Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a României

1. Acord de boicot colectiv exercitat indirect, prin intermediul clienților. Corecta stabilire a caracterului de faptă anticoncurențială prin obiect.
2. Standardul de probă în materia concurenței. Exigențe.

Legea nr. 21/1996, art. 5 alin. (1)

TFUE art. 101 alin. (1)

 

1. Înțelegerea realizată pe piața media, prin care un număr de întreprinderi au aderat la un plan comun de natură a le  denatura comportamentul  individual și independent pe piață, prin stabilirea unor direcții de acțiune comune îndreptate împotriva unei firme competitoare - constând în condiţionarea participării la anumite licitaţii organizate de către clienţi, pentru prestarea serviciilor de administrare a bugetelor anuale alocate serviciilor de comunicare, de neinvitarea sau respingerea respectivei firme competitoare -  prezintă un grad suficient de nocivitate pentru concurență pentru a putea fi caracterizată ca fiind o restricție a concurenței prin obiect, fără să prezinte relevanță sub acest aspect, numărul licitațiilor la care a fost pus în practică comportamentul comun agreat de întreprinderile implicate și nici la câte licitații a refuzat să participe fiecare dintre acestea.

 

2. În conformitate cu jurisprudența europeană, probele în materie de concurenţă trebuie analizate în contextul global al procedurii investigate, iar nu în individualitatea lor. Astfel, pentru a constata existenţa unei încălcări în materie de concurență, trebuie să fie furnizate dovezi suficient de precise şi solide, însă, fără a fi necesar ca fiecare probă examinată în mod individual să îndeplinească criteriile de standard probatoriu ci, fiind suficient ca dovezile obţinute de autoritatea de concurenţă, în ansamblul lor şi coroborate, să îndeplinească aceste criterii.

Decizia nr. 6391 din 11 decembrie 2019

 

1. Acțiunea judiciară

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a, Contencios Administrativ şi Fiscal, reclamanta S.C. A Romania S.R.L. a chemat în judecată pe pârâtul Consiliul Concurenței, solicitând instanței ca prin hotărârea ce o va pronunța în cauză să dispună:

• în principal, anularea Deciziei nr. 49/03.12.2014 emisă de Președintele Consiliului Concurenței, cu consecința exonerării societății de la plata amenzii în cuantum de 1.328.727 lei;
• în subsidiar, anularea parțială a Deciziei nr. 49/03.12.2014, în ceea ce privește amenda dispusă în privința societății, ca urmare a greșitei individualizări a sancțiunii aplicate S.C. A Romania S.R.L. din partea Consiliului Concurenței; în consecință, să se procedeze la reindividualizarea amenzii sub următoarele aspecte:

1. încadrarea faptei reținute în sarcina societății în faptă de gravitate medie, în sensul prevederilor cuprinse în Cap. II lit. B, pct. 3 lit.b) din Ordinul nr. 420/2010 pentru punerea în aplicare a Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Legea Concurenței nr. 21/1996;
2. recalcularea amenzii aplicate prin Decizia contestată, prin prisma venitului real realizat de S.C. A Romania S.R.L., în calitate de intermediar pe piața de servicii media; în acest caz, venitul societății este reprezentat de valoarea comisioanelor încasate ca urmare a serviciilor de intermediere și a serviciilor proprii, iar nu de valoarea totală a facturilor de servicii media, ce cuprinde și valoarea sumelor plătite de către reclamantă în numele său pe seama clienților finali; așadar, se impune modificarea bazei de calcul în sensul luării în considerare a prevederilor Legii audiovizualului nr. 504/2002;
3. aplicarea tuturor circumstanțelor atenuante nominalizate de reclamantă prin concluziile scrise formulate în fața Consiliului Concurenței, cu consecința acordării procentului maxim de reducere prevăzut de lege.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a, Contencios Administrativ şi Fiscal, prin sentinţa civilă nr. 3241 din 08.12.2015, a respins acțiunea reclamantei, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinței a declarat recurs reclamanta S.C. A Romania S.R.L., care a solicitat casarea acesteia și trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe.

3.1. În primul motiv de recurs, întemeiat în drept pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5 C.proc.civ., recurenta a precizat faptul că a fost încălcat principiul contradictorialității, deoarece instanța nu a pus în discuția părților irelevanța administrării probei cu expertiză contabilă prin care a fost stabilită cifra de afaceri a societății. Față de gravitatea încălcării acestui principiu, consacrat expres în dispozițiile art. 14 C.proc.civ., sancțiunea este chiar nulitatea hotărârii judecătorești pronunțate.

3.2. În cel de-al doilea motiv de recurs, încadrat în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C.proc.civ., recurenta a menționat faptul că sentința contestată nu este motivată sub aspectul relevanței raportului de expertiză contabilă efectuat în cauză.

De asemenea, instanța nu a analizat în niciun fel susținerile sale cu privire la obligația de a lua în considerare regulile aplicabile la nivelul Uniunii Europene în exercitarea marjei de discreție a Consiliului Concurenței privind stabilirea amenzilor.

3.3. În cel de-al treilea motiv de recurs, întemeiat în drept pe prevederile art. 488 alin. 8 C.proc.civ., recurenta a susținut faptul că instanța de fond a interpretat și a aplicat greșit prevederile Legii Concurenței, precum și normele/ jurisprudența europeană, sub aspectul determinării criteriilor în funcție de care o înțelegere poate fi calificată drept anticoncurențială după obiect sau efect.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurentă critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare.

3.3.1. În ceea ce privește capătul principal de cerere, recurenta susține că instanța de fond a aplicat în mod greșit prevederile art. 5 din Legea concurenței, respectiv cele ale art. 101 din TFUE atunci când a confirmat calificarea juridică a faptei reținute și sancționate în sarcina sa ca fiind o înțelegere cu obiect anticoncurențial.

Pe acest aspect, recurenta precizează, în esență, faptul că:

- în speța de față, nu a existat un acord de voință între Agențiile Media în sensul presupusei fapte anticoncurenţiale sancționate prin Decizie privind neparticiparea la licitații și eliminarea “B” de pe piață;

- probatoriul administrat în cauză trebuia să îndeplinească anumite criterii de eficiență, claritate și concludență, pentru a nu risca generarea unei situații deosebit de oneroase în sarcina unei întreprinderi ce nu se face vinovată de încălcarea normelor de concurență;

- acțiunile S.C. A Romania S.R.L. identificate de autoritatea de concurență în contextul investigației nu se califică drept restricții de concurență prin obiect și nu constituie încălcări ale dispozițiilor normative anterior arătate;

- contrar susținerilor instanței de fond și autorității intimate, acțiunile S.C. A Romania S.R.L. și ale Agențiilor Media nu prezintă un grad de nocivitate pentru concurență pentru a justifica calificarea faptei drept restricție prin obiect;

- prevederile art. 5 alin. (1) lit. g) din Legea concurenței privind eliminarea de pe piață a unor concurenți, limitarea sau împiedicarea accesului pe piață și libertatea exercitării concurenței de către alte întreprinderi, precum și înțelegerile de a nu cumpăra sau a nu vinde către anumite întreprinderi fără o justificare rezonabilă nu sunt incluse în lista prevăzută la art. 7 din lege; mai mult, această prevedere nu se regăsește în lista de încălcări a art. 101 alin. (1) din TFUE și a fost exclusă din Legea concurenței prin O.U.G. nr. 31/2015; această decizie a legiuitorului denotă faptul că nivelul de nocivitate al unor astfel de practici nu este în mod evident semnificativ pentru a atrage o calificare de restricție prin obiect;

- în baza Deciziei GCB, existența unui grad suficient de nocivitate pentru concurență reprezintă un criteriu esențial de analiză în cazuri de încălcări prin obiect, analiză ce nu a fost realizată nici de Consiliul Concurenței și nici de prima instanță;

- curtea de apel nu a îndeplinit standardul de probă stabilit de Curtea Europeană de Justiție prin Decizia GCB (și alte decizii anterioare) în ceea ce privește caracterizarea înțelegerii investigate ca reprezentând o înțelegere “prin obiect”, bazându-și raționamentul pe o simplă prezumție și nu pe analiza aprofundată a înțelegerii și a cadrului economic și legal în care aceasta și-a produs efectele;

