Asupra cauzei de faţă,
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
I. Circumstanţele cauzei
1. Obiectul litigiului dedus judecăţii
Prin cererea de chemare în judecată, reclamanta S.C. A. S.R.L. Bacău a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru POS CCE reprezentat prin Ministerul Finanţelor solicitând anularea deciziei nr. 447/12.01.2016, emisă de MFE - Direcţia Generală Programe Competitivitate - Autoritatea de Management pentru POS CCE prin care s-a respins contestaţia administrativă formulată împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor nr. x/04.09.2015, anularea procesului-verbal nr. x/04.09.2015 de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare emis de MFE - Direcţia Generala Programe Competitivitate - Autoritatea de Management pentru POS CCE şi obligarea MFE - Autoritatea de Management pentru POS CCE la plata sumei de 145.636,72 RON suma suspendată la plată şi reţinută din Cererea de rambursare pentru plata cheltuielilor eligibile efectuate în cadrul proiectului, actualizată la data plăţii.
2. Hotărârea primei instanţe
Prin sentinţa civilă nr. 11 din 27 ianuarie 2017, Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L. Bacău, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru POS CCE reprezentat prin Ministerul Finanţelor Publice, ca neîntemeiată.
3. Calea de atac exercitată în cauză
Împotriva sentinţei civile nr. 11 din 27 ianuarie 2017 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., prin care a solicitat admiterea recursului şi casarea hotărârii recurate.
În susţinerea cererii de recurs, aceasta a dezvoltat următoarele critici:
Instanţa de fond nu a analizat toate motivele de nelegalitate prezentate în acţiune şi în precizările la aceasta. În acest sens arată că în faţa instanţei de fond a susţinut că analiza încadrării unei societăţi într-o piaţă relevantă pentru a se putea determina pieţele din amonte sau aval a celorlalte societăţi nu se poate efectua decât de Consiliul Concurentei, aspect neanalizat de instanţă.
Consideră că motivarea sentinţei recurate este formală şi respectă hotărârea CJUE citată chiar de către instanţă.
În acest context reiterează motivele învederate instanţei de fond în sensul că a făcut obiectul unei cercetări de verificare a eligibilităţii în conformitate cu Instrucţiunea nr. 4254/26.06.2015, verificare începută de OI POS CCE din cadrul ADR NE şi în cadrul căreia a furnizat toate informaţiile solicitate.
Deşi verificarea, din punct de vedere procedural, a fost începută şi instrumentată de OI POS CCE NE a fost finalizată de DGPC prin procesul-verbal atacat, operand o declinare de competentă.
Anterior comunicării procesului-verbal nr. x/04.09.2015 i s-a comunicat proiectul de proces-verbal faţă de care am formulat o serie de observaţii.
Decizia finală luată de Comisia constituită în cadrul DGPC prin intermediul p. vb. nr. 21055/04.09.2015, enumeră doar o parte din aceste observaţii şi le respinge fără a întemeia legal decât formal hotărârea luată.
În aceste condiţii reiterează motivele învederate şi pe calea observaţiilor la proiectul de p. vb.:
1. Nota nu arată motivarea în fapt a deciziei, ci face doar o prezentare enumerativă a unor date rezultate din studierea documentelor puse la dispoziţie de către recurenta reclamantă, fără a preciza care dintre acestea au dus la luarea deciziei - se încalcă astfel art. 21 alin. (21) din O.G. nr. 66/2011.
2. Nota nu indică temeiul de drept ce a stat la baza deciziei, folosindu-se doar temeiurile de drept procedural ce permit derularea procedurii de verificare a neregulii şi luarea deciziei - se încalcă art. 21 alin. (21) din O.G. nr. 66/2011.
3. Decizia nu se bazează pe o interpretare a normelor legale în materia pieţelor de acţiune a societăţilor conform Legii concurentei, nr. 346/2004, aspect pentru care OI POS CCE a refuzat să soluţioneze investigaţia, dar, cu toate acestea, Comisia din cadrul DGPC a soluţionat-o.
A fost omisă astfel din analiză cea de-a doua condiţie a Legii 346/2004, ce stabileşte necesitatea ca societăţile să acţioneze pe aceeaşi piaţa sau pe pieţe situate în amonte sau în aval atunci când sunt susceptibile de a fi legate prin intermediul unor persoane fizice - art. 4 indice 4 alin. (4) din Legea 346/2004.
