu aprox. 20% mai mic decât cel practicat de către societatea "A", această conduită ducând la scăderea numărului de taximetrişti şi, corelativ, a încasărilor.
Mai mult, aspectele menţionate reflectă dovedesc, în opinia reclamantei, faptul că practicarea tarifului de 1,39 lei/km începând cu sfârşitul lunii martie 2010 a fost dictată de necesitatea de adaptare la cerinţele pieţei. Astfel, dacă în 2011, în decurs de numai 2 luni de la mărirea tarifului la 1,69 lei/km, se poate observa o evoluție negativă evidentă a numărului de taximetrişti şi a încasărilor, este fără nici un dubiu că, dacă societatea "A" nu s-ar fi adaptat la piaţă în 2010 ar fi avut de suferit pierderi iremediabile şi cel mai probabil nu şi-ar mai fi putut permite să suporte costurile de funcţionare.
Or, legat de acest aspect, jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene menţionează că principiul potrivit căruia fiecare operator economic trebuie să determine în mod independent politica pe care intenţionează să o adopte pe piaţă "nu trebuie să priveze operatorul economic de la dreptul său de a se adapta în mod inteligent la conduita existentă sau anticipată a concurenţilor săi".
De asemenea, prevederile art. 7 alin. 1 lit. c) din Legea 51/2006 a serviciilor comunitare de utilitar publice stabileşte că: "Serviciile de utilităţi publice sunt supuse regimului juridic al serviciilor publice de interes general, fiindu-le aplicabile obligaţiile de serviciu public definite potrivit următoarelor exigențe/cerințe fundamentale, și anume: adaptabilitate la cerinţele utilizatorilor şi gestiune pe termen lung".
Apoi, fişele de calcul pentru tarife se întocmesc pe un formular standard (ce poate fi găsit inclusiv la Primăria Bucureşti), fiind firesc ca ele să fie similare, fiind întocmite pe un astfel de formular pentru întreg parcul auto propriu al societății "A"
Cât priveşte fişele aparţinând transportatorilor individuali care sunt arondați la dispeceratul societății "A", acestea sunt întocmite şi semnate de către aceştia şi nu de către reclamantă care nu poate fi responsabilă pentru modalitatea în care aceste persoane înţeleg să completeze documentul în cauză, ceea ce nu justifică susţinerile Consiliului Concurenţei, susţineri preluate de către instanţa de fond, în sensul existenței unor neconcordanțe în fișele transportatorilor individual (de ex. menţionarea TVA la persoanele fizice autorizate).
Creşterea tarifului coroborată cu declinul financiar al societăţii reclamante demonstrează, în opinia acesteia, contrar celor reţinute de către prima instanţă, faptul că nu a participat la nicio practică concertată întrucât nimic nu justifică participarea la vreo astfel de practică cu consecinţe negative pentru situaţia financiară a societăţii.
1.3.4. Recurenta mai susţine că există un dubiul cu privire la încadrarea legală a faptelor sancţionate, decizia atacată neoferind indicii dacă sancţionarea reclamantei a fost făcută pentru o înţelegere anticoncurenţială sau pentru o practică concertată, deşi jurisprudenţa unională a stabilit că se impune o astfel de precizare.
Distincţia dintre aceste două modalități de încălcare a dispoziţiilor legale referitoare la vătămarea mediului concurenţial este una esențială şi comportă nuanțe care au fost complet ignorate.
În jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene s-a reţinut în mod constant că prin înţelegere anticoncurenţială urmează a se înţelege convenţia, verbală sau scrisă, prin care părţile urmăresc să aducă atingere mediului concurenţial.
În ceea ce priveşte dovedirea înţelegerii anticoncurenţiale, aceasta trebuie să se fundamenteze pe existenţa elementului subiectiv ce caracterizează însăşi noţiunea de convenţie. Cu alte cuvinte, proba înţelegerii anticoncurenţiale constă în dovedirea concursului de voinţe între operatorii economici în vederea implementării unei anumite politici, în urmărirea unui obiectiv ori în adoptarea unei anumite conduite pe piaţă.
De cealaltă parte, practica concertată se deosebește de înțelegere prin aceea că implică necesitatea ca elementele de distorsionare a mediului concurenţial să fie efectiv puse în practică. Astfel, practica concertată, fără a fi prin sine însăşi o convenţie în sensul deplin al acestei noţiuni, presupune o coordonare şi o cooperare între operatorii economici prin care aceştia înlătură riscurile de piaţă.
Faţă de definiţia reţinută, s-a stabilit că pentru a se constata existenţa unei practici anticoncurenţiale, pe lângă coordonare şi cooperare, trebuie să se dovedească comportamentul corespunzător şi subsecvent al celor previzionate de operatorii economici, precum şi legătura de cauzalitate între cele două, precum şi faţă de pretinsele efecte anticoncurenţiale. Aşadar, distincţia dintre înţelegerea şi practica anticoncurenţială este esenţială atât sub aspectul faptei concrete care se impută operatorilor economici prin Decizia nr.8/3.03.2015, dar mai ales în ceea ce priveşte regimul probator al faptelor imputate acestora.
Astfel cum rezultă din conţinutul deciziei Consiliului Concurenţei, acesta a dispus sancţionarea unei practici concertate, iar nicidecum a unei înţelegeri anticoncurenţiale, astfel cum se menţionează eronat în numeroase rânduri după cum rezultă din punctele nr. 15, nr. 20, nr. 24 din Decizie.
Având în vedere echivocul cu privire la reţinerea unei înţelegeri ori practici anticoncurenţiale, reclamantei i s-a creat o situaţie mai grea sub aspectul posibilităţii de a-şi apăra în mod concret şi efectiv drepturile, Consiliul Concurenţei înlăturând de plano elemente esenţiale reţinute în literatura de specialitate şi jurisprudenţa europeană.
1.3.5. Se mai susţine că autoritatea de concurenţă a stabilit eronat piaţa serviciilor şi cota de piaţă.
Prin intrarea în vigoare a Legii nr. 168/2010 s-a creat posibilitatea întreprinderilor din Judeţul Ilfov de a-şi desfăşura activitatea de taximetrie şi în Municipiul Bucureşti, dar că această posibilitate pentru a deveni reală, iar activitatea să se poată desfăşura în mod concret, ar fi trebuit încheiat protocolul reglementat de art. 2 alin. 2 din lege, dispoziţii care stabilesc: "Autovehiculele taxi care fac obiectul prevederilor alin. (1) vor fi stabilite prin protocol încheiat între Consiliul General al Municipiului Bucureşti şi Consiliu/Judeţean Ilfov, în termen de maximum 30 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei legi, cu consultarea asociaţiilor reprezentative, şi vor avea ataşat pe portieră, alături de ecusonul atribuit, un ecuson suplimentar, stabilit prin protocolul respectiv".