- prin aplicarea unei prezumţii simple, instanţa de fond ajunge la concluzia eronată conform căreia asocierea întreprinderilor investigate a urmărit eliminarea societăţilor membre “B” de pe piaţă, din simplu motiv că unele dintre aceste societăți au respins invitaţia de a participa la anumite pitch-uri;

- în condiţiile în care întreprinderile investigate au concurat atât între ele la anumite licitaţii/pitch-uri cât și cu agenţii de media din cadrul "B", este nefundamentată concluzia la care ajunge instanţa de fond conform căreia „agenţiile investigate, care împreună deţin o cotă importantă pe piaţă, și-au coordonat comportamentul în scopul de a izola/exclude de pe piaţă o firmă concurentă”;

- instanţa nu a motivat în mod corespunzător faptul că a reţinut existența unei încălcări prin obiect, limitându-se la citarea unui e-mail și la enumerarea unor principii cu caracter general, aplicabilitatea practică a acestora la situaţia de fapt nefiind demonstrată;

- nu există probatoriu suficient în baza căruia Consiliul Concurentei să poată demonstra, la standardul cerut de Curtea Europeană de Justiţie prin jurisprudența arata, faptul că prin conduita întreprinderilor investigate s-a produs ca efect limitarea concurentei; procesele de selecţie s-au derulat conform dorinţelor clienţilor, nefiind efectuată vreo modificare ca urmare a conduitei în piaţă a întreprinderilor investigate;

În opinia recurentei, în raport de aspectele anterior arătate, concluziile instanței de fond privind afectarea evidentă a concurenței nu pot fi reținute, motiv pentru care se impune eliminarea acestora. În speța de față, lipsește efectul de nocivitate, ceea ce înlătură calificarea practicii drept restricție prin obiect.

Recurenta arată că, în lipsa unui obiect anticoncurențial, pentru a decide asupra existenței unei încălcări, Consiliul Concurenței trebuia să analizeze efectele practicii acuzate, în caz contrar, decizia contestată fiind lovită de nulitate. De altfel, chiar și în prezența analizei efectelor, concluzia privind lipsa unei încălcări a normelor de concurență se menține.

3.3.2. În ceea ce privește nelegalitatea soluţiei în legătură cu individualizarea sancţiunii aplicate prin Decizie, recurenta arată că în mod greşit instanţa de fond a refuzat să aplice norme naţionale și comunitare în care se face trimitere la necesitatea efectuării unei diferenţieri asupra modului de stabilire a cifrei de afaceri totale în cazul particular al agenţiilor de media.

Pe acest aspect, recurenta precizează, în esență, faptul că:

- modul de calcul al cifrei de afaceri a unei agenţii de media, în scopul aplicării Legii Concurenței, este diferit de cifra de afaceri contabilă;

- legislaţia concurenței din România prevede că autoritatea de concurență poate stabili o amendă cuprinsă între 0,5% și 10% din cifra totală de afaceri a întreprinderii realizată în anul fiscal anterior aplicării amenzii, pentru încălcarea art. 5 sau a art. 101 TFUE; așadar, Consiliul Concurenței beneficiază de o marjă mare de apreciere în privinţa stabilirii nivelului amenzilor ce trebuie aplicate; însă, aceasta trebuie exercitată în conformitate cu principiul proporționalității, precum și cu luarea în considerare a reglementărilor de la nivel european;

- în mod neîntemeiat, instanţa de fond nu a ţinut cont de prevederile Regulamentului (CE) nr. 1/2003, precum și de Orientările Comisiei Europene privind calcularea amenzilor aplicate conform art. 23 alin. (2) lit. a) din Regulamentul 1/2003; cu privire la Regulamentul anterior nominalizat, partea arată faptul că  aceasta stabileşte cadrul de reglementare al relaţiei dintre legislaţia concurenței la nivelul Uniunii Europene și legislaţia naţională în acest domeniu. Se urmăreşte ca legislaţia UE din domeniul concurenței să fie aplicată în mod '''eficient și uniform" pe întreg teritoriul Uniunii Europene și, astfel, principiul ce guvernează Regulamentul 1/2003 este obligaţia unei cooperări strânse între Comisia Europeană și autorităţile naţionale din domeniul concurenței. O obligaţie principală a oricărei autorităţi din domeniul concurenței la nivel naţional este de a aplica art. 101 TFUE într-o manieră ce respectă abordarea Comisiei Europene;

- instanţa de fond în mod greşit a ignorat principiile strânsei colaborări și interpretări a legilor naţionale, pe cât posibil, în concordanță cu legislaţia europeană. Aceste principii stabilesc faptul că autoritatea naţională de concurență trebuie să ia în calcul și să urmeze îndeaproape abordarea Comisiei Europene în determinarea cifrei de afaceri ce se va lua în considerare la stabilirea valorii de bază a unei amenzi;

- la stabilirea amenzilor, Comisia Europeană are în vedere valoarea vânzărilor; pe acest aspect, recurenta arată că, în mod similar cu prevederile art. 55 din Legea 21/1996, art. 23 din Regulamentul 1/2003 stipulează că amenzile trebuie să fie stabilite în contextul "cifrei totale de afaceri" a unei întreprinderi; Orientările Comisiei Europene prevăd o metodologie de stabilire a amenzilor formată din două etape, prima etapă constând în determinarea valorii de bază a amenzii; punctul de plecare al Comisiei oferă o definiţie mai exactă a cifrei de afaceri: "în procesul de calculare a valorii de bază a amenzii ce va fi aplicată, Comisia va lua in considerare valoarea vânzărilor de bunuri sau servicii cu care încălcarea are legături directe sau indirecte în zona geografică relevantă din cadrul EEA”.

Recurenta precizează faptul că, în cadrul oricărui proces de stabilire a unei amenzi, ar trebui să se ia în considerare natura serviciilor prestate de către întreprindere și valoarea vânzărilor ce derivă din aceste servicii. În ceea ce privește calculul cifrei de afaceri a intermediarilor în alte situaţii care presupun aplicarea legislaţiei concurentei, instanţa de fond ar fi trebuit să țină cont de prevederile din Instrucţiunile privind conceptele de concentrare economică, întreprindere implicată și cifra de afaceri, în contextul în care acestea sunt o preluare parţială a unor norme comunitare cu aplicabilitate directă în legislaţia naţională.

În plus de aceasta, instanţa de fond ar fi trebuit să constate faptul că legiuitorul a reglementat diferit modul de calcul al veniturilor obţinute de o societate ce prestează servicii de intermediere. Faptul că Legea nr. 21/1996 nu distinge cu privire la cifra de afaceri nu înseamnă că nu îşi găsesc aplicabilitate în prezenta cauză alte prevederi naţionale și comunitare care completează prevederile acesteia. În acest sens, recurenta solicită a se avea în vedere pct. 151 și pct. 152 din Instrucțiunile anterior arătate și precizează faptul că sumele obţinute din vânzarea timpului și/sau spaţiului de publicitate sunt alocate proprietarului media (respectiv, reprezintă cifra de afaceri a proprietarului media), iar comisioanele sau onorariile pentru aranjarea achiziţionării de timp/spatiu (și pentru alte servicii oferite de o agenţie de media) sunt alocate agenţiei de media.

4. Apărările formulate în cauză

4.1. Intimatul Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Răspunzând punctual la motivele de recurs, partea a reluat prezentarea situației de fapt și de drept expuse în cuprinsul Deciziei contestate în cauză și a menționat faptul că probatoriul administrat confirmă înțelegerea de tip cartel între 11 întreprinderi, printre care și recurenta, având ca obiect eliminarea de pe piața comercializării serviciilor de comunicare prin media din România a agențiilor media concurente, aparținând sau afiliate “B”. Întreprinderile implicate în înțelegere au decis să renunțe la stabilirea unor strategii comerciale individuale, în acord cu interesele comerciale proprii fiecăreia dintre ele, în schimbul unui comportament comun pe piață, cel puțin cu ocazia a 5 licitații. La dosar există dovezi conform cărora fiecare agenție de media implicată a pus în practică comportamentul comun agreat la cel puțin o licitație. Odată dovedit obiectul anticoncurențial al înțelegerii, nu prezintă relevanță numărul licitațiilor la care a fost pus în practică comportamentul comun agreat între întreprinderile implicate și nici la câte licitații a refuzat să participe fiecare din părțile implicate.