Contestă astfel lipsa de analiză, precum şi competenţa şi expertiza în domeniul Legii concurentei, aspecte în lipsa cărora nu poate fi fundamentată decât formal decizia.
Susţine că, în conformitate cu prevederile articolului 44 aliniatul (4) din Legea 246/2004, pentru ca două întreprinderi să fie considerate legate ar trebui ca între ele să existe raporturile descrise şi să fie îndeplinite cumulativ următoarele condiţii, prezentate în cadrul alin. (3):
- raporturile descrise să existe prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează de comun acord, şi;
- să îşi desfăşoare activitatea sau o parte din activitate pe aceeaşi piaţă relevantă ori pe pieţe adiacente.
Lipsa îndeplinirii uneia dintre aceste condiţii conduce al absenţa încadrării societăţilor ca fiind legate.
Ori motivarea reţinută în cadrul procesului-verbal atacat nu face referire la pieţele pe care acţionează societăţile. Singura trimitere la piaţa de acţiune este aceea potrivit căreia A. S.R.L. are relaţii comerciale cu B. şi C.. Dar existenţa unor relaţii comerciale nu presupune acţiunea pe aceeaşi piaţă. Prin derularea de relaţii comerciale între firme de tip închiriere sau prestări servicii nu se presupune în mod obligatoriu că acestea acţionează pe aceeaşi piaţă ci doar că efectuează schimb de produse sau servicii.
În ceea ce priveşte piaţa de acţiune a societăţilor reţinut ca fiind legate învederează, codul CAEN 4941 priveşte activitatea de transporturi rutiere de mărfuri. Aceasta presupune transportul tuturor categoriilor de mărfuri, fie acestea cu caracter general sau specific.
Tot codul CAEN exclude în mod expres din activităţile subordonate activităţile de colectare sau de eliminare a deşeurilor, deci acestea reprezintă pieţe relevante diferite de cea a transporturilor.
În ceea ce priveşte afirmaţia potrivit căreia transportul deşeurilor este parte din activitatea de gestiune a deşeurilor şi astfel este situată pe aceeaşi piaţă, în amonte sau în aval de activitatea de colectare a deşeurilor sau de cele de tratare sau eliminare/valorificare a deşeurilor susţine că definiţia din Legea 211/2011 privind termenul de gestionare a deşeurilor nu poate reglementa o piaţă. Faptul ca legiuitorul, pentru a grupa într-o singura lege activităţile reglementate din domeniul deşeurilor, a definit termenul de gestionare, nu înseamnă că a şi trasat limitele pieţei respective.
În opinia sa identificarea pieţei deşeurilor trebuie făcută pornind de la art. 4 alin. (1) din Legea 211/2011, potrivit căruia ierarhia deşeurilor este formată din: generare (cu componenta de prevenire): pregătirea pentru reutilizare (colectare si tratare); reciclare - eliminare/valorificare. În acest lanţ al deşeului de la momentul generării până la acela al eliminării lui, transportul nu face altceva decât să apară ca o activitate conexă, de sine stătătoare şi independentă, aşa cum este întâlnit în orice activitate economică.
Aceasta nu înseamnă că transportul este pe aceeaşi piaţă, în amonte sau în aval, pentru că în definirea pieţelor nu sunt luate în calcul activităţile conexe ci doar cele ce au legătura directă cu produsul finit. În H.G. nr. 1061/2008 privind activitatea de transport a deşeurilor, la art. 4 alin. (1) se precizează cu claritate, ca şi în Legea 211/2011, "lanţul" deşeurilor ca fiind colectare, stocare temporară, tratare, valorificare, eliminare.
Nicio activitate economică sau lanţ de activităţi economice nu poate exista fără transport. Legiuitorul a înţeles să reglementeze transportul de deşeuri în aceeaşi lege doar pentru că acesta presupune o anumită periculozitate, aşa a procedat şi în cazul transportului de materiale radioactive, perisabile, nucleare, etc.