Or, atâta vreme cât un asemenea protocol nu a fost încheiat, întreprinderile din Judeţul Ilfov nu au dreptul de a-şi desfăşura activitatea de taximetrie şi în Municipiul Bucureşti.
Cercetarea realizată de către Consiliul Concurenţei s-a pornit de la o premisă eronată şi anume aceea că întreprinderile de taximetrie (care prestează servicii de transport în regim de taxi şi dispeceratele) înregistrate în judeţul Ilfov şi-ar desfăşura activitatea în mod legal în Municipiul Bucureşti începând din anul 2010.
Se mai arată că, la pagina 18 din Raportul de investigație, se poate observa că tabelul nr. 2 privind cotele de piaţă deţinute de către "primele 10 societăţi comerciale" nu au fost calculate prin raport la numărul total de autorizaţii din piaţă, ci doar la numărul de autorizaţii deţinute de respectivele societăţi.
Aceste concluzii privind cotele de piaţă au fost preluate de către plenul Consiliului Concurenţei, care face referire la cotele de piaţă în decizia contestată fără a aduce o argumentare distinctă în acest sens.
Pe de altă parte, fiind avută în vedere o singură piaţă geografică, respectiv aceea a judeţului Ilfov şi a municipiului Bucureşti, cotele de piaţă, atât pentru activitatea de transport în regim de taxi cât şi pentru aceea de dispecerizare, ar fi trebuit să fie calculate prin raport la întreaga piaţă şi nu separat.
1.3.6. Recurenta mai învederează că au fost încălcate prevederilor legale privind funcţionarea Plenului Consiliului Concurenţei. Consiliul Concurenţei a recunoscut prin chiar întâmpinarea formulată în faţa primei instanţe că Plenul său a fost constituit la la momentul audierilor (30.10.2014) din 4 membri, la momentul deliberării (11.12.2014) din 3 membri, iar la momentul adoptării deciziei (03.03.2015) din 3 membri, care în opinia recurentei este o compunere nelegală.
Astfel, Legea concurenţei nr. 21/1996 este o lege organică, iar conţinutul său nu putea fi modificat prin ordonanţe şi/sau ordonanţe de urgenţă aşa cum s-a întâmplat prin Ordonanţa Guvernului nr. 12/2014 şi prin Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 77/2014, sens în care a invocat o excepţie de neconstituţionalitate în cauză, excepţie apreciată chiar de către instanţa de fond ca fiind întemeiată.
Apoi, intimatul pârât a făcut o greşită aplicare în timp a dispoziţiilor legale privitoare la compunerea plenului, legea nouă fiind aplicabilă exclusiv situaţiilor juridice născute ulterior intrării sale în vigoare.
Or, investigaţiile realizate de către Consiliul Concurenţei, investigaţii care s-au soldat cu emiterea hotărârii atacate în prezenta cauză, au început anterior modificărilor aduse articolului nr. 19 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996 prin Ordonanţa Guvernului nr. 12/2014 intrată în vigoare la data de 09.08.2014 şi prin Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 77/2014 intrată în vigoare la data de 12.12.2014.
Mai mult, Plenul Consiliului Concurenţei a început să funcţioneze sub imperiul dispoziţiilor art. 19 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996 nemodificată, convocarea emisă de acesta sub nr. 18509 şi înregistrată la societatea "A" sub nr. 11808/08.09.2014 privind audierile ce au avut loc la data de 30.10.2014, audieri la care au participat 4 membri ai plenului. Numărul de 4 a fost justificat doar de decesul unuia dintre membrii plenului, în mod normal urmând a participa 5, astfel cum stabileau dispoziţiile legale menţionate anterior.
Drept consecinţă, compus fiind plenul potrivit dispoziţiilor nemodificate ale art. 19 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, acesta trebuia să îşi continue activitatea (deliberare, luare hotărâre) în aceeaşi compunere.
Că este aşa o confirmă inclusiv actele normative modificatoare invocate de către pârât, nici în cuprinsul Ordonanţei Guvernului nr. 12/2014 şi nici în cel al Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 77/2014 neexistând vreo menţiune în sensul că modificările aduse de acestea ar fi aplicabile şi procedurilor în curs. În lipsa unei asemenea menţiuni, rămân aplicabile regulile generale privitoare la aplicarea legii civile în timp.
Contrar primei instanţe, o asemenea prevedere era necesară, dispoziţiile nefiind de imediată aplicare în toate ipotezele. De fiecare dată când în cursul judecăţii intervine o modificare legislativă sub aspectul procedurii, atunci când ea se aplică şi situaţiilor în curs, legiuitorul precizează expres acest lucru, în caz contrar aplicându-se regulile existente la data naşterii respectivei situaţii, modalitate prin care se asigură stabilitate în plan procesual.
În acelaşi context, în situaţia inversă în care numărul membrilor plenului ar fi fost majorat şi nu micșorat, dacă o asemenea modificare ar fi fost aplicabilă şi procedurilor în curs ar fi însemnat că la deliberare sau direct în faza pronunţării, în funcţie de momentul la care ar fi intervenit modificarea, ar fi putut participa membri care nu au participat la etapele anterioare, urmând, de exemplu, să pronunţe direct hotărârea fără a audia şi delibera anterior.
Mai arată că, similar cu procedura care se desfăşoară în faţa instanței de judecată, la deliberare pot lua parte numai membrii completului în faţa cărora au avut loc dezbaterile (art. 395 alin. 2 din Noul Cod de Procedură Civilă). O modificare a numărului membrilor completului nu poate fi aşadar posibilă pe parcursul derulării cauzei şi mai ales după începerea dezbaterilor, dezbateri care în procedura desfăşurată în faţa Plenului Consiliului Concurenţei sunt echivalentul audierilor, contrar celor susţinute de instanţa de fond în sensul că nu s-ar putea face o comparaţie între procedura desfăşurată în faţa Consiliului Concurenţei şi cea desfăşurată în faţa instanţei de judecată.
1.3.7. Decizia Consiliului Concurenţei nr. 8/3.03.2015 a fost luată cu încălcarea dispoziţiilor art. 15 din Regulamentul din 19 august 2011 privind constatarea contravențiilor şi aplicarea sancțiunilor de către Consiliul Concurenţei, din punctul de vedere exprimat constant de către societatea noastră prin toate actele de procedură redactate pe parcursul realizării investigaţiei lipsind elemente esenţiale, care dacă nu ar fi fost ignorate/eliminate fără nicio justificare de către consiliu, ar fi trebuit să conducă la o altă soluţie în ceea ce ne priveşte.
Intimatul - pârât nu a demonstrat prin nicio probă implicarea reclamantei în vreo practică concertată, astfel că adresa Societății X dovedește faptul că a avut un comportament independent, comportament dictat de relaţiile cu propriii ei clienţi, emitentul adresei fiind unul dintre cei mai importanți, raporturile comerciale fiind cele care i-au obligat să revină asupra majorării de tarif.