Trebuie ținut cont de faptul că neimplicarea întreprinderii recurente sau a altor întreprinderi sancționate în anumite discuții punctuale care au avut loc nu s-a datorat faptului că s-au dezis, în fața celorlalte întreprinderi, de comportamentul coordonat pe care doreau să-l adopte la aceste licitații, ci faptului că nu au figurat pe lista agențiilor invitate de către client.

Consiliul Concurenței a reținut că fapta reprezintă o înțelegere anticoncurențială, dincolo de coordonarea punctuală care a existat și care în mod evident nu se putea realiza decât în condițiile organizării unor licitații la care să fie invitate întreprinderile implicate. Faptul că o agenție nu a fost invitată la o anumită licitație nu conduce automat la concluzia că nu a aderat la planul de boicotare a “B”, și, în concret, în cazul acesta nu a existat un cadru care să-i permită transpunerea în practică a înțelegerii la care a fost parte.

De asemenea, partea a precizat faptul că probatoriul îndeplinește standardul necesar a fi atins în materie de practici anticoncurențiale, contrar susținerilor recurentei. În plus, intimatul a susținut că în mod întemeiat prima instanță a avut în vedere cifra de afaceri totală din anul financiar anterior sancționării, conform prevederilor art. 53 din Legea concurenței. Referitor la individualizarea sancțiunii, intimatul a arătat că în mod justificat judecătorul fondului a respins criticile recurentei și a reținut că, în raport de natura faptei, de dimensiunea geografică a pieței, de cotele de piață cumulate ale tuturor întreprinderilor implicate în înțelegere, de circumstanțele atenuante reținute de autoritatea de concurență și de limitele nominalizate în legislația secundară (între 4% și 8% din cifra de afaceri totală) amenda de 2,60% din cifra de afaceri totală a recurentei din anul 2013 este corectă.

În plus de aceasta, intimatul a arătat că sunt nefondate susținerile părții adverse cu privire la incidența în cauză a legislației europene nominalizate în memoriul de recurs.

În privința stabilirii cifrei de afaceri luate în calcul pentru aplicarea sancțiunilor contravenționale prevăzute de Legea Concurenței, nu prezintă importanță reglementările aplicabile în materie de concentrări economice, scopurile urmărite fiind diferite.

În același timp, intimatul a arătat că este nefondată susținerea recurentei în legătură cu “revenirea” instanței de fond asupra unei probe a cărei administrare a fost încuviințată. Instanța a apreciat valoarea probatorie a expertizei contabile în contextul analizei de fond a cauzei, prin prisma prevederilor legale incidente și a întregului probatoriu existent la dosar.

În fine, intimatul a menționat și faptul că sentința atacată este corespunzător motivată, cu luarea în apreciere a tuturor circumstanțelor cauzei.

4.1. Recurenta a formulat răspuns la întâmpinare (filele 58 - 69 dosar).

5. Soluția instanței de recurs

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă și a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Recurenta-reclamantă S.C. A Romania S.R.L. a investit instanța de contencios administrativ cu acțiunea în anularea Deciziei nr. 49/03.12.2014, prin care intimatul-pârât Consiliul Concurenței a sancționat-o cu amendă în sumă de 967.226 lei, reprezentând 2,60% din cifra de afaceri totală a acestei întreprinderi pe anul financiar 2013, întrucât a apreciat că a încălcat dispozițiile art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, și cele ale art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, prin “participarea la o înţelegere având ca obiect restricţionarea concurenţei prin eliminarea de pe piaţa comercializării serviciilor de media din România a agenţiilor media concurente, aparţinând sau afiliate “B”.”

Emitentul Deciziei contestate în cauza de față a reținut, în urma investigaţiei, că “întreprinderile menţionate în cuprinsul acesteia au fost implicate în următoarele acţiuni, parte a strategiei de eliminare a unui concurent:

1. contacte între întreprinderile implicate (întâlniri, discuţii şi corespondenţă) în vederea eliminării de pe piaţă a “B”;

2. aceste contacte implicau o cooperare pentru înlăturarea riscurilor pe care le presupune concurenţa, în principal, prin acţiuni comune de condiţionare a participării la anumite licitaţii organizate de către companii private pentru atribuirea bugetelor anuale alocate serviciilor de comunicare de neinvitarea sau respingerea “B”;

3. denaturarea comportamentului comercial al întreprinderilor implicate prin punerea în practică a celor stabilite de comun acord.

Activităţile părţilor implicate din perioada martie – octombrie 2012 au făcut parte dintr-un plan general de restricţionare a concurenţei, plan ce a determinat linia de acţiune a întreprinderilor implicate cu privire la strategia de eliminare a concurentului lider de piaţă “B” şi a limitat astfel autonomia comercială a acestora. (…) Acest plan reprezintă o înțelegere, în sensul art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996 și a art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, părțile renunțând la independența decizională, manifestându-și intenția comună de a se comporta pe piață într-un anumit mod și punând în aplicare toate acțiunile stabilite, componente ale strategiei de eliminare de pe piață a concurentului “B”.”

Așa cum s-a precizat la pct. 1 al prezentei decizii, prima instanță a respins acțiunea reclamantei, ca neîntemeiată, soluție care este împărtășită de instanța de control judiciar.

Reevaluând materialul probator administrat prin prisma cadrului normativ aplicabil, pentru a răspunde la motivele de casare formulate în cauză, Înalta Curte reține următoarele:

5.1. Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C.proc.civ.: (“când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material”)

Conform dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței:

„(1) Sunt interzise orice înţelegeri între întreprinderi, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care:

a) stabilesc, direct sau indirect, preţuri de cumpărare ori de vânzare sau orice alte condiţii de tranzacţionare;

b) limitează sau controlează producţia, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investiţiile;

c) împart pieţele sau sursele de aprovizionare;

d) aplică, în raporturile cu partenerii comerciali, condiţii inegale la prestaţii echivalente, provocând în acest fel unora dintre ei un dezavantaj concurenţial;

e) condiţionează încheierea contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestaţii suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanţele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte;

f) constau în participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitaţii sau la orice alte forme de concurs de oferte;

g) elimină de pe piaţă alţi concurenţi, limitează sau împiedică accesul pe piaţă şi libertatea exercitării concurenţei de către alte întreprinderi, precum şi înţelegerile de a nu cumpăra de la sau de a nu vinde către anumite întreprinderi fără o justificare rezonabilă.”

Potrivit art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene „Sunt incompatibile cu piața internă și interzise orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi, orice practici concertate care pot afecta comerțul dintre statele membre și care au ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței în cadrul pieței comune și, în special, cele care:

(a) stabilesc, direct sau indirect, prețuri de cumpărare sau de vânzare sau orice alte condiții de tranzacționare;

(b) limitează sau controlează producția, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investițiile;

(c) împart piețele sau sursele de aprovizionare;

(d) aplică, în raporturile cu partenerii comerciali, condiții inegale la prestații echivalente, creând astfel acestora un dezavantaj concurențial;

(e) condiționează încheierea contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestații suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanțele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte.”

Din lecturarea dispozițiilor normative anterior citate rezultă faptul că enumerarea modalităților de realizare a înțelegerilor interzise în cuprinsul acestora nu are caracter limitativ, ci exemplificativ, singurele condiții pentru a fi vorba despre existența unei înțelegeri anticoncurențiale fiind acelea care decurg din preambulul celor două articole, respectiv: existența a cel puțin două întreprinderi implicate sau a unei asociații de întreprinderi; existența unei înțelegeri între întreprinderi; înțelegerea să aibă ca obiect sau ca efect restrângerea, denaturarea sau împiedicarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, iar, în cazul art. 101 din TFUE, în interiorul pieței comune. Această interpretare juridică are la bază utilizarea, în ambele articole analizate, a sintagmei “în special.”

În raport de criticile formulate de recurentă, Înalta Curte apreciază că este relevantă realizarea distincției dintre înțelegerile anticoncurenţiale “prin obiect” și cele “prin efect”.