În acest sens, nu s-a reţinut că A. nu este singura societate cu care C. S.R.L. efectuează transportul de deşeuri, nici faptul că A. S.R.L. transportă în proporţie covârşitoare alte categorii de marfă decât deşeuri, sau că A. transportă deşeuri şi pentru alte societăţi din ţară.
În acest sens, deţine un parc auto de peste 50 de mijloace de transport (TIR, 7,5 t, dubite frigorifice etc.) componenta de transport deşeuri ocupând un număr restrâns de mijloace de transport şi cifră de afaceri.
Astfel s-a prezentat licenţa de transport şi o listă a clienţilor societăţii A. din care rezultă că transportul de deşeuri reprezintă doar un procent din activitatea firmei.
S-ar putea considera că societăţile acţionează pe aceleaşi pieţe doar în situaţia în care C. sau B. ar avea divizie de transport proprie cu care ar presta această activitate către terţi.
Dintr-un alt punct de vedere s-a susţinut că decizia asimilează în mod automat prezenţa unor persoane fizice în asociere/administrare cu existenţa şi întrunirea condiţiei acţiunii de comun acord.
În contraargumentare s-a susţinut că între societăţile enumerate nu există legături în sensul prevăzut de lege, nefiind îndeplinită condiţia ca raporturile descrise în cadrul acestui articol sa existe "prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane care acţionează de comun acord".
Nu exista un asociat care să deţină majoritatea (peste 50% din părţile sociale) în două sau mai multe societăţi.
Referitor la situaţia în care aceste raporturi ar exista prin intermediul unui grup de persoane care acţionează de comun acord, menţionează că societăţile nu se află în aceasta situaţie, neexistând un grup de persoane care să deţină controlul (majoritatea părţilor sociale - peste 50%) tuturor societăţilor şi care să acţioneze de comun acord în acest sens.
Instrucţiunea AMPOS CCE 4254/26.02.2016 produce, cu încălcarea principiului neretroactivităţii, efecte retroactive ce se răsfrâng atât asupra aplicabilităţii sale în domeniul contractelor de finanţare încheiate anterior intrării sale în vigoare cât şi asupra reverificărilor de eligibilitate efectuate de aceste organe sau dezmembrămintele lor juridice. Astfel, Instrucţiunea nr. 4254/26.02.2016 contravine legii civile şi principiilor acesteia, efectele sale fiind aspecte ce pot fi cenzurate de către instanţa de judecată.
Aşa cum a arătat prin acţiune, între părţi s-a încheiat în data de 20.11.2013 un contract de finanţare. Indiferent de natura sa, de limitarea sau reglementarea obligaţilor părţilor prin acte normative, acesta rămâne în esenţă un act juridic guvernat de voinţa părţilor de la data încheierii sale.
Or, la momentul încheierii sale, părţile au convenit ca verificarea eligibilităţii beneficiarilor de fonduri europene să se efectueze în conformitate cu normele legale în vigoare la acea dată, incluzând normele ce reglementează procedurile de verificare, evaluare, etc.
În acest sens în speţă, pe baza declaraţiilor şi documentaţiilor depuse de către beneficiari şi în temeiul dreptului finanţatorului de a verifica şi evalua solicitările de finanţare (cererile), acesta din urma a stabilit inclusiv încadrarea beneficiarilor în anumite categorii de întreprinderi şi, ca efect al acestei încadrări, procentul (intensitatea) finanţării nerambursabile, ulterior încheindu-se contractele de finanţare.
Peste aproape 2 ani, finanţatorul schimbă unilateral procedurile, emite o Instrucţiune cu caracter normativ, dispune reverificări şi modifică unilateral un contract, fără acordul celeilalte părţi.
Consideră că întreaga procedură, începând cu emiterea Instrucţiunii 4254 şi continuată cu efectuarea reverificării eligibilităţii bazată pe aceleaşi date pe care finanţatorul le-a avut la dispoziţie înainte de contractare, urmată de reîncadrarea beneficiarului în altă categorie având ca efect reducerea intensităţii finanţării nerambursabile, contravine contractului cât şi art. 6 din C. civ.
Mai mult, noua reverificare a eligibilităţii, nu face decât să permită unei instituţii a statului, prin exces de putere, să îşi acorde noi drepturi inexistente la momentul contractării.