1.3.8. Autoritatea de concurenţă a sancţionat pe reclamantă în contextul efectelor anticoncurenţiale generate de legislaţia aplicabilă şi de comportamentul autorităţilor, care nu şi-au exercitat atribuţiilor care le reveneau potrivit legii.
Atât modalitatea de reglementare din actualul context legislativ cât şi comportamentul autorităţilor competente în domeniu sunt considerate generatoare de efecte anticoncurenţiale, astfel că aceste efecte nu pot fi puse în sarcina participanţilor pe piaţă, putând face eventual obiectul unor propuneri de modificare legislativă, iar nu al unor investigații menite să sancționeze operatorii economici.
Potrivit punctului 22 din Comunicarea Comisiei 2011/C 11/01 - Orientări privind aplicabilitatea articolului 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene acordurilor de cooperare orizontală, articolul 101 nu se aplică dacă legislaţia internă impune părţilor un comportament anticoncurenţial, într-o astfel de situaţie, restrângerea concurenţei nefiind atribuită comportamentului autonom al companiilor şi acestea sunt apărate de toate consecinţele unei încălcări ale acelui articol.
Or, după cum rezultă inclusiv din concluziile Raportului de investigaţie precum şi din Decizia Consiliului Concurenţei, piaţa serviciilor de transport în regim de taxi este o piaţă reglementată în care comportamentul întreprinderilor trebuie să se conformeze normelor legale aplicabile, norme care, inclusiv în opinia inspectorilor de concurenţă, produc efecte anticoncurenţiale.
1.3.9. Exceptarea de la aplicarea art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996.
Jurisprudenţa europeană a statuat că "orice înţelegere care restrânge concurenţa, fie prin efect fie prin obiect, poate în principiu să beneficieze de exceptare". În acest scop, se analizează îndeplinirea mai multor condiţii, respectiv: (i) acordul să contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei bunurilor în cauză (respectiv a serviciilor) sau să promoveze progresul tehnic ori economic; (ii) consumatorii trebuie să primească o parte echitabilă a beneficiilor rezultate; (iii) nu trebuie să impună participanţilor restricţii care nu sunt indispensabile şi (iv) nu trebuie să acorde posibilitatea eliminării competiției în legătură cu o parte substanţială a produselor (sau serviciilor) în cauză.
Contrar celor reţinute de către instanţa de fond, recurenta consideră că în cauză sunt îndeplinite toate aceste condiţii.
Astfel în ce priveşte îmbunătăţirea distribuţiei serviciilor şi a calităţii acestora, potrivit punctului 33 din Comunicarea Comisiei - Orientări privind aplicarea articolului 81 alineatul (3) din Tratat (actualul articol 101 din Tratatul de Funcţionare a Uniunii Europene - TFUE): "Regulile comunitare de concurenţă au scopul de a proteja concurenţa pe piaţă ca mijloc de creştere a bunăstării consumatorilor şi de asigurare a unei alocări eficiente a resurselor. Acordurile care restrâng concurenţa pot avea în acelaşi timp efecte favorabile concurenţei sub forma de creșterilor în eficiență, care pot crea o valoare suplimentară prin reducerea costului de producţie a unui bun, îmbunătăţirea calităţii produsului sau crearea unui nou produs. Atunci când efectele favorabile concurenţei ale unui acord depășesc efectele anticoncurențiale ale acestuia, acordul este favorabil concurenţei în cele din urmă şi este compatibil cu obiectivele regulilor comunitare de concurenţă. Efectul net al acestor acorduri este promovarea esenţei procesului de concurenţă, care constă în câştigarea consumatorilor prin propunerea unor produse mai bune sau a unor preţuri mai avantajoase decât cele oferite de concurenţi. Acest cadru analitic se reflectă la articolul 81 alineatul (1) şi articolul 81 alineatul (3). Această din urmă dispoziţie recunoaşte în mod expres că acordurile restrictive pot produce beneficii economice obiective, astfel încât să compenseze efectele negative ale restrângerii concurenţei."
Aceleaşi concluzii sunt susţinute şi de jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie, spre exemplu în Cauzele conexate 56/64 şi 58/66, Consten şi Grundig.
De asemenea, potrivit punctului 62 din Orientările privind aplicarea articolului 81 alineatul (3) din Tratat, atât acordurile verticale cât şi cele orizontale (atunci când întreprinderile funcţionează la acelaşi nivel al lanțului de valori), pot produce creșteri în eficiență permițând de exemplu întreprinderilor implicate să efectueze o anumită activitate la costuri mai mici sau cu o valoare adăugată mai mare pentru consumatori.
Aceste concluzii sunt aplicabile şi în situaţia de faţă, unde este evident că are loc o promovare a competitivităţii prin calitatea serviciilor oferite consumatorilor finali. Aşa după cum se poate observa din cuprinsul Orientărilor mai sus menţionate, efectele favorabile concurenţei pot privi, în mod alternativ, fie oferirea unor produse (în cazul de faţă servicii) mai bune fie a unor preţuri mai avantajoase.
În cazul de faţa, practicarea de către întreprinderile care acţionează în piaţă a unui tarif de 1,39 lei/km conduce în mod necesar la creşterea competitivităţii prin calitatea serviciilor, constând în aspecte precum seriozitatea furnizorului de servicii, promptitudinea, calitatea personalului utilizat etc, aspecte care conduc la creşterea confortului şi siguranţei pentru consumatorul final.
Astfel, există o legătură de cauzalitate directă între practicarea de către întreprinderi a tarifului de 1,39 lei/k şi efectele favorabile mai sus menţionate.
Mai susţine recurenta că nu sunt impuse participanţilor restricţii care nu sunt indispensabile, relevante în această analiză fiind condiţiile de piață şi realitățile comerciale la care sunt expuse părţile. În cazul de faţă, avem de a face cu o piaţă puternic sensibilă la diferenţele de preţ, consumatorii serviciilor fiind puternic influențați, chiar şi de o diferenţă minoră între tarifele practicate.
În conformitate cu prevederile punctului 79 din Orientările privind aplicarea articolului 81 alineatul (3) din Tratat, o restricţie este considerată indispensabilă "în cazul în care absenţa ei ar elimina sau ar reduce semnificativ creşterile în eficienţă care decurg din acord sau ar fi mult mai puţin probabil ca ele să se materializeze".
Or, în cazul în care întreprinderile ar oferi aceste servicii la tarife diferențiate, într-o piață în care consumatori sunt interesaţi în primul rând de preţ, este evident că întreprinderile în cauză ar concura exclusiv prin prisma preţului, neexistând un real interes în creşterea competitivităţii la nivel calitativ şi privând astfel consumatorii de beneficiile obţinute prin prisma unei concurențe prin calitate.
Sub aspectul celei de a treia condiţii, se menţionează că în cazul de faţă consumatorii primesc o parte echitabilă a beneficiilor rezultate.