Astfel, înțelegerile anticoncurenţiale “prin obiect” sunt cele care, prin chiar natura lor, au un potențial ridicat de a produce efecte negative asupra concurenței, motiv pentru care nu este necesar să se demonstreze efectele reale ale acesteia asupra pieței. În acest sens, în cauza C-209/07 (ECLI:EU:C:2008:643; Competition Authority împotriva Beef Industry Development Society Ltd și Barry Brothers Carrigmore) Meats Ltd, paragraful 17), CJUE a precizat faptul că “distincția între încălcarea prin obiect și încălcarea prin efect rezultă din împrejurarea că anumite forme de coluziune între întreprinderi pot fi considerate, prin însăși natura lor, ca fiind dăunătoare pentru buna funcționare a concurenței.” Prin urmare, într-o atare situație, părțile nu pot invoca faptul că nu au avut în vedere o restrângere a concurenței sau că ar fi urmărit un scop prin acordul respectiv.

În cazul înțelegerilor anticoncurenţiale “prin efect” este necesar să se analizeze efectele reale produse asupra concurenței. În această privință, în jurisprudența CJUE s-a statuat faptul că “examinarea condițiilor de concurență ține seama nu numai de concurența existentă între întreprinderile deja prezente pe piața relevantă, ci și de concurența potențială pentru a se stabili dacă există posibilități reale și concrete, având în vedere structura pieței și contextul economic și juridic care îi guvernează funcționarea, ca întreprinderile în cauză să se concureze reciproc sau ca un nou concurent să poată intra pe piața în cauză și să concureze întreprinderile existente“ (hotărârea Curții din 28 februarie 1991, Delimitis, C-234/89, Rec., p. I-935, punctul 21).

Trebuie menționat că obiectul și efectul anticoncurențial sunt condiții alternative, iar nu cumulative.

5.1.1. Critica recurentei potrivit căreia, în speța de față, nu a existat un acord de voință între Agențiile Media în sensul presupusei fapte anticoncurenţiale sancționate prin Decizie privind neparticiparea la licitații și eliminarea “B” de pe piață nu poate fi primită.

Astfel, în cazul clienților privați care decideau să organizeze un pitch, ca formă de manifestare a concurenţei între agenţiile de media (licitaţie), întreprinderile investigate au decis ca, în măsura în care vor fi invitate, să nu participe la concursul de oferte, dacă era invitat şi concurentul “B”. Această înţelegere era de natură să limiteze independenţa decizională a agențiilor, stabilind un comportament coordonat de boicotare a licitaţiilor organizate de clienţii la care era invitat şi “B”, fără a se putea reţine o justificare obiectivă pentru un astfel de comportament.

În perioada de referință, respectiv lunile martie - octombrie 2012, între întreprinderile investigate au avut loc o serie de întâlniri și discuții, în cadrul cărora s-a conturat acordul anticoncurențial având scopul de a pune în aplicare strategia cu ajutorul căreia să se obțină eliminarea de pe piața media a concurentului “B”. În concret, direcțiile de acțiune stabilite de participanții la înțelegere, după cum acestea reies din e-mailul transmis în data de 27 martie 2012, de dl. X (reprezentantul C România și C), direcții confirmate de comportamentul ulterior pe piață al întreprinderilor investigate, erau următoarele:

- neparticiparea la licitaţiile în care era invitat “B”; pentru aceasta, părţile implicate au convenit să solicite de la organizatori lista agenţiilor de media invitate, iar în cazul în care pe listă figura “B”, au stabilit să îşi coordoneze comportamentele, declinând participarea la respectiva licitaţie şi comunicând individual organizatorului faptul că refuzul de participare se datorează prezenţei “B”.

- neparticiparea la evenimentele mediatice la care era invitat “B”;

- transmiterea de scrisori semnate de directorii generali ai celor opt agenţii de media participante la întâlnire, către toţi clienţii “B”, prin care „erau denunţate practicile de afaceri" folosite de acesta;

- transmiterea de scrisori către principalii furnizori de media prin care se solicita verificarea detaliată a relaţiilor de afaceri cu “B”;

După cum a arătat autoritatea intimată, e-mailul aflat în discuție este relevant şi sub alt aspect, respectiv conţine precizări cu privire la dimensiunea întreprinderilor concurente prezente la întâlnire raportată la întreaga piaţă, apreciind că agenţiile de media participante însumează „aproape 70% din facturările de pe piaţă”.

Întâlnirile și discuțiile ulterioare care au avut loc între întreprinderile investigate, prezentate în mod exhaustiv de judecătorul fondului cauzei, demonstrează faptul că pe piața media s-a realizat o înțelegere anticoncurențială prin care întreprinderile implicate au aderat la un plan comun care denatura comportamentul lor individual și independent pe piață, prin stabilirea unor direcții de acțiune comune îndreptate împotriva “B”.

Autoritatea de concurență a probat faptul că recurenta a pus în practică comportamentul comun agreat la cel puțin o licitație.

Așa cum a menționat autoritatea intimată, odată dovedit obiectul anticoncurențial al înțelegerii, nu prezintă relevanță numărul licitațiilor la care a fost pus în practică comportamentul comun agreat de întreprinderile implicate și nici la câte licitații a refuzat să participe fiecare dintre părțile implicate. Mai mult decât atât, neimplicarea recurentei în anumite discuții punctuale care au avut loc nu s-a datorat faptului că nu a aderat la înțelegere, ci împrejurării că nu a figurat pe lista agențiilor invitate de către client.

Prin urmare, în mod corect Consiliul Concurenței a reținut că fapta reprezintă o înțelegere anticoncurențială, dincolo de coordonarea punctuală care a existat și care în mod evident nu se putea realiza decât în condițiile organizării unor licitații la care să fie invitate întreprinderile implicate. Faptul că o agenție nu a fost invitată la o anumită licitație nu conduce automat la concluzia că nu a aderat la planul de boicotare a “B”, și, în concret, în cazul acesta nu a existat un cadru care să-i permită transpunerea în practică a înțelegerii la care a fost parte.

Concluzionând, instanța de control judiciar apreciază că acțiunile întreprinderilor investigate, printre care și recurenta, demonstrează că reprezentanții acestora au propus soluții pentru eliminarea concurentului “B”, și-au exprimat acordul cu privire la coordonarea comportamentelor pe piața media pentru a-și atinge scopul urmărit și s-au comportat conform celor stabilite, punând, astfel, în practică înțelegerea realizată.

În speța dedusă judecății, autoritatea intimată a procedat la efectuarea unei analize adecvate, atât a contextului economic cât și a celui juridic, în urma căreia a reținut că nu existau restricții de natură a reprezenta justificări obiective ale înțelegerii, justificările aduse de părți fiind subiective, iar acestea se refereau la un presupus comportament neetic, netransparent și nelegal al concurentului “B”. Însă, conduita necorespunzătoare a unui concurent nu poate justifica acțiunile întreprinderilor sancționate, mai precis, boicotarea acestui concurent pe piață; întreprinderile sancționate aveau posibilitatea să se adreseze autorităților competente pentru a sancționa pretinsul comportament abuziv.

De asemenea, instanța de control judiciar împărtășește concluzia primei instanțe în sensul că autoritatea de concurență a descris în mod corect piața relevantă. (sn) Mai precis, pe piaţa comercializării serviciilor de media, modul uzual în care se întâlneşte cererea cu oferta este organizarea de către clienţi a licitaţiilor. Cererea  este   reprezentată   de   clienţii   de   publicitate,   publici   şi   privaţi,   companii naţionale  şi multinaţionale care alocă bugete pentru publicitatea produselor şi serviciilor pe care le comercializează în scopul promovării acestora, iar oferta este reprezentată de agenţiile de media care furnizează servicii de planificare, implementare, gestionare şi evaluare a campaniilor media, între acestea un loc important ocupându-l intermedierea achiziţionării de spaţiu publicitar în diverse canale de media (televiziune, radio, ziare, reviste,  panouri şi internet). Așadar, pe această piaţă, cadrul de manifestare a concurenţei îl reprezintă licitaţiile organizate de clienţii de publicitate, ocazie cu care, în mod normal, agenţiile de media trebuie să concureze unele cu altele pentru câştigarea bugetelor de media ale clienţilor.

Clienţii pot fi publici, iar aceştia sunt obligaţi să deruleze licitaţiile pentru atribuirea contractelor de publicitate în baza prevederilor OUG nr. 34/2006, sau privaţi.