Subliniază şi trimiterile intimatei pârâte numai la declaraţia furnizată de beneficiar cu ocazia depunerii cererii de finanţare în condiţiile în care documentaţia depusă la momentul depunerii cererilor de finanţare este vastă, iar printre documentele depuse există, spre exemplu, Autorizaţiile de Mediu ale societăţilor A., C. şi B., ce cuprindeau informaţiile de care se prevalează după trei ani intimata pârâtă.
Faptul ca la acel moment finanţatorul nu a înţeles să verifice mai în amănunt acest aspect, sau că la acel moment, ca urmare a verificărilor a avut o altă opinie, acordă caracter definitiv contractului de finanţare şi prevederilor acestuia, inclusiv a celor ce reglementează intensitatea finanţării.
Procedând altfel, pârâta îşi invocă propria turpitudine de la momentul contractării pentru a-i permite să emită noi reglementari, să efectueze noi verificări, să modifice unilateral contractul perfectat între părţi.
Arată şi că, în data de 30.07.2015 AM POS CCE a emis o nouă Instrucţiune (18397) în aplicarea Instrucţiunii nr. 4254, potrivit căreia doar OI POS CCE ADR-urile vor emite concluzii definitive potrivit delegării de atribuţii stabilind reîncadrarea sau menţinerea beneficiarului, şi nu DGPC, care nu este competent.
Potrivit pct. 4 din Instrucţiunea 18397/30.07.2015:
"listele de reverificare a eligibilităţii vor conţine în mod clar concluzia OI POS CCE-ADR, nu va fi acceptată nicio neasumare din partea ADR-urilor".
În acest context invocă prevederile Listei de verificare eligibilitate din cadrul Anexei 13 - nr. 15367/CCE/09.07.2015, care conţine concluziile POS CCE ADR Nord Est, instituţie ce a derulat procedura de reverificare, a cules şi interpretat documente de la beneficiar.
În finalul documentului, OI POS CCE ADR NE precizează:
"ADR NE nu îşi poate asuma responsabilitatea exactităţii şi totalităţii informaţiilor cu privire la beneficiari şi partenerii acestora incluşi în prezenta listă. De asemenea, ADR NE nu îşi poate asuma responsabilitatea stabilirii statutului de firmă legată prin intermediul persoanelor fizice şi pe cale de consecinţă propunerea unor măsuri sancţionatorii suplimentare asupra beneficiarului deoarece nu s-a putut verifica activitatea pe aceleaşi pieţe, întrucât nu se pot verifica documentele solicitate în cadrul Ordinului 388/2010 pentru punerea în aplicare a instrucţiunilor privind definirea pieţei relevante... ADR NE nu are competenţa, expertiza şi posibilitatea tehnică de a stabili dacă societăţile între care există suspiciunea că pot fi legate operează pe o piaţă relevantă".
În acelaşi sens invocă şi menţiunile olografe făcute de directorul ADR NE pe adresa Consiliului Concurentei nr. 4172/08.05.2015 înregistrată la ADR NE sub nr. x/12.05.2015 de unde rezultă că OIPOS CCE ADR NE ajunge la concluzia ca nu deţinea competenta şi expertiza necesară şi nici nu era competentă material în a face aprecieri în domeniul pieţelor relevante.
OIPOSCCE ADR NE recunoaşte că opinia sa asupra investigaţiei este afectată de aceste elemente şi refuză să îşi asume competenta stabilirii legăturii societăţii recurente cu C. S.R.L. şi B. S.R.L..
Precizează şi ca Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurentei nr. 388/2010 publicat în M.Of. nr. 553/05.08.2010, prin Instrucţiunile ce constituie Anexa la acesta, stabileşte paşii de urmat în identificarea pieţei relevante pe care acţionează o entitate economică. Astfel, aceste investigaţii presupun pe lângă expertiză în domeniu şi o competenţă materială din punct de vedere procedural ce este dată prin lege doar Consiliului Concurentei (art. 2 din Instrucţiunile anexă la Ordinul 388/2010).
Aceste Instrucţiuni acordă Consiliului Concurentei competenţa în derularea investigaţiei ce are ca etapă şi stabilirea pieţei relevante.