Potrivit punctului 85 din Orientările privind aplicarea articolului 81 alineatul (3) din Tratat, "noţiunea de "parte echitabilă" presupune că transmiterea beneficiilor trebuie cel puţin să compenseze impactul negativ real sau probabil asupra consumatorilor cauzat de restrângerea concurenţei" iar "efectul net al acordului trebuie cel puţin să fie neutru din punctul de vedere al consumatorilor afectaţi direct sau potenţial de acord".
Dispoziţiile art. 1 din Legea nr. 21/1996 stabilesc scopul acestei reglementări ca fiind "protecţia, menţinerea şi stimularea concurenţei şi a unui mediu concurenţial normal, în vederea promovării intereselor consumatorilor".
Trebuie ţinut cont de faptul că această piaţă este una orientată spre oferirea serviciilor de transport în regim de buget redus, având în vedere încadrarea acestora la servicii de utilitate publică, astfel încât să poată fi larg accesibil consumatorului. Faţă de această situaţie, reducerea costurilor şi a preţurilor pentru consumatori este imperativă şi, deseori, factorul ce decide supraviețuirea într-un asemenea domeniu.
În acest context, este lesne de prevăzut dinamica unei astfel de pieţe şi inevitabila gravitare a tarifelor practicate către un minim posibil. Aceste limite inferioare până la care se poate coborî din punct de vedere al tarifelor vor fi în mod natural asemănătoare pentru majoritatea companiilor de taximetrie datorită numeroaselor similitudini în ceea ce priveşte modul lor de operare: mașini similare cu costuri de întreţinere similare (inclusiv în Raportul de investigaţie se recunoaşte faptul că pe piaţă sunt folosite în procent de 90% autoturisme marca "Y"), costuri de combustibil similare, costuri salariale similare, costuri de dispecerat similare, etc.
În general, practica de fixare a preţurilor este considerată dăunătoare din cauza efectelor negative pe care le are asupra consumatorilor, aceştia putând fi afectați negativ de aceste practici prin ridicarea preţurilor cerute acestora pentru servicii, dar şi prin reducerea ofertei din punct de vedere cantitativ, limitându-se astfel opţiunile acestora şi fiind obligaţi, în consecinţă, la plata unor preţuri mai mari.
În cazul de faţa, susţine recurenta, niciunul dintre aceste efecte negative nu este aplicabil, neexistând o creştere a tarifelor pentru consumatori şi nici o reducere a ofertei de servicii din punct de vedere cantitativ sau calitativ. Din contră, acest preţ scăzut spre limita de subzistență conduce la creșterea opțiunilor consumatorilor şi la uşurinţa cu care pot schimba companiile furnizoare de servicii, îmbunătățind astfel mobilitatea acestora şi asigurând un serviciu de utilitate publică eficient.
Practicarea de către reclamantă a preţului de 1,39 lei/km nu are ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei, ci, din contră, asigură posibilitatea furnizării unor servicii calitative la un preţ de vânzare cât mai mic, în beneficiul consumatorilor.
Fiind în prezenţa unei pieţe în care elasticitatea cererii este mare, în sensul că se caracterizează printr-o reacție puternică a consumatorilor față de variațiile de preț, este cu atât mai evident faptul că reducerea substanţială a tarifelor practicate de majoritatea întreprinderilor de pe piaţă vor produce efecte benefice pentru consumatori, în acelaşi sens fiind şi poziţia Comisiei Europene.
Activitatea de transport în regim taxi este un serviciu de utilitate publică în care interesul public primează, iar acest interes are în vedere în principal asigurarea unor servicii de calitate, de natură constantă şi suficientă faţă de cererea existentă şi la un tarif suportabil pentru populație. Or, jurisprudenţa europeană a afirmat în numeroase rânduri (aşa cum este, de pildă, cauza Metropole Television SA vs Commission) faptul că exceptarea de la art. 81 (3) din Tratat poate fi bazată pe aspecte legate de urmărirea şi promovarea interesului public.
De asemenea, potrivit pct. 1.3.2.2. - Beneficii pentru consumatori şi următoarele din Comunicarea mai sus menţionată, rezultă că acestea prevalează asupra eventualelor efecte restrictive privind concurenţa.
În cauza de faţă, este evident faptul că practicarea pe piaţă a unui tarif la un nivel redus de 1,39 lei/km a condus în general la creşterea gradului de utilizare a acestui serviciu (acest lucru rezultând inclusiv din cuprinsul Raportului de investigaţie), venind în sprijinul consumatorilor deja afectați la nivel de venituri şi putere de cumpărare ca urmare a recentei crizei economice ale cărei efecte se fac simțite şi în ziua de astăzi.
Faţă de aceste aspecte, nu este rezonabilă şi nici justificata din punct de vedere economic afirmaţia potrivit căreia această scădere a tarifelor nu produce efecte pozitive pentru consumatori.
Nu în ultimul rând, potrivit Orientărilor emise de Comisia Europeană în aplicarea articolului 81 alineatul (3) din Tratat (punctul 94), Comisia va avea în vedere faptul că de multe ori este dificil să se calculeze cu precizie rata de transmitere a beneficiilor către consumatori şi alte tipuri de transmitere către consumatori. În aceste condiţii, Comisia admite că "întreprinderile trebuie doar să îşi justifice afirmaţiile punând la dispoziţie estimări şi alte informaţii, în măsura posibilului, şi ţinând seama de circumstanţele fiecărui caz".
În ce priveşte ultima condiţie, recurenta susţine că nu a fost eliminată concurenţa pe o parte substanţială a pieţei.
Pentru a evalua dacă un acord de cooperare orizontală are efecte restrictive asupra concurenţei în sensul articolului 101 alineatul (1), Comisia a apreciat că trebuie făcută o comparaţie a contextului juridic şi economic real în care ar avea loc concurenta în absenta acordului, cu toate restrângerile presupuse ale concurenţei [şi anume, în absenţa acordului ca atare (dacă este deja pus în aplicare) la momentul evaluării]. Astfel, pentru a dovedi efectele reale sau potenţiale restrictive asupra concurenţei, este necesar să se ţină seama de concurenţa dintre părţi şi de concurenţa din partea terţilor, în special, de concurenţa reală sau potenţială care ar fi existat în absenţa acordului.
De asemenea, efectele negative legate de concurenţă ale înţelegerilor de fixare a preţurilor duc, în mod obişnuit, la presiuni asupra concurenţilor ce ocupă poziţii mai slabe în sensul eliminării acestora de pe piaţă, dar şi crearea unor bariere la intrarea pe piaţă a unor concurenţi noi, potenţiali. Nici aceste efecte nu sunt prezente în prezenta cauză.
Astfel, inexistenţa unei înţelegeri de fixare a preţurilor este relevată chiar de lipsa efectelor ce ar decurge în mod natural dintr-o astfel de înţelegere.