În privinţa clienţilor privaţi, din perspectiva obligaţiei de a organiza licitaţii, aceştia se pot împărţi în două categorii:

(i) întreprinderi care au norme interne ce îi obligă să organizeze pitch-uri, în vederea selectării unei agenţii de media care să administreze contul de media. Unii clienţi suportă condiţionări de genul obligativităţii derulării licitaţiilor cu cel puţin două agenţii, atribuirea directă nefiind întotdeauna o opţiune sau fiind o opţiune de utilizat în condiţii mai stricte;

(ii) întreprinderi care nu au reglementări interne exprese pentru procedura de selecţie a agenţiei care să administreze contul de media, dar care, în fapt, decid să aplice procedura de pitch pentru a obţine oferta cea mai bună în termeni de preţ şi calitatea serviciilor.

Din perspectiva analizei concurențiale prezintă relevanță împrejurarea dacă, în cazul în care un client public/ privat intenționa să organizeze o licitație în scopul contractării unui serviciu de media, întreprinderile investigate luau decizia de a nu participa la aceasta în mod independent. După cum a evidențiat și prima instanță, autoritatea intimată a demonstrat faptul că întreprinderile aflate în discuție, printre care și recurenta, au stabilit un plan de acțiune apt să le limiteze independența decizională, fără a avea o justificare obiectivă pentru un astfel de comportament. Mai precis, în situația în care clienții privați hotărau să organizeze o licitație, întreprinderile investigate decideau, dacă erau invitate de către aceștia, să nu participe la concursul de oferte, dacă era invitat și concurentul “B”. Scopul real urmărit de întreprinderile investigate, evidențiat în decizia analizată și confirmat de judecătorul fondului, era eliminarea de pe piața media a concurentului “B”.

5.1.2. Critica recurentei în sensul că instanța de fond a aplicat în mod greșit prevederile art. 5 din Legea concurenței, respectiv cele ale art. 101 din TFUE atunci când a confirmat calificarea juridică a faptei reținute și sancționate în sarcina sa ca fiind o înțelegere cu obiect anticoncurențial, este nefondată.

Referitor la pretinsa inexistență în speță a unei restricții prin obiect și la faptul că înțelegerea constatată nu s-a dovedit a fi avut drept consecință restricționarea concurenței, Înalta Curte apreciază că este pertinentă distincția între necesitatea analizării și determinării în concret a efectelor înțelegerii pe piața relevantă și procesul analizării și determinării gradului de nocivitate asupra concurenței, suficient pentru a se reține restricționarea prin obiect (pentru care examinarea efectelor nu mai este necesară).

Prezintă relevanță pe aspectul calificării acțiunilor de boicot ca fiind înțelegeri interzise prin obiect Orientările cu privire la restricționarea concurenței prin obiect care, la pct. 2.5, menționează faptul că acordurile de boicot colectiv apar atunci când un grup de concurenți se înțeleg să excludă de pe piață un concurent actual sau potențial, practică care constituie o restricționare prin obiect a concurenței.

Totodată, Înalta Curte apreciază că folosirea sintagmei “atipic” în ceea ce privește cartelul constatat și sancționat a fost determinată de faptul că boicotul nu s-a exercitat direct asupra competitorului “B”, ci în mod indirect, prin intermediul clienților. Prin urmare, conținutul anticoncurențial al faptei analizate este păstrat.

5.1.3. Înalta Curte apreciază că este nefondată critica recurentei potrivit căreia acțiunile S.C. A Romania S.R.L. și ale Agențiilor Media nu prezintă un grad de nocivitate pentru concurență pentru a justifica calificarea faptei drept restricție prin obiect.

Într-adevăr, existența unui grad suficient de nocivitate pentru concurență reprezintă un criteriu esențial de analiză în cazuri de încălcări prin obiect.

Contrar celor susținute de către recurentă, Înalta Curte constată faptul că a fost analizată incidența în speța de față a Deciziei GCB pronunțată de CEJ în cauza C-67/13P și s-a apreciat în mod justificat că aceasta nu aduce în discuție chestiuni noi, ci doar evidențiază, în contextul anulării unei decizii a Tribunalului de Primă Instanță, împrejurarea că nu s-a acordat o atenție deosebită analizei factorilor deja consacrați, prin raportare, în concret, la particularitățile cazului. Practic, aspectul principal pentru care a fost anulată decizia TPI și trimisă cauza spre rejudecare se referă la faptul că acesta s-a abținut să controleze dacă elementele reținute de Comisie în decizie îi permiteau să concluzioneze, în mod întemeiat, că măsurile în cauză, date fiind formularea “obiectivele și contextul acestora”, reprezentau un grad suficient de risc pentru a putea fi caracterizate ca fiind o restricție a concurenței prin obiect.

Așadar, instanța de control judiciar reține faptul că existența gradului suficient de nocivitate pentru concurență a practicilor întreprinderilor investigate a fost analizată și de către emitentul deciziei contestate în cauza de față.

După cum s-a precizat anterior, comportamentele care intră sub incidența art. 101 alin. (1) TFUE sau/și a art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nu sunt prevăzute în mod limitativ în conținutul acestor dispoziții normative.

Înalta Curte  nu poate primi susținerea recurentei potrivit căreia “B” nu putea fi eliminat de pe piață, întrucât existau clienți care contractau direct cu acesta.

Pe acest aspect, trebuie evidențiat faptul că însăși recurenta a arătat că aceasta este o formă de colaborare între clienți și agenții, situație în care nu poate fi vorba de existența unei concurențe.

În baza reglementărilor în materie de concurență, trebuia să se stabilească dacă, în situația în care un client public sau/ și privat decidea să organizeze o licitație pentru contractarea unui serviciu de media, întreprinderile investigate au luat decizia de a nu participa, în mod independent, la aceasta.

Este de observat și faptul că, în Decizia aflată în discuție, emitentul a analizat modul în care funcționează piața media și a arătat faptul că există posibilitatea pentru clienții privați de a contracta direct cu o agenție media, dar în mod corect a precizat că acest aspect nu prezintă importanță în cauză (pct. 52 din Decizie).

Înalta Curte reține ca fiind pertinentă concluzia judecătorului fondului în sensul că înțelegerea analizată de autoritatea intimată prezenta un grad ridicat de nocivitate asupra concurenței pe piața media, deoarece, în urma înțelegerii anticoncurențiale verificate, concurența între agențiile pe piața media ajungea să fie eliminată, restrânsă sau denaturată.

Astfel, în condițiile în care peste 70% din agențiile media, adică cele care au luat parte la înțelegere, au decis să nu mai participe la licitațiile de media la care “B” se înscria și participa, în mod evident condițiile de piață erau afectate. În această privință, intimatul a arătat faptul că, prin comportamentul analizat, părțile și-au asumat, pe termen scurt, nerealizarea unor venituri prin neparticiparea la anumite licitații, având, însă, perspectiva ca, în viitor, ulterior atingerii scopului propus, să câștige mai mult, atât prin câștigarea de noi clienții de la “B”, cât și prin creșterea prețurilor sau menținerea lor la un nivel ridicat.

După cum a subliniat și judecătorul fondului cauzei, concurența a fost restrânsă sau denaturată pe piața media prin posibilitatea eliminării concurentului “B” de pe piață.

Mai precis, pe baza înțelegerii încheiate de întreprinderile investigate de Consiliul Concurenței, clienţilor li se aducea la cunoştinţă participarea condiţionată a întreprinderilor invitate la licitaţie, de neinvitarea sau excluderea “B”, respectiv refuzul comun datorat prezenţei “B” și se solicita acestora o aşa-zisă alegere între prezenţa în licitaţie a agenţiilor de media implicate în înţelegere şi prezenţa în licitaţie a întreprinderii boicotate “B”.

Ca atare, așa cum în mod corect s-a arătat de către autoritatea de concurență, prin condiţionarea participării la licitaţii de neinvitarea, respectiv excluderea “B”, în fapt, sunt previzibile următoarele situaţii determinate de presiunea exercitată de întreprinderile implicate asupra clienţilor organizatori de licitaţii de media:

- “B” nu va fi invitat să participe la licitaţie, aceasta desfăşurându-se fără prezenţa acestuia, ceea ce ar însemna că strategia comună de eliminare a “B” şi-a atins scopul şi un concurent a fost eliminat în mod artificial din lupta concurenţială;

- “B” va fi invitat să participe la licitaţie alături de alte agenţii de media de dimensiuni mai mici, însă clienţii care au ales să organizeze o licitaţie vor fi puşi în situaţia de a o desfăşura fără participarea întreprinderilor implicate în înţelegere care reprezintă marile agenţii de media cu prestigiu şi renume profesional recunoscut, fiind astfel privaţi de beneficiile unei concurenţe intense și reale;

• licitaţia va fi anulată, datorită imposibilităţii desfăşurării procesului competiţional, în cazul în care la licitaţie sunt invitate doar întreprinderile implicate şi “B”. În acest caz, refuzul de participare al întreprinderilor implicate aşează “B” în postura de unic participant şi poate împiedica astfel desfăşurarea licitaţiei şi, prin aceasta, exercitarea concurenţei.