Invocă în acelaşi sens şi art. 3 din Legea concurentei nr. 21/1996 potrivit căruia:
"Punerea în aplicare a prezentei legi este încredinţată Consiliului Concurenţei ca autoritate naţională în domeniul concurenţei."
Actele normative de mai sus stabilesc paşii şi procesul de identificare a pieţei relevante şi de asemenea faptul că aceasta instituţie este singura competentă să se pronunţe cu privire la încadrarea unor întreprinderi în conceptele respective.
Or, fără a avea stabilită piaţa relevantă nu se pot face aprecieri în privinţa acţiunii sau inacţiunii, în amonte sau în aval faţă de A. S.R.L., a societăţilor C. S.R.L. şi B. S.R.L..
Nici B. şi C. nu ar putea aprecia că acţionează pe aceeaşi piaţă relevantă cu A. sau în amonte sau în aval de aceasta, dacă instituţia competentă material a aprecia asupra acestui concept Consiliul Concurentei nu a derulat investigaţia legală.
Cu toate acestea, DGPC (MFE - Direcţia Generală Programe Competitivitate - Autoritatea de Management pentru POS CCE) emite procesul-verbal nr. x/04.09.2015 de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare, reîncadrează beneficiarul şi îi diminuează finanţarea de la 70 la 60%, printr-o motivare lapidară.
Invocă şi practică judiciară, respectiv hotărârile judecătoreşti pronunţate în dosarele nr. x/2016 şi nr. y/2016
În drept, a invocat dispoziţiile art. 483 şi urm. C. proc. civ. şi art. 20 din Legea 554/2004
4. Apărările formulate în cauză
Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 07 iunie 2017, intimatul-pârât Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca temeinică şi legală a hotărârii recurate.
Motivând întâmpinarea susţine în esenţă că noţiunea de întreprinderi legate este reglementată prin dispoziţiile art. 44 din Legea nr. 346/2004 iar sintagma grup de societăţi este definită la art. 4 alin. (4) din Ordinul nr. 385/2010.
Cele trei societăţi sunt întreprinderi legate în sensul dispoziţiilor legale mai sus menţionate întrucât asociaţii A. S.R.L. sunt D. şi E., aceştia fiind de asemenea asociaţi şi ai B. S.R.L. respectiv ai C. S.R.L..
Obiectul de activitate principal al C. S.R.L. constă în colectarea deşeurilor periculoase în timp ce B. S.R.L. are ca obiect de activitate recuperarea materialelor, respectiv recuperarea materialelor reciclabile sortate.
Astfel, cele trei societăţi funcţionează pe aceeaşi piaţă relevantă şi sunt controlate de aceleaşi persoane fizice.
De altfel, recurenta-reclamantă nu a negat componenta acţionariatului celor trei societăţi.
Prin urmare, în mod corect a apreciat judecătorul fondului faptul că S.C. A. S.A. nu se încadra în categoria întreprinderilor mici la data semnării contractului de finanţare (20.11.2013) şi, ca atare, nu trebuia să beneficieze de asistenţă financiară nerambursabilă.
Potrivit art. 44 alin. (4) din Legea nr. 346/2004, întreprinderile între care există oricare dintre raporturile descrise prin textul de lege, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează de comun acord, sunt de asemenea, considerate întreprinderi legate, dacă îşi desfăşoară activitatea sau o parte din activitate pe aceeaşi piaţă relevantă ori pe pieţe adiacente.
Consideră că şi afirmaţia recurentei-reclamante referitoare la nerespectarea dispoziţiilor art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 este nefondată întrucât actul administrativ atacat (procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/04.09.2015) cuprinde toate elementele stabilite prin textul de lege mai sus invocat.
De altfel, arată despre cererea de recurs că reprezintă în mare parte reiterarea cererii de chemare în judecată, necuprinzând argumente care să determine casarea hotărârii atacate potrivit motivelor de nelegalitate reglementate de art. 488 C. proc. civ.
În concluzie consideră că hotărârea atacată a fost dată cu aplicarea corectă a normelor de drept material, confirmând legalitatea actelor administrative contestate solicitând respingerea recursului promovat de reclamantă ca nefondat.