În acest sens, trebuie ţinut cont şi de faptul că dispoziţiile Legii concurenţei nu enumera acele acte sau fapte care constituie practici anticoncurenţiale în orice situaţie şi independent de orice apreciere asupra existenţei unei denaturări a concurenţei. Astfel, atât art. 2 alin. 1, cât şi art. 5 alin. 1 din Legea concurenţei califică o practică comercială ca fiind anticoncurenţială în funcţie de efectele pe care această practică le-a avut asupra concurenţei, sub incidenţa legii intrând numai acele activităţi care au sau pot avea ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei, aspecte confirmate şi prin reglementările europene.
În aceste condiţii, deşi în cazul de faţă, reclamanta nu a participat la nicio înțelegere anticoncurențială, chiar şi în ipoteza în care s-ar considera, teoretic, că un astfel de acord ar fi existat, acesta ar trebui să fie oricum exclus de la aplicarea prevederilor art. 5 alin. (1) litera a) din Legea nr. 21/ 1996 în condiţiile în care creează beneficii pentru consumatori.
1.3.10. În final se susţine că amenda stabilită de Consiliul Concurenţei este prea ridicată faţă de aspectele concrete ale cauzei.
Decizia Consiliului Concurenţei nu identifică niciun fel de circumstanţe agravante, însă reţine o serie de circumstanţe atenuante. În afara acestor circumstanțe atenuante se impunea a se mai împrejurarea că reclamanta nu are antecedente cu privire la încălcarea dispoziţiilor Legii concurenţei, că tariful practicat de către societatea "A" este în beneficiul consumatorilor, că nu există nici un fel de dovezi cu privire la eventuale presiuni ale reclamantei faţă de colaboratori, în ce priveşte fundamentarea costurilor şi stabilirea tarifelor, că pretinsa încălcare nu a adăugat bariere noi la intrarea pe piaţă, nu a împiedicat în niciun fel intrarea pe piaţă a unor alţi agenţi economici, nu a eliminat alţi concurenţi de pe piaţă şi nu a existat niciun efect negativ pentru consumatori (preţuri mărite, servicii de calitate inferioară).
Contrar a ceea ce a reţinut instanţa de fond, aceste elemente nu au fost avute în vedere la individualizarea sancţiunii.
În cazul de faţă nu se poate afirma că pretinsa încălcare a afectat sau că ar fi putut afecta concurenţa sau că a provocat denaturarea concurenţei în orice fel, mai ales în condiţiile în care nu au fost adăugate bariere noi la intrarea pe piaţă, nu s-a împiedicat în niciun fel intrarea pe piaţă a unor alţi agenţi economici, nu au fost eliminați alţi concurenţi de pe piaţă, nu a fost afectat comerţul obişnuit între Statele Membre şi nu a existat niciun efect negativ pentru consumatori (preţuri mărite, servicii de calitate inferioare, condiţii de achiziţie inechitabile).
Activitatea de transport în regim taxi reprezintă în medie 10% din cifra de afaceri a reclamantei, însă amenda a fost aplicată de către Consiliul Concurenţei prin raport la întreaga cifră de afaceri a societăţii, astfel că sancţiunea aplicată se răsfrânge asupra întregii activităţi a societăţii, fiind calculată şi asupra veniturilor obţinute de către societate din activităţi care nu au legătură cu aceea care a făcut obiectul investigaţiei.
Or, scopul reglementării de către legiuitor a sancţiunii amenzii vizează în principal lipsirea entităţii sancţionate de eventualele beneficii obţinute ca urmare a desfășurării activităţii care se presupune a fi neconcurențială, însă în cazul de faţă cuantumul amenzii exced cu mult beneficiu/profitul aferent activităţii de transport în regim taxi pentru anul 2013 (cca 389.431 lei după cum rezultă din documentele ataşate, care în orice caz se compensează cu pierderile suferite în anii precedenţi).
Aşa după cum rezultă şi din Orientările privind calcularea amenzilor aplicate în temeiul articolului 23 alin. 2 lit. a) din Regulamentul (CE) NR. 1/2003, emise de Comisia Europeană, se consideră ca adecvată calcularea amenzii prin raportare la valoarea vânzărilor de bunuri sau servicii care au legătură cu încălcarea (punctul 5, 6 şi 13 din Orientări).
Aplicarea unei amenzi mai mult decât considerabile, al cărei cuantum principal a fost calculat prin raport la activităţi desfăşurate de către reclamantă în deplină legalitate şi care nu au făcut nici obiectul investigaţiei, nu reprezintă o măsură întemeiată şi echitabilă, recurenta riscând astfel intrarea în insolvenţă a întregii societăţi fără ca acest lucru sa fie justificat prin prisma scopului vizat de către legiuitor prin reglementarea sancţiunii.
Se mai arată că sancţiunea este de natură să afecteze în mod serios viabilitatea economică a întreprinderii.
Potrivit punctului 35 din Orientările privind calcularea amenzilor aplicate în temeiul art. 23 alin. 2 lit. a) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003, rezultă că se poate reduce cuantumul amenzii, în mod suplimentar faţă de aplicarea circumstanţelor atenuante, în cazul în care societatea oferă dovezi obiective şi suficient de clare că amenda este de natură să afecteze în mod serios viabilitatea economică a întreprinderii.
Or, aplicarea unei amenzi în cuantum de 1.685.491 lei este în măsură să conducă în mod iminent la imposibilitatea societăţii de a-şi susţine afacerea şi la intrarea în incapacitate de plată (insolvenţă).
Reclamanta derulează activități multiple dintre care activitatea de transport în regim taxi reprezintă doar o medie de 10%. De asemenea, societatea are un număr de 551 salariaţi, ale căror costuri salariale sunt în med de 863.246 lei/ lună, iar contribuţiile aferente acestora, datorate către bugetul de stat bugetul asigurărilor sociale, sunt în medie de 445.882 lei/ lună.
Societatea are contracte în derulare cu diferiţi parteneri comerciali, care generează la momentul actual creanţe lunare într-un cuantum de cea 6.286.000 lei, respectiv datorii lunare de 5.633.136 lei datorii furnizori rezultând o valoare totală a datoriilor (furnizori + salariaţi) de 6.942.264 lei/ lună, fără a lua în considerare plăţile aferente creditelor bancare.
De asemenea, societatea noastră riscă executări silite iniţiate de băncile de la care a contractat credite pentru a-şi susţine activitatea, potrivit clauzelor contractuale, băncile urmând să declare scadența anticipată a creditelor în ipoteza urmăririi silite de către ANAF a amenzii stabilite de Consiliul Concurenţei şi sa înceapă la rândul lor executarea silită împotriva subscrisei pentru diferenţa de credit nerambursată încă şi pentru accesoriile creditelor, sens în care solicită a se avea în vedere situaţia privitoare la datoriile către bănci, situaţie depusă la dosarul cauzei odată cu acţiunea.