Aceste situații s-au regăsit în piața media și au fost analizate în cadrul deciziei contestate de autoritatea de concurență (paragrafele 211-221).

În oricare dintre situaţiile descrise, comportamentul comun al părţilor implicate, respectiv acela de a boicota licitaţiile la care era invitat să participe “B” sau de a condiţiona participarea de neinvitarea acestuia, are aptitudinea de a distorsiona concurenţa.

Așa cum s-a evidențiat de către intimat, în primele două cazuri prezentate, restrângerea ori denaturarea concurenței se realizează prin “modificarea structurii și diminuarea intensității concurențiale care s-ar manifesta în absența comportamentului comun ale întreprinderilor implicate”, iar în cel de-al treilea, “concurența nu este doar restrânsă ori denaturată, ci este chiar împiedicată, întrucât se anulează însăși cadrul de manifestare al acesteia, licitația.”

Înțelegerea investigată are, deopotrivă, efecte asupra clienţilor ca urmare a comportamentului comun adoptat de întreprinderile investigate, aceștia având următoarele alternative, viciate din punct de vedere concurenţial:

- să dea curs boicotului organizat de întreprinderile implicate în înţelegere, respectiv să nu invite la licitaţii întreprinderea “B”. În acest fel clientul nu mai putea beneficia de o posibilă ofertă avantajoasă de preţ/calitate pentru prestarea serviciilor din partea liderului de piaţă.

- să nu dea curs boicotului amintit şi să îşi organizeze licitaţia în lipsa unor agenţii de media care reprezintă peste 70% din piaţa media.

În ambele situaţii, așa cum s-a argumentat de către intimat, “clientul se confruntă cu o restrângere artificială a ofertei, deoarece orice deficit de concurență este în defavoarea consumatorului, care, în speță, este limitat artificial la alegerea agenției de media, nemaiavând aceleași opțiuni de a obține cel mai bun raport calitate-preț, ca rezultat al unui proces concurențial nedistorsionat.”

Concluzionând, în raport de cele anterior prezentate, Înalta Curte apreciază la rândul său că sunt îndeplinite condițiile necesare pentru ca fapta analizată în cadrul deciziei contestate să fie apreciată ca fiind anticoncurentială, prin însăși natura sa.

5.1.4. Înalta Curte apreciază nu este fundamentată critica recurentei în sensul că nu sunt îndeplinite condițiile privind standardul de probă.

Preliminar, Curtea reamintește următoarele aspecte cu privire la standardul de probă:

Conform jurisprudenței europene (cauzele C-185/95 Baustahhlgewebe GmbH, C-235/92 Montecatini SpA), sancţiunile pecuniare aplicate în materie de concurenţă reprezintă sancţiuni penale, în sensul art. 6 par. 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, cu consecinţa aplicării prezumţiei de nevinovăţie, prevăzute de art. 6 par. 2 din Convenție. Prezumţia de nevinovăţie este unul dintre drepturile fundamentale care sunt protejate în ordinea juridică europeană şi, dată fiind natura încălcărilor, precum şi natura şi gradul de severitate a sancţiunilor aplicate, această prezumţie se aplică procedurilor referitoare la încălcările normelor de concurenţă.

Consecinţele aplicării prezumţiei de nevinovăţie în investigaţiile legate de încălcările dreptului concurenţei sunt următoarele: a) autoritatea de concurenţă este cea care trebuie să probeze existenţa încălcării, având obligaţia de a aduce probe precise şi coerente, care să demonstreze în mod convingător existenţa circumstanţelor care conduc la reţinerea unei încălcări a legislaţiei concurenţiale, în timp ce întreprinderile investigate nu trebuie să dovedească faptul că afirmaţiile autorităţii de concurenţă sunt greşite, ci doar că sunt insuficient probate (cauza T-305/94 Limburgse Vinyl Maatschappij); b) dubiul favorizează întreprinderea investigată, în baza principiului in dubio pro reo (cauzele JFE Engineering, Groupe Danone, Dresdner Bank AG); c) autoritatea de concurenţă trebuie să ţină cont nu doar de elementele incriminatoare, ci şi de cele dezincriminatoare, atunci când analizează dacă a avut loc o încălcare a normelor de concurenţă (cauza Italian Fiat Glass).

În acest sens, Înalta Curte constată că sunt relevante considerentele prezentate la pct. 517-519 din hotărârea pronunţată în cauza T-305/94 Limburgse Vinyl Maatschappij și alții:

„Indiferent de dificultăţile practice pe care Comisia le poate întâlni în strângerea probelor, sarcina de a proba încălcarea îi aparţine, în contraprestaţie faţă de puterile largi de anchetă pe care le deţine. În acest scop, Comisia nu se poate limita doar la afirmaţii, supoziţii sau deducţii. Trebuie să se sprijine pe probe serioase, precise şi coerente (a se vedea, spre exemplu, cauzele Europemballage şi Continental Can, pct. 31-37, United Brands, pct. 264-267, Suiker Unie, pct. 166; cauzele conexate C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 şi C-125/89 până la C-129/85 Ahlstrom Osakeyhtio şi alţii). De asemenea, trebuie să fie o legătură de cauzalitate directă între fapte şi concluziile care pot fi trase din ele, care trebuie să fie rezonabile şi în mod obiectiv fără dubii (cauza C-56/65 Société Technique Miniere). În caz contrar, întreprinderilor acuzate trebuie să li se acorde beneficiul dubiului. În plus, ele nici nu trebuie să meargă atât de departe încât să dovedească că afirmaţiile Comisiei sunt eronate, ci trebuie doar să arate că acestea sunt nesigure sau insuficient probate. Altfel, întreprinderile s-ar confrunta cu o răsturnare nelegală a sarcinii probelor; acestea ar trebui să prezinte probe negative ale participării lor la înţelegere, ceea ce ar însemna o probatio diabolica.”

Înalta Curte mai reține că instanţele europene au dezvoltat concepţia holistică de apreciere a probelor în materie de concurenţă, potrivit căreia acestea trebuie analizate în contextul global al procedurii investigate, iar nu în individualitatea lor, în jurisprudenţă vorbindu-se de un „corp comun de dovezi incriminatorii solide” (cauzele reunite T-67/00, T-68/00, T-71/00 şi T-78/00 JFE Engineering Corp, cauza T-62/98 Volkswagen, cauzele conexate C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P până la C-252/99 P şi C-254/99 P Limburgse Vinyl Maatschaapij). În măsura în care documentele identificate de autoritatea de concurenţă conţin informaţii specifice care corespund celor cuprinse în alte documente, trebuie să se considere că aceste elemente se pot susţine reciproc (cauzele Aalborg Portland, Cimenteries CBR).

Prin urmare, standardul probatoriu european impune că, pentru a constata existenţa unei încălcări, trebuie să fie furnizate dovezi suficient de precise şi solide, însă, fără a fi necesar ca fiecare probă examinată în mod individual să îndeplinească criteriile de standard probatoriu, ci fiind suficient ca dovezile obţinute de autoritatea de concurenţă, în ansamblul lor şi coroborate, să îndeplinească aceste criterii. Instanţele europene au mai stabilit că autoritatea de concurenţă are dreptul la libera apreciere a probelor, singurul criteriu relevant fiind credibilitatea acestora.

Ținând cont de jurisprudenţa prezentată, Înalta Curte constată că, în cauza de față, Consiliul Concurenței a respectat standardul probatoriu specific, aducând dovezi suficiente şi consistente, din care rezultă că au fost încălcate regulile de concurenţă, fără a nesocoti principiul prezumţiei de nevinovăţie, cum în mod neîntemeiat a susținut recurenta.