5. Procedura de soluţionare a recursului
Prin rezoluţia din 22 noiembrie 2018, instanţa constatând că nu mai subzistă motivele care să determine fixarea termenului de judecată pentru examinarea în camera de consiliu a raportului privind admisibilitatea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal a stabilit termen de judecată pe fond a recursului la data de 10 martie 2020.
Prin încheierea din 17 aprilie 2019, instanţa, din oficiu a preschimbat termenul de judecată stabilit iniţial prin rezoluţia din 22 noiembrie 2018 şi a stabilit un nou termen de judecată la data de 11 februarie 2020.
II. Soluţia instanţei de recurs
Analizând recursul formulat de reclamantă în raport cu sentinţa recurată se reţine ca fiind fondată calea de atac pentru următoarele considerente:
Potrivit art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. constituie motiv de casare ipoteza în care hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază.
În acest sens art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. arată că hotărârea judecătorească trebuie să cuprindă în considerentele sale situaţia de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor.
Aşa cum s-a subliniat în doctrină şi practica judiciară motivarea este de esenţa hotărârii judecătoreşti şi este necesară pentru a o face înţeleasă şi acceptată de către părţi, dar şi pentru a permite instanţei de recurs să verifice aplicarea legii de către prima instanţă în raport de situaţia de fapt existentă în speţă.
Este adevărat că judecătorul este obligat să motiveze soluţia dată fiecărui capăt de cerere, iar nu să răspundă separat diferitelor argumente ale părţilor care sprijină fiecare capăt de cerere, însă această împrejurare nu eludează obligaţia instanţei de a stabili starea de fapt avută în vedere în baza probelor administrate, arătând şi relevanţa acestor prin considerente din care să rezulte motivele pentru care unele au fost reţinute ca relevante iar altele înlăturate şi de a se pronunţa asupra susţinerilor şi apărărilor esenţiale formulate de părţi, în lipsa unei motivări care să analizeze aceste aspecte, hotărârea judecătorească neputând fi reţinută ca fiind motivată potrivit cerinţelor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.
În acest sens se reţine că în speţa dedusă judecăţii, prin acţiunea introductivă, s-au formulat mai multe critici faţă de procesul-verbal de constatare a neregulilor şi stabilire a creanţei bugetare nr. x/04.09.2015 şi Decizia nr. 447/12.01.2016 prin care s-a soluţionat contestaţia administrativă formulată de reclamantă împotriva procesului-verbal anterior precizat, unele dintre aceste critici nefiind analizate de instanţa de fond.
Astfel, s-a invocat de către reclamantă că verificarea eligibilităţii a fost efectuată la depunerea cererii de finanţare şi apoi înainte de contractare iar reverificarea a fost efectuată în baza Instrucţiunii 4254/26.06.2015 ce nu are valoare de act normativ şi este emisă ulterior depunerii cererii de finanţare, semnării contractului şi angajării cheltuielilor de achiziţia de către beneficiar.
Referitor la această susţinere instanţa de fond face doar o referire sumară la prevederile pct. IV.1 din Ghidul solicitantului cu privire la Amendamente la contractul de finanţare şi capitolul V cu privire la Returnarea finanţării, fără a arăta relevanţa acestora în raport de argumentul adus de reclamant care constă în esenţă în faptul că Instrucţiunea în baza căreia s-a efectuat reverificarea nu era în vigoare la data semnării contractului de finanţare şi angajării cheltuielilor de către beneficiar.
Cu alte cuvinte se pune în discuţie aplicarea în timp a dispoziţiilor Instrucţiunii 4254/26.06.2015, aspect ce nu a fost analizat de instanţa de fond.
Pe de altă parte s-a susţinut de către reclamantă că verificarea, din punct de vedere procedural a fost începută şi instrumentată de OI POS CCE NE şi a fost finalizată de DGPC, operând o declinare nelegală de competenţă.
Relativ la acest aspect instanţa de fond printr-un considerent sumar şi contradictoriu prin el însuşi, dar şi în contradicţie cu înscrisurile existente la dosarul cauzei, a reţinut că "verificarea eligibilităţii a fost efectuată de către Organismul intermediar POSCEE, iar cea a legalităţii procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare de către autoritatea publică emitentă a titlului de creanţă, Autoritatea de Management pentru POSCCE".