Prin urmare, reclamanta susţine că se află în situaţia de a suferi prejudicii importante privind imposibilitatea onorării la timp a obligaţiilor către bugetul de stat, către bănci în vederea rambursării creditelor contractate, către partenerii comerciali, dar şi către cei 551 de salariaţi ai societăţii, având în vedere că plata amenzii va provoca o lipsă importantă de lichidităţi.
De asemenea, se menţionează că nu există posibilități concrete ca această lipsă de lichidităţi să poată fi acoperită în viitorul apropiat din alte surse, mai ales în condiţiile în care activitatea reclamantei înregistrează pierderi.
Apărările formulate în cauză
Intimatul - pârât Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, apreciind că hotărârea instanţei de fond este legală.
II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului
2.1. Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale incidente, constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.
2.1.1. În ce priveşte critica adusă soluţiei de respingere a cererii de suspendare întemeiată pe dispoziţiile art. 413 alin. (1) pct. 1 C.proc.civ. şi art. 9 din Legea nr. 554/2004, instanţa de control judiciar o apreciază ca nefondată.
Normele juridice anterior menţionate reglementează, fiecare în parte, câte un caz de suspendare a judecării cauzei, unul facultativ (art. 413 C.proc.civ.), iar celălalt obligatoriu (art. 9 din Legea nr. 554/2004), nefiind complementare.
Suspendarea facultativă, aşa cum în mod corect a reţinut instanţa de fond, poate fi dispusă atunci când dezlegarea cauzei depinde, în tot sau în parte, de existenţa ori inexistenţa unui drept care face obiectul unei alte judecăţi. Prin altă judecată nu se are în vedere existenţa unei proceduri în faţa Curţii Constituţionale care a fost sesizată cu controlul a postiori al constituționalității unei legi sau ordonanţe de guvern cu incidenţă într-un litigiu aflat pe rolul instanţelor judecătoreşti, pentru că actul jurisdicţional constituţional nu statuează asupra drepturilor şi obligaţiilor persoanelor fizice sau juridice ca părţi în raporturile juridice de conflict, pentru a fi realizată ipoteza normei în discuţie. Art. 413 C.proc.civ. are în vedere existenţa unui alt litigiu pe rolul unui organ de jurisdicţie, în faţa căruia sunt în discuţie aspecte de fapt şi de drept cu relevanţă pentru altă instanţă, care pentru a valorifica aspectele statuate în primul litigiu, poate suspenda judecarea cauzei până la soluţionarea definitivă a acestui conflictul juridic.
Nu este incidentă în cauză nici suspendarea obligatorie prevăzută de art. 9 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, întrucât aşa cum a reţinut instanţa de fond, reclamanta nu este o persoană vătămată într-un drept al său sau într-un interes legitim prin ordonanţa de guvern a cărei constituţionalitate a ales să o conteste. În sistemul instituit de norma anterior menţionată ordonanţa de guvern constituie unicul temei care susţine legalitatea actului administrativ care se contestă pe cale principală, iar excepţia de neconstituţionalitate reprezintă singura critică de nelegalitate a acestuia, astfel că sesizarea Curţii Constituţionale atrage suspendarea judecării cauzei, dispoziţie legală logică, de vreme ce instanţa de contencios administrativ nu este investită cu alte critici de nelegalitate a actului administrativ contestat. De aceea, soluţia dată excepţiei de neconstituţionalitate influenţează decisiv hotărârea instanţei de fond conform art. 9 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, respingerea excepţiei atrăgând respingerea ca inadmisibilă a acţiunii astfel exercitată.
Or, în cauză temeiul legal al acţiunii reclamantei nu este art. 9 din Legea nr. 554/2004, astfel că nu era aplicabilă dispoziţia legală privind suspendarea judecării cauzei conţinută de norma în discuţie.
Prin urmare în mod legal instanţa de fond a respins cererea de suspendare a judecării cauzei formulată de reclamantă.
2.1.2. În cadrul motivului de nelegalitate referitor la aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, reclamanta a invocat în primul rând că nu a fost implicată într-o înţelegere/practică neconcertată, mijloacele de probă administrate de Consiliul Concurenţei nefiind de natură a răsturna prezumţia de nevinovăţie a reclamantei, solicitând instanţei de recurs o reevaluare a probatoriului, cu consecinţa invalidării concluziei instanţei de fond.
Este de menţionat sub acest aspect că recursul este o cale de atac extraordinară de atac, prin care se urmăreşte, aşa cum se precizează art. 483 alin. (3) C.proc.civ., să supună instanței competente examinarea, în condițiile legii, a conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile. Împrejurarea că recursul este unica cale de atac în materia contenciosului administrativ nu-i schimbă natura juridică, respectiv într-o cale de atac ordinară şi devolutivă, întrucât dispoziţiile art. 20 din Legea nr. 554/2004 nu conţin norme derogatorii de la prevederile Codului de procedură civilă.
Prin exercitarea recursului se poate cere casarea hotărârii atacate numai pentru motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 C.proc.civ., iar solicitarea reevaluării stării de fapt rezultate în urma administrării mijloacelor de probă de către Consiliul Concurenţei şi de către instanţa de fond nu se circumscrie motivului prevăzut de art. 488 pct. 8 C.proc.civ. şi nici altui motiv de nelegalitate prevăzut de lege.
Pe de altă parte, ansamblul criticilor invocate sub acest aspect reprezintă o reluare în integrum a celor invocate prin cererea de chemare în judecată, cu privire la conduita administrativă a intimatei, la nelegalitatea soluţiei adoptate prin decizia contestată în cauză şi a argumentelor care au stat la baza acesteia, fără a transpare vreo nemulţumire cu privire la dezlegările instanţei de fond în această privinţă, care printr-o motivare amplă, edificatoare şi temeinică a respins toate aceste critici.
Totuşi, mijloacele de probă administrate de Consiliul Concurenţei duc la concluzia de netăgăduit că reclamanta alături de alte firme participante a participat la o practică concertată având ca obiect fixarea tarifului de transport de persoane în regim de taxi şi dispecerat în municipiul Bucureşti şi în judeţul Ilfov, conduită care se încadrează în dispoziţiile art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996.
Astfel din coroborarea declaraţiilor administratorului societăţii "B", observațiilor reprezentantului societății "C", la raportul de investigaţie al autorităţii de concurenţă, a informaţiilor conţinute de e-mailul societăţii "D". precum şi a declaraţiei de presă a administratorului acestei din urmă firme, informaţii confirmate de conduita actorilor implicaţi pe piaţă, rezultă că tariful de transport în regim de taxi practicat în 2010, cunoaşte o aliniere la un nivel unic al acestuia, respectiv 1,39 lei/km, coordonare care este rezultatul unei înţelegeri între firmele implicate şi la care a participat şi reclamanta.