Dovezile reţinute în cuprinsul deciziei contestate reprezintă un complex de probe care conturează o situaţie de fapt ce atestă adoptarea de către recurentă a unui comportament anticoncurenţial. Mai precis, este vorba despre un schimb de e-mailuri între întreprinderile investigate, motiv pentru care nu se poate extrage din context un anumit e-mail și interpreta în sensul propus de recurentă.

Concluzionând, instanța de control judiciar apreciază că Decizia contestată este amplu motivată şi fundamentată pe mijloace de probă ce au fost analizate coroborat, iar nu pe simple speculaţii, prezumții şi deducţii, cum în mod nefondat a susţinut recurenta. 

5.1.5. Un alt set de critici vizează capătul subsidiar de cerere, respectiv amenda aplicată prin decizia contestată.

Prealabil, Înalta Curte reține faptul că:

- intimatul a făcut aplicarea dispoziţiilor art. 55 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, şi ale Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenţei;

- a apreciat că gravitatea faptei este mare şi a stabilit un procent al sancţiunii de 4% din cifra de afaceri totală a recurentei din anul 2013;

- a constatat că fapta este de scurtă durată (mai puțin de un an), motiv pentru care nu a aplicat niciun cuantum adițional la cel stabilit pentru gravitate;

- în urma parcurgerii celor două etape, autoritatea de concurență a stabilit un cuantum al amenzii de 4% din cifra de afaceri totală a recurentei din anul 2013;

- nivelul de bază stabilit fost redus, ca urmare a reținerii de circumstanțe atenuante, respectiv:

- existenţa şi implementarea unui program de asigurare a conformităţii cu legislaţia în domeniul concurenţei; nivelul de bază al amenzii s-a diminuat cu 10%;

- caracterul de noutate al tipului de încălcare, fiind primul caz în care Consiliul Concurenţei constatat încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei prin acţiuni colective, în scopul eliminării unui concurent; nivelul de bază al amenzii s-a diminuat cu 10%;

- iniţierea şi participarea la acţiuni de elaborare şi promovare a unui ghid de bune practici care să contribuie la îmbunătăţirea şi transparentizarea mecanismelor de funcţionare a pieţei media; nivelul de bază al amenzii s-a diminuat cu 10%;

- colaborarea în mod efectiv şi pe deplin cu Consiliul Concurenţei pe parcursul procedurii de investigaţie; în funcţie de gradul concret de colaborare şi de situaţia de fapt particulară a fiecărei întreprinderi, nivelul de bază al amenzii s-a diminuat cu un procent cuprins între 5% şi 10%;

• amenda aplicată a fost de 2,60% din cifra de afaceri totală a recurentei din anul 2013, respectiv 967.226 lei.

Recurenta a susținut faptul că autoritatea de concurență trebuia să aplice corespunzător principiul proporționalității cuantumului amenzii, dar și că cifra de afaceri luată în considerare la stabilirea amenzii nu este cea corectă.

Prima instanță a apreciat că, față de gravitatea mare a contravenției, numărul întreprinderilor implicate, precum și caracterul continuu al implicării, iar, pe de altă parte, circumstanțele atenuante mai sus enunțate, amenda în valoare de 2,60% din cifra de afaceri constituie o sancțiune proporțională și, în același timp, justificată.

Instanța de control judiciar împărtășește soluția primei instanțe pentru argumentele ce vor fi redate în continuare.

Conform art. 53 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare:

“Constituie contravenții și se sancționează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancționări următoarele fapte, săvârșite cu intenție sau din neglijență de întreprinderi sau de asociații de întreprinderi: a) încălcarea prevederilor art. 5 și 6 din prezenta lege, precum și a prevederilor art. 101 și 102 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene (…)”.

În art. 55 din Legea concurenței sunt prevăzute criteriile generale în funcție de care se individualizează sancțiunile prevăzute la art. 53 din lege, acestea fiind reprezentate de gravitatea și durata faptei, criterii care au fost aplicate și în speța de față.

Legislația secundară adoptată în executarea legii aflate în discuție este reprezentată de Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenţei  nr. 21/1996.

Referitor la indicatorul financiar în funcție de care se determină amenda contravențională, este de observat faptul că în legislația secundară aplicabilă în cazul contravențiilor nominalizate la art. 51 din Legea concurenţei  nr. 21/1996 (în prezent, art. 55 din lege), nu se distinge în funcție de condițiile specifice ale serviciului prestat de contravenient, după cum se solicită de către societatea recurentă, ci se referă numai la cifra de afaceri totală a întreprinderii contraveniente.

Astfel, potrivit prevederilor pct. 2 al Cap. II lit. A din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor: “ca punct de plecare pentru determinarea nivelului de bază al amenzii în cazul contravențiilor prevăzute la art. 51 (actualul art. 55) din lege este avută în vedere cifra de afaceri totală realizată de contravenient în anul financiar anterior sancționării, determinată conform reglementarilor fiscale în vigoare.”

În raport de dispozițiile normative anterior citate, în mod corect judecătorul fondului cauzei a apreciat că emitentul deciziei contestate a calculat amenda aplicată recurentei prin raportare la indicatorul financiar menționat de legislația incidentă, mai precis, la cifra de afaceri totală a societății, astfel cum aceasta se regăsește în evidențele contabile comunicate chiar de societate.

După cum s-a arătat de către intimat în cadrul întâmpinării formulate în cauză, deși stabilește ca indicator financiar la care se aplică amenda, cifra de afaceri totală, legislația incidentă în materie de concurență permite Consiliului Concurenței ca în cadrul metodologiei de individualizare a amenzii, pornind de la indicatorul financiar reprezentat de cifra de afaceri totală, să determine un cuantum al amenzii care să respecte principiul proporționalității amenzii aplicate. Astfel, Instrucțiunile de individualizare prevăd limite între care se poate determina cuantumul amenzii, în funcție de gravitatea faptei, limite care, în cazul faptelor de gravitate mare, cum este și cea reținută prin decizia contestată, sunt cuprinse între 4% - 8%.

Într-adevăr, contrar susținerilor recurentei, aplicând indicatorul financiar în funcție de care se determină amenda contravențională, indicator care se găsește reglementat, așa cum s-a precizat anterior, în legislația principală și secundară (fiind vorba despre cifra de afaceri totală), intimatul a individualizat amenda având în vedere, pe de o parte, respectarea principiului proporționalității sancțiunii (2,60% din cifra de afaceri totală a anului anterior aplicării sancțiunii), iar, pe de altă parte, realizarea efectului disuasiv, preventiv și punitiv al sancțiunii, însă, fără a conduce la eliminarea de pe piața media a recurentei.

Înalta Curte apreciază că este corectă concluzia primei instanțe în sensul că nu sunt incidente în speța de față dispozițiile aplicabile în materie de concentrare economică, în condițiile în care nu este sancționată o faptă de concentrare economică.

Prevederile din Instrucțiunile privind conceptele de concentrare economică, întreprindere implicată, funcționarea deplină și cifră de afaceri sunt de strictă interpretare și aplicare, adică acestea sunt incidente în materia concentrărilor economice, iar nu în materia practicilor anticoncurenţiale.

Cu alte cuvinte, cele două dispoziții normative aflate în discuție au domenii de reglementare diferite: unele vizează încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei, iar altele faptele de concentrare economică.

Așadar, amenda contravențională a fost aplicată corect la cifra de afaceri totală, stabilită în legislația principală și secundară incidentă în materie, iar nu la cifra de afaceri ajustată, utilizată doar în cazuri de concentrări economice, în scopul determinării operațiunilor de concentrare economică notificabile.

Prin urmare, așa cum s-a susținut atât de către intimat cât și de către judecătorul fondului, Consiliul Concurenței nu avea un temei juridic pentru ajustarea acestei cifre de afaceri totale și luarea în considerare doar a sumelor reprezentând exclusiv comisioanele pe care recurenta le încasează, în condițiile în care nu există norme speciale în acest sens.

Prin urmare, cifra de afaceri nu poate fi decât una singură, respectiv cifra de afaceri netă care se regăsește în Contul de profit și pierderi din bilanțul contabil al unei întreprinderi, calculată și raportată de întreprindere la Ministerul Finanțelor Publice, conform prevederilor din Legea contabilității nr. 82/1991 și reglementărilor contabile, date în aplicarea acesteia.

Înalta Curte apreciază că sunt nefondate susținerile recurentei cu privire la incidența în cauză a legislației europene pe aspectul individualizării amenzii contravenționale aplicate.