Acest considerent nu este de natură a răspunde susţinerii reclamantei care nu pune în discuţie verificarea legalităţii procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare (operaţiune care nu poate fi decât ulterioară emiterii acestuia) ci competenţa (capacitatea administrativă) de emitere a acestui proces-verbal care constituie în acelaşi timp şi titlu de creanţă potrivit art. 21 alin. (20) din O.U.G. nr. 66/2011.
În realitate, potrivit legislaţiei incidente în domeniu la data emiterii procesului-verbal nr. x/04.09.2015, calitatea de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" (AM POS CCE) aparţinea Ministerului Fondurilor Europene, iar calitatea de Organism Intermediar pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" (OI POS CCE) aparţinea Agenţiei pentru Dezvoltare Regională Nord-Est.
Ca urmare, ceea ce s-a pus în discuţie de către reclamantă este competenţa autorităţii centrale, Ministerul Fondurilor Europene - AM POS CCE, în contradicţie cu competenţa Agenţiei pentru Dezvoltare Regională Nord-Est - OI POS CCE, de a emite procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare contestat, aspect care de asemenea nu a fost analizat de către instanţa de fond.
Pe de altă parte hotărârea primei instanţe are ca fundament o eronată interpretare şi aplicare în speţa dedusă judecăţii a dispoziţiilor art. 44 Legea 346/2004, privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii.
Potrivit alin. (1) al acestei dispoziţii legale:
"Întreprinderile legate sunt întreprinderile între care există oricare dintre următoarele raporturi:
a) o întreprindere deţine majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau ale asociaţilor celeilalte întreprinderi;
b) o întreprindere are dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor consiliului de administraţie, de conducere ori de supraveghere a celeilalte întreprinderi;
c) o întreprindere are dreptul de a exercita o influenţă dominantă asupra celeilalte întreprinderi, în temeiul unui contract încheiat cu această întreprindere sau al unei clauze din statutul acesteia;
d) o întreprindere este acţionară sau asociată a celeilalte întreprinderi şi deţine singură, în baza unui acord cu alţi acţionari ori asociaţi ai acelei întreprinderi, majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau asociaţilor întreprinderii respective."
După cum se observă din textul de lege anterior citat acesta are în vedere anumite raporturi existente între întreprinderi în sine, ca entităţi juridice, iar nu raporturi existente între întreprinderi prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice.
De aceea legiuitorul a considerat necesar ca prin alin. (4) al art. 44 din Legea 346/2004 să prevadă expres că:
"Întreprinderile între care există oricare dintre raporturile descrise mai sus, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează de comun acord, sunt, de asemenea, considerate întreprinderi legate, dacă îşi desfăşoară activitatea sau o parte din activitate pe aceeaşi piaţă relevantă ori pe pieţe adiacente."
În speţă, aşa cum rezultă din starea de fapt reţinută prin actele administrative contestate dar şi prin sentinţa recurată nu se pune în discuţie existenţa unei legături între întreprinderile analizate potrivit alin. (1) al art. 44 din Legea 346/2004 ci potrivit alin. (4) al art. 44 din acest act normativ, respectiv prin intermediul unui grup de persoane fizice.
În aceste condiţii pentru a se putea ajunge la concluzia că reclamanta este o întreprindere legată în raport cu S.C. C. S.R.L. şi S.C. B. S.R.L. era necesar a se analiză dacă:
1) reclamanta îşi desfăşoară activitatea sau o parte din activitate pe aceeaşi piaţă relevantă ori pe pieţe adiacente cu piaţa celorlalte două societăţi;
În cadrul acestei analize se impunea a fi avută în vedere şi definiţia dată de alin. (5) al art. 44 din Legea 346/2004 pieţei adiacente ca fiind acea piaţă a unui produs sau a unui serviciu situată direct în amonte ori în aval pe piaţa în cauză.
2) grupul de persoane fizice avut în vedere prin actele administrative contestate:
a) deţine majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau ale asociaţilor întreprinderilor considerate legate;
b) are dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor consiliului de administraţie, de conducere ori de supraveghere a întreprinderilor analizate;
c) are dreptul de a exercita o influenţă dominantă asupra întreprinderilor analizate, în temeiul unui contract sau al unor clauze din statutul acestora;
d) este acţionar sau asociat a întreprinderilor şi deţine, în baza unui acord cu alţi acţionari ori asociaţi ai întreprinderilor, majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau asociaţilor întreprinderii respective.