Prin urmare, în mod corect a reţinut instanţa de fond că reclamanta a participat la această practică concertată de fixare a preţului şi, în consecinţă, conduita sa nu constituie un comportament autonom al acesteia, urmare, aşa cum se pretinde, a costurilor aferente, precum şi raportat la cererea şi oferta de servicii existentă pe piaţă. De asemenea, participarea la această concertare în termenii conveniţi între actorii implicaţi, demonstrează existenţa unei legături de cauzalitate între înţelegere şi conduita participanţilor la aceasta, astfel că autoritatea de concurenţă a realizat o încadrare corectă şi legală a faptelor anticoncurenţiale reţinute în sarcina reclamantei prin Decizia Consiliului Concurenţei nr. 8/2015, confirmarea acestor concluzii de către instanţa de fond fiind legală din acest punct de vedere.
Sub acest aspect, nu poate fi însuşită nici afirmaţia reclamantei recurente privind stabilirea eronată a pieţei serviciilor şi a cotei de piaţă.
Autoritatea de concurenţă a definit în mod legal piaţa prin decizia contestată, având în vedere că, potrivit dispoziţiilor art. 3 pct. 48 din O.G. nr. 109/2005 transportul rutier efectuat între municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov este definit ca transport local.
Împrejurarea că între Consiliul General al Municipiului Bucureşti şi Consiliul Judeţean Ilfov nu a fost încheiat protocolul menţionat de art. II alin. 2 din Legea nr. 168/2010 pentru stabilirea autovehiculelor taxi care intră sub incidenţa alin. 1 din această normă, nu este de natură a fundamenta concluzia că autoritatea de concurenţă nu a definit corect piaţa relevantă, de vreme ce conduita cercetată a fost determinată tocmai de pătrunderea pe piaţa transportului în regim de taxi din municipiul Bucureşti a societăţii "B", autorizată în judeţul Ilfov, care a practicat un tarif substanţial mai mic decât cel practicat de firmele din Bucureşti.
Se constată în continuare că autoritatea intimată prin decizia contestată în prezenta cauză a stabilit corect cotele de piaţă ale participanţilor la înţelegere, prin raportare la numărul de autorizaţii dispecerate, respectiv autorizaţii proprii şi transportatori arondaţi fiecărui dispecerat, întrucât piaţa relevantă a produsului este formată din două pieţe interconectate şi anume, piaţa serviciilor de transport de persoane în regim de taxi şi piaţa serviciilor de dispecerat taxi.
2.1.3. Nefondate sunt şi criticile reclamantei referitoare la încălcarea dispoziţiilor legale referitoare la procedura de adoptare a deciziilor Plenului Consiliului Concurenţei.
Sub acest aspect, recurenta reclamantă susţine, asociind procedura administrativă de elaborare şi de emitere a deciziilor de către Plenul Consiliul Concurenţei cu procedura de judecată, că normele incidente de la momentul declanşării investigaţiei de către autoritatea de Concurenţă ar fi aplicabile până la finalizarea acesteia, indiferent de modificările legislative intervenite pe parcursul derulării ei. În acest sens, se apreciază că Plenul Consiliului Concurenţei trebuia să funcţioneze în componenţa sa de la momentul începerii investigaţiei, respectiv la momentul audierilor, când şi-a exercitat primele competenţe, până la adoptarea deciziei, chiar dacă între timp, componenţa şi cvorumul au fost modificate printr-o nouă dispoziţie legală, considerând că decizia contestată trebuia să fie luată într-un cvorum minim de 5 membri cum prevedea art. 19 din Legea nr. 21/1996, anterior modificărilor operate prin O.G. nr. 12/2014 şi O.U.G. nr. 77/2014.
Contrar susţinerilor reclamantei, instanţa de control judiciar consideră că întreaga procedură de investigare nu poate fi asimilată procesului civil din punct de vedere a aplicării legii în timp, ci dispoziţiilor dreptului civil, de care de altfel reclamanta s-a prevalat în susţinerea acestor critici, astfel că incidente în cauză sunt dispoziţiile art. 6 alin. (5) C.civ. care prevăd că "Dispoziţiile legii noi se aplică tuturor actelor şi faptelor încheiate sau, după caz, produse ori săvârşite după intrarea sa în vigoare, precum şi situaţiilor juridice născute după intrarea sa în vigoare."
Decizia contestată a fost emisă după intervenţiile legislative menţionate, astfel că în procedura de adoptare a acesteia trebuiau respectate condiţiile de cvorum prevăzute de dispoziţiile legale aplicabile la acel moment. Potrivit art. 19 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, în forma în vigoare la momentul adoptării Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 8/03.03.2015 "plenul Consiliului Concurenţei se întruneşte valabil în prezenţa majorităţii membrilor în funcţie, dar nu mai puţin de 3 dintre aceştia, şi adoptă hotărâri cu votul majorităţii membrilor prezenţi", astfel că rigorile legii sub acest aspect au fost respectate. Principiul nemijlocirii caracteristic procesului civil, nu este aplicabil în dreptul administrativ, astfel că un cvorum al plenului la momentul audierilor diferit de cel de la momentul deliberărilor şi adoptării deciziei nu prezintă relevanţă sub aspectul legalităţii, de vreme ce la ambele momente a fost respectată legea aplicabilă.
2.1.4. Instanţa de control judiciar nu găseşte întemeiate nici susţinerile recurentei referitoare la lipsa elementelor obligatorii prevăzute de art. 15 din Regulamentul privind constatarea contravenţiilor şi aplicarea sancţiunilor de către Consiliul Concurenţei.
În dezvoltarea acestei critici reclamanta menţionează cu titlu general că autoritatea de concurenţă nu a ţinut cont de punctul său de vedere, decizia contestată reţinând trunchiat anumite elemente din punctul de vedere al reclamantei. Însă, în concret, reclamanta se referă la adresa transmisă de Societatea X şi la hard disc-ul ridicat de la sediul ei, care au fost omise de la analiză şi care în opinia ei ar fi condus la altă soluţie decât cea adoptată.
Însă, instanţa de control judiciar constată că decizia contestată răspunde exigenţelor legale prevăzute de art. 15 din regulamentul menţionat în precedent, fiind menţionat în cadrul elementelor sale de conţinut şi punctul de vedere al reclamantei cu privire la fapta care i se impută.
Adresa Societății X reprezintă o simplă corespondenţă adresată reclamantei prin care expeditorul în calitate de client îşi manifestă dezacordul în legătură cu tariful majorat de 1,69 lei/km nefiind de natură a influenţa starea de fapt reţinută prin ansamblul probatoriului administrat de autoritatea de concurenţă şi nu prezintă aptitudinea de a o exonera de răspundere pe reclamantă sau cel puţin de a diminua responsabilitatea acesteia în practica concertată la care a participat.