Astfel, recurenta invocă Orientările Comisiei Europene privind calcularea amenzilor aplicate conform art. 23 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003, conform cărora, la nivel european, Comisia aplică o metodologie de individualizare diferită de cea existentă în legislația națională. În concret, este vorba despre faptul că, la momentul în care începe procesul de individualizare a unei amenzi, Comisia se raportează la cifra de afaceri realizată de întreprinderea sancționată pe piața relevantă, iar nu la cifra de afaceri totală. Pe acest aspect, este de observat faptul că, după cum rezultă din conținutul art. 5 din Regulamentul (CE) nr. 1/2003, în situația în care autoritatea națională de concurență aplică normele europene (art. 101 sau art. 102 din TFUE), regimul sancționatoriu este cel instituit de dreptul intern. Legislația secundară adoptată la nivel european materie de sancțiuni nu este obligatorie pentru autoritățile de concurență ale statelor membre, acestea din urmă păstrându-și puterea discreționară în privința stabilirii sancțiunilor, chiar și în ipoteza în care aplică prevederile art. 101 și art. 102 din TFUE.

Așa cum s-a arătat anterior, în privința legislației primare, atât Regulamentul (CE) nr. 1/2003, la nivel european, cât și Legea concurenței, la nivel național prevede o sancțiune prin raportare la cifra de afaceri totală, înregistrată de întreprinderea contravenientă, în anul anterior sancționării. (sn)

De asemenea, se observă că este pertinentă susținerea intimatei în sensul că metodologia de calcul adoptată de Comisia Europeană în aplicarea politicii sale sancționatorii, prin Orientările privind calcularea amenzilor aplicate conform art. 23 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003, diferă substanțial de metodologia adoptată de Consiliul Concurenței, prin legislația secundară (a se vedea, Instrucțiunile de individualizare). După cum s-a mai menționat, Consiliul Concurenței se raportează, chiar de la momentul stabilirii nivelului de bază al amenzii, la cifra de afaceri totală a contravenientului, iar nu la cifra înregistrată pe piața relevantă pe care se săvârșește încălcarea.

Chiar dacă metodologia de calcul adoptată de Comisia Europeană se raportează la un nivel de bază constând în 30% din cifra de afaceri obținută pe piața relevantă, variabilă în funcție de gravitate, această metodologie cuprinde diverși indici de multiplicare/ majorări specifice care pot conduce la amenzi mai mari decât cele aplicate conform dreptului intern, maximul general de 10% din cifra de afaceri totală putând fi atins mai ușor potrivit noilor orientări europene.

Pe cale de consecință, în dreptul european al concurenței, chiar dacă în procesul de individualizare al amenzii se pornește de la piața relevantă, în etapele ulterioare ale individualizării, Comisia Europeană sporește semnificativ procentul, în funcție de circumstanțele săvârșirii faptei, durata mai mare de un an a săvârșirii faptei, starea de recidivă; prin urmare, la final, aceste circumstanțe determină un procent care, de multe ori, este substanțial mai mare de 100% din cifra de afaceri realizată pe piața relevantă, dar care nu poate depăși 10% din cifra de afaceri totală.

Or, metodologia națională de individualizare, chiar dacă nu conține ca prima etapă raportarea la cifra de afaceri de pe piața relevantă, nu prevede, ca posibilitatea sporirii procentului pentru gravitate și durată, decât situația reținerii de circumstanțe agravante, iar pentru durată nu se aplică cuantumuri adiționale de 100% pentru fiecare an de încălcare, așa cum se menționează în Orientările Comisiei Europene.

Recurenta arată că fapta sancționată nu a avut gravitatea apreciată prin Decizie, iar acest nivel a fost menținut în mod nelegal de instanța de fond.

În concret, la pct. 411 din Decizia contestată s-a consemnat: “Examinând argumentele părților, a rezultat că acestea nu pot fi reținute, înțelegere avizată de Decizie  fiind o restricționare pe orizontală deci tipul cartelurilor, care a acoperit întreg teritoriul național, încheiată între întreprinderi care totalizează peste 70% din piață și care au avut ca obiect eliminarea de pe piață a unui concurent. Prin natura sa, un asemenea comportament constituie o încălcare gravă a Legii concurenței.”

Înalta Curte apreciază că în mod justificat prima instanță a validat raționamentul autorității intimate și a stabilit că este vorba despre o faptă de gravitate mare, în condițiile în care la evaluarea gravității au fost avuți în vedere, în mod corect următorii factori: natura faptei săvârșite, dimensiunea geografică a pieței, precum și cotele de piață acumulate ale tuturor întreprinderilor participante.

Pentru toate considerentele anterioare expuse,  instanța de control judiciar apreciază că este nefondat motivul de casare reglementat de prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C.proc.civ.

5.2. Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 5 C.proc.civ.: (“când, prin hotărârea dată, instanța a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității”)

Recurenta a precizat faptul că instanța de fond a revenit asupra unei probe a cărei administrare a încuviințat-o, respectiv expertiza contabilă, cu încălcarea principiului contradictorialității.

În concret, recurenta a solicitat administrarea probei cu expertiză contabilă, în raport de susținerile sale referitoare la “greșita individualizare a amenzii contravenționale”; partea a arătat că indicatorul financiar la care s-a raportat amenda, respectiv cifra de afaceri a întreprinderii sancționate, a fost greșit calculat, deoarece nu au fost stabilite și identificate corect particularitățile financiare ale activităților desfășurate de agențiile de media. În acest context, instanța de fond a încuviințat pentru reclamantă proba cu expertiză contabilă cu obiectivele propuse de aceasta. În raportul de expertiză depus la dosar au fost evidențiate particularitățile financiare ale activității desfășurate de recurentă, în acord cu aspectele reținute în decizia atacată în cauză.

Înalta Curte constată că instanța nu “a revenit” asupra unei probe administrate, adică expertiza contabilă. Aceasta a avut rolul de a prezenta instanței opinia de specialitate asupra documentației contabile existente în cauză. Însă, aprecierea probelor se face în baza raționamentului judecătorului, care, prin corelarea cu celelalte probe administrate și analizarea acestora prin raportare la cadrul legal aplicabil, poate înlătura motivat concluziile expertizei.

În realitate, nemulțumirea recurentei vizează faptul că instanța de fond nu a procedat la reducerea amenzii contravenționale aplicate prin decizia contestată prin raportare doar la anumite componente din cifra de afaceri contabilă, mai precis, doar la acele sume considerate de parte ca fiind “venituri reale”.

Prin urmare, instanța de control judiciar apreciază că este nefondat motivul de casare reglementat de prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5 C.proc.civ.

5.3. Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 6 C.proc.civ.: (“când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei”)

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C.proc.civ., în considerentele hotărârii “se vor arăta obiectul cererii și susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților.”

Verificând conținutul sentinței atacate, instanța de control judiciar constată că aceasta îndeplinește exigențele menționate, întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar și logic argumentele care au fundamentat soluția adoptată.

Motivul de recurs analizat nu are în vedere fiecare dintre argumentele de fapt și de drept folosite de reclamant în cererea de chemare în judecată, instanța având posibilitatea să le grupeze și să le structureze în funcție de problemele de drept deduse judecății, putând să le răspundă prin considerente comune.

Cu alte cuvinte, chiar dacă în motivarea hotărârii judecătorești nu se regăsesc literal toate susținerile invocate de partea reclamantă în legătură cu nelegalitatea actului administrativ contestat în cauză, sentința nu este susceptibilă de a fi reformată prin prisma motivului de recurs cercetat.

Prima instanță a înlăturat concluziile expertizei contabile, în raport de dispozițiile legale pe care le-a considerat incidente în speță și de înscrisurile existente la dosar. În concret, instanța a arătat faptul că “în ceea ce privește baza de calcul amenzii, curtea are în vedere dispozițiile art. 55 din Legea Concurenței, care fac referire la cifra de afaceri totală, fără nicio circumstanțiere”, ceea ce exclude posibilitatea de a se lua în calcul numai anumite componente ale cifrei de afaceri, conform susținerilor recurentei.

Așadar, instanța de control judiciar consideră că este nefondat motivul de casare reglementat de prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 C.proc.civ.

6. Temeiul legal al soluției instanței de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 și art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 496 C.proc.civ., Înalta Curte a respins recursul, ca nefondat.