Instanţa de fond nu a procedat la această analiză ci, în realitate, prin considerentele sentinţei recurate, a exclus de la aplicare în speţa dedusă judecăţii dispoziţiile alin. (4) al art. 44 din Legea 346/2004, reţinând că "întreprinderile legate nu sunt numai întreprinderile prevăzute la alin. (4) ci şi întreprinderile între care există oricare dintre raporturile enumerate de lege la alin. (1)".
Or, aşa cum s-a arătat şi anterior, prin actele administrative contestate în cauză nu se reţine o legătură directă între cele trei întreprinderi analizate pentru ca alin. (1) al art. 44 din Legea 346/2004 să fie incident în mod direct, ci o legătură între acestea prin intermediul unui grup de persoane fizice, analiza speţei impunându-se a fi făcută în aceste condiţii prin intermediul alin. (4) al art. 41 din Legea 346/2004.
Este adevărat că prin Hotărârea din 27 februarie 2014 în cauza C-110/13 (HaTeFo GmbH împotriva Finanzamt Haldensleben) avută în vedere de instanţa de fond Curtea europeană de Justiţie a statuat că:
"Articolul 3 alin. (3) al patrulea paragraf (similar alin. (4) al art. 41 din Legea 346/2004) din anexa la Recomandarea 2003/361/CE a Comisiei din 6 mai 2003 privind definirea microîntreprinderilor şi a întreprinderilor mici şi mijlocii trebuie interpretat în sensul că unele întreprinderi pot fi considerate "afiliate", în sensul acestui articol, atunci când rezultă din analiza raporturilor atât juridice, cât şi economice stabilite între întreprinderi că ele constituie, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează în mod concertat, o entitate economică unică, chiar şi atunci când între acestea nu există în mod formal una dintre relaţiile avute în vedere la articolul 3 alin. (3) primul paragraf din această anexă.
Se consideră că acţionează în mod concertat în sensul articolului 3 alin. (3) al patrulea paragraf din această anexă persoanele fizice care se coordonează pentru a exercita asupra deciziilor comerciale ale întreprinderilor în cauză o influenţă care exclude ca întreprinderile respective să poată fi considerate ca fiind independente una de cealaltă din punct de vedere economic. Îndeplinirea acestei condiţii depinde de împrejurările cauzei şi nu este în mod necesar subordonată existenţei unor relaţii contractuale între aceste persoane şi nici chiar constatării intenţiei lor de a eluda definiţia microîntreprinderilor şi a întreprinderilor mici sau mijlocii în sensul acestei recomandări."
Potrivit însă acestei Hotărâri pentru a fi reţinute ca "afiliate" trebuie, ca urmare a analizei raporturilor atât juridice, cât şi economice stabilite între întreprinderi, atunci când între acestea nu există în mod formal una dintre relaţiile avute în vedere la articolul 3 alin. (3), să se ajungă la concluzia că ele constituie o entitate economică unică, să se excludă ca întreprinderile respective să poată fi considerate ca fiind independente una de cealaltă din punct de vedere economic.
Or, în speţa dedusă judecăţi instanţa de fond s-a rezumat la a prezenta dispozitivul hotărârii CJUE fără a proceda şi la o analiză a stării de fapt care să poată conduce la o concluzie în sensul celor statuate prin aceasta.
Procedând potrivit celor anterior precizate instanţa de fond nu a analizat în realitate fondul cauzei.
În consecinţă potrivit art. 496 şi art. 497 cu referire la art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. va admite recursul formulat de reclamantă, va casa sentinţa recurată şi va trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.
În rejudecare, prima instanţă va analiza acţiunea promovată în cauză prin prisma tuturor susţinerilor şi apărărilor părţilor esenţiale în justa soluţionare a cauzei, având în vedere şi considerentele prezentei decizii.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Admite recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 11 din 27 ianuarie 2017 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.
Casează sentinţa recurată şi trimite cauza spre rejudecare, instanţei de fond.
Definitivă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 24 februarie 2020.