De asemenea, lipsa oricăror informaţii pe hard disc-ul ridicat de la sediul ei nu este de natură a justifica nici o concluzie referitor la comportamentul reclamantei, altul decât cel care rezultă din celelalte mijloace de probă administrate, astfel că este corectă concluzia instanţei de fond conform căreia lipsa referirilor la aceste două apărări nu constituie un motiv de nelegalitate ori de netemeinicie a deciziei contestate.
2.1.5. Este neîntemeiată şi susţinerea reclamantei în legătură cu responsabilitatea legiuitorului şi a autorităţilor pentru comportamentul neconcurenţial reţinut.
În acest sens se susţine, plecând de la aprecierea autorităţii de concurenţă conform căreia înţelegerea/practica neconcurenţială ar fi fost favorizată de inacţiunea autorităţilor de autorizare, prin neexercitarea atribuţiilor care le reveneau potrivit legii, că acest comportament este considerat generator de efecte anticoncurenţiale, fiind chiar impus de normele aplicabile serviciilor de transport în regim de taxi.
Inacţiunea autorităţilor de autorizare în exercitarea atribuţiilor lor de control sau exercitarea lor deficitară, nu exonerează pe reclamantă de la respectarea dispoziţiilor legale referitoare la protecţia, menţinerea şi stimularea concurenţei şi a unui mediu concurenţial normal, în vederea promovării intereselor consumatorilor, o astfel de conduită din partea autorităţilor menţionate nefiind echivalent cu existenţa unui regim juridic restrictiv de concurenţă.
2.1.6. Recurenta mai susţine că se impunea aplicarea exceptării de la aplicarea art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 întrucât sunt incidente dispoziţiile alin. (2) din această normă, fiind îndeplinite condiţiile impuse de lege în acest sens.
Potrivit art. 5 alin. (2) din lege "Interdicţia prevăzută la alin. (1) nu se aplică înţelegerilor sau categoriilor de înţelegeri între întreprinderi, deciziilor sau categoriilor de decizii ale asociaţiilor de întreprinderi, practicilor concertate sau categoriilor de practici concertate, atunci când acestea îndeplinesc cumulativ următoarele condiţii:
a) contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei de mărfuri ori la promovarea progresului tehnic sau economic, asigurând, în acelaşi timp, consumatorilor un avantaj corespunzător celui realizat de părţile la respectiva înţelegere, decizie ori practică concertată;
b) impun întreprinderilor în cauză doar acele restricţii care sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective;
c) nu oferă întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenţa de pe o parte substanţială a pieţei produselor în cauză."
Or, aşa cum s-a reţinut de autoritatea de concurenţă, concluzie validată de instanţa de fond, practica concertată reţinută prin decizia nr. 8/2015 a determinat eliminarea oricărei forme de concurenţă prin preţ pe 90% din piaţă, ceea ce dovedeşte neîntrunirea condiţiei prevăzute de lit. c) şi justifică concluzia că practica concertată reţinută nu întruneşte condiţiile de exceptare de la aplicarea art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, constituind o restrângere gravă a concurenţei pe piaţa transportului de persoane în regim de taxi şi dispecerat.
Constatarea neîndeplinirii acestei condiţii, scuteşte instanţa de control judiciar de a analiza îndeplinirii celorlalte, exceptarea neoperând decât în cazul întrunirii cumulative a tuturor condiţiilor legale, astfel că şi aceste susţineri ale reclamantei se dovedesc a fi nefondate.
2.1.7. În final, recurenta mai formulează critici referitoare la individualizarea administrativă a amenzii aplicate, considerând că sancţiunea este prea ridicată în raport de aspectele concrete ale cauzei.
În acest sens se reclamă nu au fost aplicate circumstanţe atenuante şi pentru alte împrejurări invocate de reclamantă, că nu s-a luat în considerare gravitatea redusă a faptei şi a impactului acesteia asupra concurenţei, a împrejurării că activitatea de transport reprezintă în medie 10% din cifra de afaceri a reclamantei şi că sancţiunea este de natură a afecta în mod serios viabilitatea economică a întreprinderii.
Sub acest aspect, este de observat că autoritatea de concurenţă a făcut a judicioasă individualizare a sancţiunii aplicate reclamantei, conduită confirmată şi de instanţa de fond.
Astfel, luând în considerare că faptele de natura fixării preţurilor se încadrează în categoria faptelor de gravitate mare, autoritatea de concurenţă a raportat cuantumul amenzii la limita legală inferioară, respectiv 4%, iar pentru că încălcarea este de durată medie (de la unu la 5 ani) s-a aplicat reclamantei o majorare de 10% la cuantumul amenzii, deşi limita maximă stabilită de legiuitor este de 50% din cuantumul determinat de gravitatea faptei.
Autoritatea de concurenţă a mai reţinut în favoarea reclamantei şi trei circumstanţe atenuante, respectiv colaborarea în mod efectiv şi pe deplin cu Consiliul Concurenţei pe parcursul investigaţiei, dincolo de obligaţia legală de cooperare, încurajarea comportamentului anticoncurenţial de lipsa de acţiune a autorităţilor de autorizare în exercitarea atribuţiilor lor de control şi de existenţa unui cadru legal care permite consultarea asociaţiilor reprezentative din domeniu în aspecte comerciale cum este tariful maxim de transport şi care astfel facilitează schimbul de informaţii între întreprinderile concurente, fapte care au determinat, fiecare în parte, o reducere a nivelului de bază de 10%.
Mai mult, în cazul reclamantei autoritatea de concurenţă a reţinut şi împrejurarea că aceasta a realizat pe piaţa pe care a avut loc încălcarea a 20% din cifra de afaceri totală a întreprinderii, fapt pentru care s-a dispus o reducere a nivelului de bază de 25%.
În ceea ce priveşte impactul amenzii asupra activităţii economice a reclamantei, instanţa de control judiciar apreciază juste apărările intimatei, în sensul că indicatorii relevaţi de reclamantă nu se raportează la o perioadă de timp, constituind o enumerare a creanţelor sale pe diferite categorii şi că reclamanta nu a depus situaţii financiare complete şi clare, apte de a demonstra în concret impactul amenzii aplicate asupra viabilităţii firmei.
Împrejurarea că intimata la individualizarea sancţiunii nu a luat în considerare şi alte împrejurări de fapt, care în opinia recurentei constituiau circumstanţe atenuante, nu este de natură a afecta legalitatea deciziei contestate, aspectele relevate de reclamantă nefiind în măsură a diminua pericolul social concret al faptelor săvârşite şi ca o consecinţă sancţiunea aplicată.
În raport de aceste argumente, retine instanța de control judiciar că Decizia Consiliului Concurenţei nr. 8/3.03.2015 este legală, iar hotărârea instanţei de fond care a validat-o este pronunțată cu aplicarea și interpretarea corectă a normelor de drept material.
2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.
Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din Codul de procedură civilă, republicat, Înalta Curte, în raport de prevederile art. 488 pct. 8 C. proc.civ., a respins recursul formulat de reclamant societatea "A" ca nefondat.